Текст книги "Правовая поддержка иностранных инвестиций в России"

К разрешительным документам на ввоз на таможенную территорию России технологического оборудования, подлежащего обязательной сертификации, относятся:

• сертификат соответствия Госстандарта России;

• санитарно-эпидемиологическое заключение Управления главного санитарного врача России (гигиенический сертификат).

Кроме того, необходимо получить письменное разрешение Министерства природных ресурсов Российской Федерации на ввоз оборудования (если оборудование входит в состав перемещаемого производственного комплекса), содержащего хладагенты, не являющиеся озоноразрушающими веществами, оборот которых подлежит регулированию (лицензированию) в соответствии с положениями Венской конвенции от 22 марта 1985 г. «Об охране озонового слоя» и Монреальского протокола от 16 сентября 1987 г. по веществам, разрушающим озоновый слой. Это относится, в частности, к холодильным и осушительным установкам, промышленным кондиционерам и т. п.

Действующее законодательство в области технического регулирования не предусматривает обязательной сертификации бывшего в употреблении оборудования, ввозимого на территорию России[16]16
  См.: Письмо Госстандарта России от 15 декабря 2003 г. № МГ-110-25/5036 (комментарий 8 к Списку товаров, для которых требуется подтверждение обязательной сертификации при выпуске на таможенную территорию РФ).


[Закрыть].

Заменой сертификата Госстандарта России в данном случае служат два документа:

• экспертное заключение органа, выдаваемое уполномоченным местным структурным подразделением Торгово-промышленной палаты РФ по запросу импортера грузов или таможенного брокера;

• акт таможенного досмотра оборудования, составляемый структурным подразделением таможенного органа в ходе досмотровых операций и таможенного контроля ввозимого оборудования.

В данном случае учредительные документы российского предприятия с иностранными инвестициями, а также товаросопроводительные документы (проформы-инвойсы в первую очередь) должны содержать ссылку на то, что перемещаемое технологическое оборудование было в употреблении (желательно при этом указать год выпуска).

Вместе с тем стоит отметить, что по завершении процедуры ввоза, таможенного оформления, монтажа, пуска-наладки и сдачи в эксплуатацию оборудования встанет вопрос о сертификации выпускаемой готовой продукции. По правилам сертификации это потребует дополнительного освидетельствования ввезенного и установленного оборудования с предоставлением соответствующей разрешительной документации, к которой относятся санитарно-эпидемиологическое (гигиеническое) заключение[17]17
  См.: Федеральный закон от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (ст. 11, 13).


[Закрыть] и сертификат соответствия Госстандарта России на производственное оборудование.

В рассматриваемом случае следует заранее провести сертификацию оборудования. Какой-либо ответственности за сертификацию бывшего в употреблении оборудования действующее законодательство не предусматривает, а проведение работ по выпуску гигиенического и госстандартовского сертификатов на оборудование позволит впоследствии упорядочить и упростить процедуру таможенной очистки и сертификации готовой продукции. Менеджеру проекта в данном случае остается соотнести расходную часть первого (декларирование оборудования как бывшего в употреблении) и второго (декларирование оборудования как нового) проектов и принять окончательное решение.

Для получения сертификата Госстандарта России менеджеру проекта предстоит обратиться в любой российский или зарубежный сертификационный центр, уполномоченный Госстандартом России для заключения договора на проведение сертификационных работ, и представить:

• заявку о проведении сертификационных работ с указанием реквизитов компании-заявителя (импортера оборудования);

• техническое описание и чертежи на ввозимое оборудование и технологический процесс производства;

• коды по ТН ВЭД РФ и Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 (ОКП)[18]18
  Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93 (ОКП), утвержденный Постановлением Госстандарта России от 30 декабря 1993 г. № 301 (в редакции изменений № 1–31).


[Закрыть];

• зарубежные сертификаты безопасности и качества в системе ISO 9000;

• декларации фирмы-производителя (в нашем случае – прежнего владельца производственного комплекса) о соответствии нормам и стандартам безопасности и качества, в том числе по шуму и вибрации, электротехническим и иным параметрам;

• общероссийские стандарты и нормы, в соответствии с которыми оборудование было произведено (желательно);

• возможность физического освидетельствования оборудования (возможен постконтроль оборудования, ввезенного в Россию).

Следует отметить, что гигиеническое заключение является промежуточным документом для получения сертификата Госстандарта России и выпускается исключительно государственными учреждениями, а именно – территориальным органом санитарно-эпидемиологического надзора Управления главного врача России.

Комплект требуемых документов для гигиенического заключения примерно тот же, что и для сертификации.

Число сертификатов зависит от количества:

• перемещаемых товарных партий;

• производителей товаров (оборудования);

• кодов по ТН ВЭД РФ;

• стран происхождения товаров.

Для рассматриваемого случая (когда бывший владелец производственного комплекса выступает в качестве производителя и грузоотправителя оборудования) возможно получение трех сертификатов соответствия Госстандарта России (по количеству товарных партий и кодов ТН ВЭД РФ).

Так же как и сертификат соответствия (имеется в виду сертификат системы обязательной сертификации), санитарно-эпидемиологическое заключение (гигиенический сертификат) имеет юридическую силу на всей территории Российской Федерации вне зависимости от того, каким именно региональным отделением оно было предоставлено и в каком регионе предъявляется для таможенного оформления и подтверждения соответствующих норм безопасности и качества.

Во избежание возможных затруднений и проволочек рекомендуется провести гигиеническую сертификацию оборудования и выпускаемой впоследствии готовой продукции в местном территориальном отделении санитарно-эпидемиологического надзора.

Еще раз хотелось бы отметить, что ввоз технологического оборудования (бывшего в употреблении или нового) есть комплекс взаимосвязанных мероприятий по решению юридических, транспортно-логистических, таможенных и сертификационных задач.

Результатом правильной координации действий соответствующих служб и подразделений, как государственных контролирующих, так и коммерческих организаций, а также качественного решения этих задач будет своевременное и надлежащее исполнение работ по проекту ввоза, сертификации и таможенного оформления в режиме льготного налогообложения комплекса технологического оборудования.

В качестве инновационных решений проектной задачи при условии минимизации издержек, основываясь на успешном практическом опыте реализации подобных проектов компанией «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», можно предложить классифицировать, перемещать, оформлять в таможенном отношении и сертифицировать комплекс производственного оборудования с применением принципа разумного укрупнения классифицируемых комбинаций машин по участкам (линиям), тем самым сводя к минимуму количество товарных партий и соответственно количество комплектов требуемых разрешительных и товаросопроводительных документов.

Автор выражает надежду, что представленные материалы помогут проектным командам иностранных инвесторов правильно сориентироваться в ситуации и сделать уверенный шаг на пути продвижения иностранных инвестиций в российскую экономику.

А. Ситников, партнер, руководитель корпоративной практики, юридическая компания «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

Due Diligence как неотъемлемая часть сделки по покупке компании

Необходимость проведения правового анализа истории юридического лица (Due Diligence – правовой анализ, проверка) может быть вызвана различными обстоятельствами. Его инициатором могут быть как акционеры или менеджмент компании, так и сторонние лица. В случае со сделками М&А (Mergers and acquisitions (англ.) – слияния и поглощения) такие лица для принятия решений о последующих действиях нуждаются в информации и заинтересованы в предварительном анализе. Они могут планировать приобретение акций/долей в интересующих их хозяйственных обществах либо проведение реорганизации, в результате которой они тем или иным образом объединятся с объектом Due Diligence.

Рассмотрим Due Diligence, инициированный именно такими лицами.

Цель проведения Due Diligence определяет круг вопросов, на которые должны быть получены ответы, а также направления проверки, которым необходимо следовать, ее объем, в том числе проверяемый период и степень детальности (уровень существенности операций, подлежащих исследованию).

Due Diligence должен охватывать такие направления исследования, как корпоративное право (включая структуру управления компанией или группой компаний, ценные бумаги, антимонопольное регулирование), недвижимость, права на иное имущество, интеллектуальную собственность, лицензии, существенные хозяйственные операции, экологическое законодательство, трудовой коллектив, включая отношения с профсоюзами, структуру дебиторской и кредиторской задолженности, вопросы налогообложения, валютное законодательство, судебные споры и претензии контрагентов, случаи или возможности привлечения к ответственности. Деятельность компании может проверяться на соответствие не только федеральным, но и региональным правовым актам, в необходимых случаях – применимому законодательству, юрисдикции, отличной от российской, стандартам бирж, на которых обращаются ценные бумаги компании или на которых планируется их размещение.

Попытки сформулировать стандартный план проведения Due Diligence можно сравнить с подготовкой типового правового заключения на все случаи жизни.

Строго индивидуальна и методика организации проверки. Она может проводиться только на основе материалов, предоставленных проверяемой компанией, или с получением материалов от третьих лиц (регистратора общества, регистрирующего органа, учреждения юстиции по регистрации прав на недвижимость и т. д.), на основе оригиналов или копий документов, с проведением опроса должностных лиц или без такового.

В нашей практике одна из наиболее распространенных целей проведения Due Diligence – подготовка к сделкам по приобретению компаний. В этом случае проверка решает две основные задачи: экспертиза компании – цели («что приобретается» и какие правовые риски могут повлиять, в том числе на цену) и сбор материала для оптимального структурирования сделки (процесс приобретения).

При этом независимо от цели Due Diligence в программу исследования входят корпоративные аспекты (к данному разделу относится проверка организации управления в обществе (или группе), отношений с акционерами/участниками, законодательства о ценных бумагах, антимонопольного законодательства, совершения существенных корпоративных действий), т. е. деятельность компании, изучаемая с той или иной степенью детальности. Независимо от того, какой период деятельности проверяется, целью исследования является не выявление всех возможных нарушений, а определение тех из них, которые могут повлечь существенные негативные последствия в настоящее время.

Рассмотрим некоторые существенные стороны проведения корпоративной части Due Diligence на примерах нарушений, которые были выявлены за последние несколько лет.

Создание компании проверяется во всех случаях исходя из того, что юридическое лицо может быть ликвидировано в связи с допущенными при его создании грубыми нарушениями закона, если они имеют неустранимый характер. Компания может быть крайне уязвима, что и было продемонстрировано несколько лет назад в отношении крупнейшей промышленной компании дальневосточного региона. Количество выявляемых нарушений, если учитывать при этом и нарушения в увеличении уставного капитала, как правило, прямо пропорционально длительности истории компании.

Один из существенных вопросов – соблюдение учредителями установленного порядка принятия решения о создании общества. Он включает определение того, к компетенции какого органа учредителя – юридического лица относилось принятие решений об участии в других организациях, не соответствует ли внесение денежных средств или иного имущества в уставный капитал общества критериям крупной сделки для учредителя, не имеется ли в совершении такой сделки личной заинтересованности.

В ряде регионов Центральной России в середине 1990-х годов была распространена практика участия областных комитетов по управлению имуществом в создании закрытых акционерных обществ, что запрещено ст. 10 Федерального закона «Об акционерных обществах».

Независимо от того, как давно создана компания, актуален вопрос, из какого имущества и в какой срок сформирован уставный капитал общества. Часто обнаруживается, что акции (особенно это касается ЗАО) или доли были оплачены более чем через год после государственной регистрации общества. Мы несколько раз сталкивались с тем, что акции оплачивались в последний день года, прошедшего после государственной регистрации выпуска акций общества, а не после государственной регистрации самого общества. Судя по всему, учредители исходили из норм Закона «О рынке ценных бумаг», регулирующих срок размещения выпуска.

Нарушение срока оплаты акций/доли имеет самые серьезные последствия – утрату акционером/участником прав на неоплаченные в течение года акции/доли и их переход к обществу. Не установив этого факта, учредитель может совершить с такими акциями/долями сделки, которые будут рассматриваться как ничтожные. Зачастую акционеры узнают о том, что они не являются акционерами, только по результатам Due Diligence, когда сроки совершения сделки слияния-поглощения уже определены с контрагентом.

Такие же последствия могут возникнуть в результате ошибок, допущенных при оформлении внесения вклада или оплаты его ненадлежащими средствами.

При внесении в уставный капитал имущественных комплексов учредители часто при подготовке перечня передаваемых объектов следуют данным бухгалтерского учета буквально. В составе переданных объектов обнаруживаются такие, как благоустройство территории, асфальтирование, озеленение, результаты работ по корчевке пней, монтажные работы. С точки зрения бухгалтерского учета все это представляет собой актив, но с гражданско-правовой точки зрения ни к имуществу, ни к праву не относится, поскольку понесенные затраты не привели к созданию какого-либо объекта. Такие затраты могли быть учтены оценщиком при определении стоимости какого-либо другого объекта имущества, к которому такие затраты можно отнести, но их внесение в уставный капитал в качестве самостоятельного объекта противоречит закону. Последствием таких нарушений может стать недействительность сделки по передаче имущества в уставный капитал в соответствующей части и, следовательно, его неполная оплата и утрата права на акции/доли.

К каким последствиям может привести неверное использование данных оценки, произведенной независимым оценщиком? В идеальном случае отчет должен содержать указание, что стоимость имущества определена для целей внесения в уставный капитал. Однако нередко в отчете оценщика указана цена имущества с НДС. Поскольку внесение имущественного вклада в уставный капитал не облагается НДС, а определенная учредителями оценка стоимости вклада не может превышать стоимость, определенную оценщиком, то в таком случае имущество может быть внесено по стоимости, определенной оценщиком, за вычетом НДС. В случае использования цены с учетом НДС фактически происходит завышение стоимости вклада, что приводит к частичной неоплате вклада и влечет субсидиарную ответственность учредителя по обязательствам общества в пределах завышения стоимости вклада. Уставный капитал также оказывается несформированным, что, в свою очередь, должно было привести общество к решению об уменьшении уставного капитала и/или его ликвидации в зависимости от размера утвержденного уставного капитала.

Особое внимание надо обратить на исследование оплаты уставного капитала «иными вещами или имущественными правами, или иными правами, имеющими денежную оценку». Фантазия учредителей в этом вопросе безгранична… Приходилось сталкиваться с оплатой акций/долей «правом пользования телефоном в помещении учредителя по будним дням с 9 до 18 часов», «собачьей будкой» и «восточноевропейской овчаркой», «обелиском погибшим в Великой Отечественной войне», «растением в горшке», стадом крупного рогатого скота с указанием в отношении каждого его представителя клички, номера, первоначальной и остаточной стоимости (у некоторых – 0 руб.). Хотя способность сформированного таким образом уставного капитала обеспечивать интересы кредиторов теоретически можно поставить под сомнение, приведенные примеры вполне соответствуют закону.

В отношении предприятий с иностранными инвестициями важно установить, были ли они зарегистрированы надлежащим органом. До недавнего времени предприятия с иностранными инвестициями подлежали регистрации в ГРП в случае, если объем иностранных инвестиций превышает 100 000 руб., или в случае, если организация ведет деятельность в нефтегазовом секторе – независимо от объема иностранных инвестиций. На стадии создания этот порядок чаще всего соблюдался. Но нарушения нередко обнаруживаются в организациях нефтегазового сектора, в которых иностранные акционеры/участники появлялись на более поздних этапах, уже после создания, что должно было повлечь смену регистрирующего органа, но далеко не всегда происходило на практике. Последствием этого становится риск признания учредительных документов, зарегистрированных ненадлежащим органом, недействительными. Крупное ОАО со значительным количеством акционеров могло быть не осведомлено о том, что владельцем одной его акции стала иностранная компания. Кроме того, риски, связанные с этим нарушением, повышают участие номинальных держателей в построении корпоративных схем.

Следует отметить, что в последние несколько лет участились случаи оспаривания результатов приватизации, хотя этот факт и не имеет прецедентного значения, он должен быть принят во внимание при подготовке сделки слияния-поглощения в отношении общества, созданного в результате приватизации. Мы сталкивались со случаями оспаривания итогов инвестиционных конкурсов, на которых проводилась продажа акций компании, признания частично недействительными планов приватизации из-за включения в них объектов, приватизация которых запрещена (например, имущества оборонного или «двойного назначения»; имущества, находящегося за границей). Поскольку размер уставного капитала акционерного общества, созданного в результате приватизации, определяется исходя из стоимости его активов, признание плана приватизации частично недействительным влекло необходимость уменьшить размер уставного капитала. Кроме того, возникал риск предъявления обществу исков со стороны органов управления государственным имуществом о взыскании неосновательного обогащения, полученного в результате использования незаконно приватизированного имущества.

Учредительные документы компании проверяются на предмет их соответствия закону и установления особенностей, которые должны быть учтены при оценке совершенных корпоративных действий и структурировании будущей сделки. Такой анализ может помочь обнаружить существенные нарушения в совершавшихся ею корпоративных действиях. Например, если положения устава о полномочиях какого-либо органа, о порядке одобрения сделок, реализации преимущественного права приобретения акций, порядке проведения собрания акционеров не соответствуют закону, высока вероятность того, что соответствующие действия проводились в определенном уставом порядке и, следовательно, при определенных обстоятельствах могут быть оспорены.

Аналогичные задачи решаются при исследовании всех ранее действовавших редакций учредительных документов, разумеется, с учетом возможности и вероятности наступления негативных последствий ранее допущенных нарушений.

Перечислим основные вопросы, на которые необходимо ответить по результатам исследования уставного капитала и прав действующих акционеров/участников на акции/доли:

• какова структура капитала общества (распределение акций/долей среди определенных лиц) в настоящее время;

• владеют ли действующие акционеры/участники акциями/долями на законных основаниях;

• могут ли действующие участники/акционеры распоряжаться акциями/долями и осуществлять по ним другие права;

• какие риски для приобретателя несет совершение с ними сделок.

Для того чтобы ответить на эти вопросы, недостаточно просто ознакомиться с данными реестра акционеров или учредительными документами ООО. В ходе исследования нередко выясняется, что значительные пакеты акций (доли) приобретены акционерами по недействительным сделкам или что их пакеты/доли могут быть утрачены или уменьшены по иным основаниям. По этой причине возникает необходимость изучать порядок формирования и увеличения уставного капитала, а также все сделки с его акциями/долями.

Выяснению подлежит соблюдение закона при увеличении уставного капитала, при выпуске дополнительных акций, поскольку несоблюдение законодательства при этих действиях может повлечь признание их недействительными, а, например, неоплата акций/дополнительных вкладов может повлечь изменение долей/пакетов акций.

В прошлом в качестве средства оплаты дополнительных акций (вкладов) использовались векселя, выпущенные обществом и переданные «дружественным» лицам. С учетом консервативного подхода, зачастую применяемого при проведении Due Diligence для целей сделки слияния-поглощения, такое средство оплаты вклада (акций) рассматривается как запрещенное законом освобождение акционера (участника) от оплаты вклада путем зачета требований к обществу.

В обществах с ограниченной ответственностью необходимо обратить особое внимание на соблюдение не только срока внесения дополнительных вкладов, но и срока представления документов для государственной регистрации изменений, связанных с увеличением уставного капитала и изменением размеров долей. Последствием нарушения этих сроков является признание увеличения несостоявшимся и возврат вкладов внесшим их лицам, а следовательно, и изменение размеров долей.

Несмотря на гарантии, установленные законодательством для добросовестного приобретателя, риск истребования акций у последнего в связи с нарушениями, допущенными при совершении предшествующих сделок, все же сохраняется. Поэтому рекомендуется по возможности исследовать все случаи перехода прав на акции/доли до их приобретения.

Судебная практика в отдельных случаях рассматривает совершение органом юридического лица сделок по отчуждению имущества, выходящих за пределы его полномочий, как выбытие имущества из владения юридического лица помимо его воли. В связи с этим, если был нарушен порядок одобрения какой-либо сделки с акциями/долями общества, являющейся для продавца крупной, или в совершении которой имелась заинтересованность, независимо от того, сколько раз право на эти акции/доли переходило впоследствии, существует риск их истребования у конечного приобретателя.

Методика организации проверки предполагает установление количества переходов акций/долей на основе данных реестра акционеров (регистрационного журнала) в АО или действовавших ранее редакций учредительных документов ООО. В крупных ОАО обычно исследование вопроса с такой детальностью не имеет большого значения. В таких случаях может быть установлен уровень существенности операций (1–5 % акций).

Каждая операция, соответствующая критериям существенности, если необходимые документы могут быть получены, оценивается по следующим основным аспектам:

• возможность отчуждения акций/долей продавцом. Применительно к акциям это, в первую очередь, установление того, что акции оплачены при размещении, а отчет об итогах выпуска зарегистрирован; в отношении долей – установление факта их полной оплаты;

• соблюдение продавцом необходимых корпоративных процедур (одобрение надлежащим органом крупной сделки; сделки, в совершении которой имеется заинтересованность; принятие решения о прекращении участия в другой организации, если это предусмотрено уставом продавца; подтверждение отказа других акционеров/участников от реализации преимущественного права покупки, получение согласия других участников и самого общества на отчуждение доли);

• соблюдение аналогичных корпоративных процедур покупателем;

• согласование сделки с ФАС (МАП) или последующее направление уведомления (хотя риск предъявления ФАС исков о признании недействительными сделок, заключенных с нарушением этого порядка, и является в большей степени теоретическим, такое право может быть реализовано этим органом в течение года со дня, когда ему стало известно о нарушении);

• оценка условий сделки с точки зрения риска признания ее недействительной (например, продажа с обязательством обратного выкупа при определенных обстоятельствах может свидетельствовать о притворности сделки и намерении сторон вызвать иные правовые последствия);

• надлежащее проведение расчетов по сделке. Последствием неоплаты служит возникновение у продавца права залога акций/долей;

• выполнение действий, связанных с передачей прав на акции/доли. В случае с акциями – надлежащее составление передаточного распоряжения и отражение операций в реестре акционеров или по счету депо в депозитарии; в случае с долями – надлежащее уведомление общества о состоявшейся уступке.

Важное значение имеет исследование деятельности органов управления компании с учетом вероятности наступления отрицательных последствий возможных нарушений. Например, решение общего собрания акционеров может быть обжаловано только акционерами, не принимавшими участия в голосовании или голосовавшими против принятия решения, и только в течение шести месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о решении. Согласно Постановлению Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений на решение общего собрания акционеров, но при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением законодательства, суд должен исходить из того, что такое решение не имеет юридической силы независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет. То есть возможность оспаривания каких-либо действий общества, совершенных на основании решения собрания, принятого с нарушением закона (например, одобренных сделок, регистрации изменений устава), может сохраняться в течение длительного времени.

Зачастую собрание акционеров, очевидно, исходя из своего статуса высшего органа общества, выходит за пределы полномочий, определенных законом или уставом. Например, встречаются решения о «расформировании совета директоров в связи с отсутствием целесообразности», после чего собрание акционеров нередко в течение длительного периода принимает решения по вопросам, находящимся в компетенции совета директоров, не исключая из устава положений об этом органе и его полномочиях. Решения собрания по данным вопросам и действия, совершенные на их основании, могут быть признаны недействительными. Часто собрание подменяет собой совет директоров при назначении генерального директора или освобождении его от должности, что может привести к попыткам оспорить увольнение директора, к возникновению параллельных органов управления.

В заключение отметим, что процесс Due Diligence, проводимый в рамках сделок слияния-поглощения, – крайне важный этап подготовки к сделке. Негативные последствия, с которыми приходится сталкиваться хозяйствующим субъектам, пренебрегающим этим этапом, нередко оказываются гораздо более существенными по сравнению с потерями в цене и во времени, которых стороны стремились избежать, отказываясь от правового анализа и которые могут быть в значительной степени минимизированы, а в ряде случаев и исключены благодаря Due Diligence.

А. Никонов, партнер А. Терещенко, старший юрист Е. Трофимова, юрист, юридическая компания «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»