Читать книгу "Толкование закона и права. Том 2"

Правовой обычай – исторически первый источник права, возникший в догосударственный период функционирования обществ. Обычное право в человеческих обществах действует на протяжении тысячелетий, обычаем становится правило поведения, сложившееся в течение длительного времени в результате многократного повторения человеческих практик. Обычай возникает из опыта жизнедеятельности больших групп, укореняется в массовом сознании. Обособление обычая от ритуала и обряда происходит на стадии наделения субъектов взаимными правами и обязанности.

Частью обычая или наряду с обычаем (в зависимости от позиции исследователя) регуляторами человеческих отношений выступают традиции, деловые обыкновения, обычаи делового оборота, торговые обычаи.

Традиция – стихийно складывающаяся система образцов поведения, передаваемая через поколения, основанная на этнических, территориальных и профессиональных стереотипах. Традиции носят обобщенный, менее строгий характер по сравнению с обычаями, регулируют больший круг общественных отношений.

Обычаи делового оборота, деловые обыкновения, торговые обычаи являются разновидностями правового обычая в сфере предпринимательского, корпоративного и других подотраслей гражданского права. Гражданский кодекс Российской Федерации в статье 5 предусматривает возможность использования правового обычая в сфере гражданско-правовых отношений. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо нормативно-правовом документе или нет. Пунктом 3 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» предусмотрено принятие третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к рассматриваемым сделкам. Статьи 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ позволяют устанавливать и использовать в регулировании правоотношений между контрагентами также обычно предъявляемые требования.

Унификация деловых обычаев еще не получила должного развития в Российской Федерации, несмотря на публикации сборников торговых и портовых обычаев. Одной из трудностей использования обычаев является трудно верифицируемая способность (либо отсутствие способности) объективно и непредвзято его интерпретировать[12]12
  См. напр.: Предпринимательское право России ⁄ Белых В. С., Берсункаев Г. Э., Виниченко С. И. [и др.] ⁄ отв. ред. В. С. Белых. М., 2009. С. 55–56.


[Закрыть]. Приобретая юридические свойства, обычаи формируют протоправо, которое можно рассматривать как переходную стадию от естественного права к позитивному. Существуют различные взгляды на место обычая в современном правопорядке: например, Г. В. Мальцев утверждает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю»[13]13
  Мальцев Г. В. Очерки теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 51.


[Закрыть].

Опривыченное поведение у всех народов постепенно начинает признаваться в качестве общеобязательного, оно может поддерживаться или пресекаться структурами публичной власти. Внесение установленных обычаем норм поведения в нормативно-правовые акты в некоторых случаях может привести к их исчезновению в качестве обычая, что утверждал Е. Н. Трубецкой: если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то это будет уже не правовой обычай, а норма правового акта[14]14
  См.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 80.


[Закрыть]. Однако нередко позитивация обычая укрепляет его статус, способствует дальнейшему развитию, порождая кумулятивный эффект действия и обычая, и нормативно-правового акта.

Формирование обычая связано с культуральными аспектами жизнедеятельности социума, общностью языка, географической среды, экономического уклада и прочих экзистенциальных факторов. В системе источников романо-германского права обычай может действовать в дополнение к закону, «кроме закона» и даже «вопреки закону»[15]15
  См.: Минникес И. В., Парфенова Т. А. Источники Российского права (X–XX в.). Иркутск, 2019.


[Закрыть]. По мнению А. Н. Филиппова, «…обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодательной власти»[16]16
  Филиппов А. Н. Учебник истории по русскому праву. Юрьев, 1914. С. 19.


[Закрыть]. Несомненно, обычай существует независимо от того, зафиксирован он в нормативно-правовом документе или нет, но его воздействие может расширяться при поддержке суверена.

По мнению В. В. Ершова, действительную природу обычаев права возможно установить в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания: «право основывается не на разделении “общественного (социального)” права и “государственного” права, как взаимоисключающих форм права, а на синтезе различных форм права, в том числе обычаев права, правовых договоров и правовых актов в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права»[17]17
  Ершов В. В. Диалектика источников и форм права // Журнал конституционного правосудия. 2021. № 6 (84). С. 23.


[Закрыть]. Можно согласиться с его доводами о том, что «обычное право – это не “доправо” или “предправо”. Объективный анализ правоприменительной практики убеждает: “государственное” право, а точнее – “национальные правовые акты” традиционно содержат множество пробелов и коллизий. По этой причине постоянно возникают проблемы, связанные с недостаточной эффективностью существующих правовых регуляторов для динамически развивающихся правоотношений. Как представляется, обычаи и правовые договоры, в частности, могут “снять” бесконечно возникающие спорные вопросы регулирования правоотношений»[18]18
  Там же.


[Закрыть].

Правовой миф является частью правосознания, содержащего недоказуемые закономерности и тематизированный набор представлений о соотношении прав и обязанностей человека. Эта форма права выполняет социокультурную функцию распространения юридически значимых нормативных предписаний. Обоснованно рассматривать миф в качестве одного из источников права, поскольку на протяжении тысячелетий он выполняет функции нормирования действительности, аккумулируя массовые переживания и трансформируя их в коллективные представления об идеальном устройстве социума.

Мифологическая концептуализация социального порядка стала неотъемлемой частью культуры каждого этноса, а в обобщенном виде некоторые мифологемы скрепляют все население Земли в единую социальную общность. Миф выполняет компенсаторные функции, предоставляя человеку возможность надеяться на реализуемость его планов, не основанных на нормативно-правовых актах. С другой стороны, мифогенное юридическое чародейство акторов силы нередко приводит к злоупотреблению правом, толкованию contra legem и нарушению гарантированных законодательством базовых норм, которые отстаивает «слабая сторона».

Мифологическое мышление человека в разные эпохи имело неодинаковые характеристики, мы осознаем доверчивость предков и более высокий критический потенциал современника, но во все времена и у всех народов среди качеств мифологического мышления выделялись: синкретизм, ориентация на синтез, неразличимость единичного и целого, отождествление объекта и образа, гиперболизация деталей, иносказательность, антиномичность, многозначность, догматичность, внетемпоральность, цикличность, иррациональность, энергетичность и др.[19]19
  См., напр.: Тищенко Ю. В. Феноменология правового мифа // Закон и жизнь. 2014. № 4. С. 157–160.


[Закрыть] Использование правовых мифов в современном правопорядке позволяет урегулировать противоречия правовой реальности, побуждать людей соблюдать обязанности, устанавливаемые нормативными системами.

Известно, что правоприменитель принимает решения, исходя, в первую очередь, из своих личных и корпоративных интересов. Субъект права не всегда способен для обоснования своих притязаний найти ссылки на нормы позитивного права; в равной степени любой суверен при создании для населения новых норм и практик предпочитает не демонстрировать свои авторитарные и корыстные цели. «Наличие в образе правовой реальности пробелов и (или) коллизий порождает трансгрессивность и фрагментарность реальности в процессе ее конструирования субъектом. Преодоление этих негативных явлений осуществляется на основе правовых мифов. Если в сознании субъекта правовая реальность носит беспробельный и бесколлизионный характер, значит, существует возможность придать ей таковые качества в действительности. Миф при этом выступает синкретическим единством всех сторон реальности. Для мифа не существует разделения на действительное и недействительное, указания на пробельность или коллизионность знания. Правовой миф органически объединяет знания, нормы и ценности субъекта в единый синкретичный образ, априори воспринимаемый в качестве реального. В этом смысле миф можно рассматривать как один из источников формирования правовой реальности»[20]20
  Скоробогатов А. В., Краснов А. В. Правовой миф как ценностная основа правовой реальности России // Российский журнал правовых исследований. 2019. № 4(21). С. 79.


[Закрыть].

Многие мифы содержат элементы нормативности, способствуют формированию представлений человека о правах и обязанностях. Каждому известен миф о том, что принятый закон будет оказывать позитивное воздействие на социальное, экономическое, политическое развитие общества, однако так происходит не всегда. Нормативные установления могут способствовать прогрессу, но правовая история человечества знает немало примеров, когда иррациональное законодательствование привело государство и население к регрессу.

Можно отнести к мифам и утверждение о том, что все люди равны в правах, что каждый способен реализовать свое субъективное право, опираясь на позитивные нормы и действующую в конкретном государстве судебную систему. Однако мы знаем тенденции расширения материального, юридического, социального неравенства, не говоря уже о значительном количестве конкретных случаев неравенства. Можно обратить внимание на то, что равенство не вошло в число семнадцати традиционных ценностей, названных в Указе Президента РФ «Об утверждении Основ государственной политики по сохранению и укреплению традиционных российских духовно-нравственных ценностей»[21]21
  См.: Указ Президента Российской Федерации от 09.11.2022 № 809 «Об утверждении Основ государственной политики по сохранению и укреплению традиционных российских духовно-нравственных ценностей» ⁄ URL: http://publication. pravo.gov.ru/Document/View/0001202211090019 (дата обращения: 15.12.2023).


[Закрыть].

Миф о неотвратимости наказания за совершенные противоправные поступки опровергается полицейской и судебной статистикой, из которой следует, что латентная преступность по некоторым составам преступлений превышает 50 %, а большое количество возбужденных уголовных дел по тяжким и особо тяжким составам так и остаются нераскрытыми.

Миф о верховенстве закона также не соответствует реальной правовой действительности в связи с возрастанием значения постановлений пленумов Верховного Суда РФ, актов Конституционного Суда РФ и официальных обзоров судебной практики. Правоприменитель будет в большей степени ориентироваться на устоявшуюся судебную практику и официальное нормативное толкование руководящих органов своего ведомства, нежели на текст закона. Кроме этого, мы понимаем актуальность процесса интерпретации закона правоприменителями, в том числе судьями. Известны экстралегальные модели толкования закона, в которых интерпретация осуществляется на коррупционной или иерархической основе, в результате чего один нормативный акт в схожих юридических ситуациях может привести к диаметрально противоположным результатам: например, осуждению одного человека и оправданию другого.

Функция правового мифа заключается еще и в том, чтобы создать у реципиентов желаемые представления о действии права в целом и его конкретных институтах. История напоминает нам о мифе наступления коммунизма, который на протяжении нескольких десятилетий строили сотни миллионов человек. Через мифологическое восприятие прошлого мы помним «дедушку Ленина», который любил детей и стремился освободить рабочих от эксплуатации капиталистами, «отца народов Сталина», установившего «правильную» дисциплину в государстве, универсальный миф о том, что «царь хороший, а бояре плохие», и т. д. Мифы о прошлом используются конструкторами будущего через повторение усвоенных обществом паттернов поведения, например: «Ленин жил, Ленин жив, Ленин будет жить», «придет новый Сталин – и наконец-то наведет порядок».

Не каждый человек способен распознать имплицитное воздействие мифов с элементами нормативности, ведь мифотворчество в современном мире осуществляется через яркие абстрактные обобщения явлений действительности, через наделение внедряемых скриптов выразительными и характерными мифологическими чертами. Методики воздействия на население через средства массовой информации постоянно развиваются; навыкам нейролингвистического программирования обучают теперь не только профессиональные психологи, но и популярные в молодежной среде блогеры, нередко ведомые «кукловодами истории».

Мифотворчество используется заинтересованными лицами с целью изменения правовой реальности посредством манипуляции человеческим правосознанием. В качестве примера можно назвать миф о том, что новый закон обязательно окажет позитивное воздействие на все население. В действительности каждый нормативный акт принимается в интересах авторов законодательной инициативы, лоббистов, явных и тайных бенефициаров, которые и извлекают преимущества из правовой новации. Нередко изменения явно ухудшают положение некоторых страт и социальных групп, однако с помощью удачно внедренного мифа это можно скрыть либо дезавуировать негативные последствия – через стигматизацию оппонентов законодательной инициативы, обесценивание или криминализацию их интересов. Следует осознавать, что многие мифы не отражают реальность, а создают ложные представления о действии правовых институтов и наблюдаемых закономерностях.

Правовой миф является феноменом правосознания, массовым переживанием и упрощенным толкованием правовой действительности через презентацию чувственно-наглядных образов. Мифическое мышление становится самостоятельной частью правовой реальности и компонентом правовой культуры. Ценностно-регулятивная функция мифа может быть использована для формирования определенного человеческого поведения и построения правопорядка с заданными параметрами. Мифы нередко используется с целью консервации политико-правового статуса либо оправдания и легитимации изменений.

Мифологическая форма направлена не на рациональное объяснение преимуществ консервации юридического явления или внедрения нового института, а на вовлечение мифологизируемого феномена в желательный культуральный контекст. Современные методы управления населением невозможны без использования правовых мифов, которые становятся трансцендентальными проводниками идей, труднодостижимых на рациональном уровне при добросовестном экспертном обсуждении.

Мифотворчество в XXI веке катализирует процессы обобщения правовых явлений действительности, наделяя их конструируемыми (искусственными) чертами. С помощью правового мифа в условиях расширения виртуального пространства человечества можно как законсервировать, так и изменить правовую реальность. Правовой миф действует преимущественно на иррациональном и чувственном уровнях правосознания, формируя заданные его создателями ценностные установки у адресатов. Каждая современная социальная система наполнена правовыми мифами, на рациональном и бессознательном уровнях создающими установления нормативного характера.

Религия – это нормативная система взглядов, основанная на вере в сверхъестественные силы, включающая тексты, культовые императивы, поведенческие практики, обрядовые действия, храмовые сооружения, институты обучения догматам религии и подходам к их толкованию, механизмы рассмотрения споров, включая судебные или квазисудебные процедуры, паттерны принуждения, корпорации профессиональных служителей с иерархиями управления, постоянную паству и временных последователей.

Религиозная деятельность направлена на формирование определенной картины миропорядка, формулирование смысла жизни и других морально-этических императивов. Организованному поклонению высшим силам предшествует выбор религиозного концепта, который обычно за детей осуществляют их родители. Правовое значение имеет тип правопонимания, который доминирует среди последователей религии, набор объективных прав и обязанностей и их массовая реализация носителями религиозных идей.

В социальном смысле религия как институт управления способствует отстаиванию интересов страты за счет объединения прихожан со схожими взглядами. Религиозные практики помогают снятию стресса, психологической разгрузке через трансцендентное общение с Богом, избавлению от ощущения одиночества. Религиозные потребности человека на протяжении веков способствовали развитию искусства, обучению социально одобряемым типам поведения.

Ценностно-нормативные модели и структуры поведенческих образцов мировых религий призывают людей к мирному сосуществованию, преодолению пороков, толерантности, нестяжательству, рациональному быту и здоровому образу жизни. Регулятивные возможности религии делает ее эффективным инструментом управления населением – через запреты и предписания, реализуемые на уровне общественного и индивидуального сознания. Религия предоставляет человеку чувство психологической защищенности и нужности социуму при условии соблюдения одобряемых норм. В ходе отправления культа формируется коллективное сознание, обеспечивающее самоорганизацию социума при безусловном подчинение иерархам.

Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 26.09.1997 № 125-ФЗ[22]22
  Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 26.09.1997 N 125-ФЗ ⁄ URL: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&nd= 102049359 &ysclid=lqqwlex5um445492604 (дата обращения: 15.12.2023).


[Закрыть] гарантирует каждому человеку право на свободу совести и вероисповедания, а также на равенство перед законом независимо от убеждений и отношения к религии. В указанном законе с одной стороны подтверждено, что Российская Федерация является светским государством, а с другой – признана особая роль православия в истории России, в становлении и развитии ее духовности и культуры, высказано уважение христианству, исламу, буддизму, иудаизму и другим религиям, составляющим неотъемлемую часть исторического наследия народов России.

Важное значение в религиях и философско-религиозных школах занимают канонические тексты. Статья 15 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» (Внутренние установления религиозных организаций) предоставляет религиозным организациям право действовать в соответствии со своими внутренними установлениями, если они не противоречат законодательству Российской Федерации и обладают правоспособностью, предусматриваемой в их уставах: «Государство уважает внутренние установления религиозных организаций, если указанные установления не противоречат законодательству Российской Федерации»[23]23
  Там же.


[Закрыть].

Религиозные тексты рассматриваются в качестве источника права во всех правовых семьях. В некоторых государствах эволюция права привела к примату религиозных текстов над светскими. Например, в странах мусульманской правовой системы при рассмотрении некоторых категорий дел правоприменитель может ссылаться на Коран и Сунну, в индусской правовой системе – на Веды и дхармашастры, в обществах, исповедующих иудаизм, – на Тору. Законодатель при проектировании изменений нормативно-правовых актов обязан учитывать религиозные источники, чтобы позитивное законодательство не противоречило доминирующим верованиям населения. Следует отметить тот факт, что институт религиозных судов для урегулирования отношения на основе религиозных норм сохраняется в христианских, иудейских, мусульманских и иных религиозных объединениях; основными причинами их функционированиях являются «востребованность религиозных норм частью населения, потребность в этнокультурной самоидентификации, авторитет религиозных лидеров, неэффективность и дороговизна светской судебной системы»[24]24
  Мухаметзарипов И. А. Религиозные суды в современных государствах Европы // Современная Европа. 2020. № 3. С. 148.


[Закрыть].

Священные религиозные книги (Талмуд, Библия, Коран и др.) являются одним из древних источников права, сохраняющих свое значение в традиционалистских правовых системах. В них содержатся религиозные нормы, которые признаются государствами в качестве общеобязательных. В настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью этой правовой системы[25]25
  См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности ⁄ пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1996. С. 312.


[Закрыть]. Как отмечает Д. А. Карев, «Священные книги независимо от той религии, которую они воплощают, комбинируют правила поведения, идентифицируемые как современные юридические нормы, обусловленные конкретной отраслью права (материальных: гражданских, уголовных, трудовых и т. д., и процессуальных)… не стоит противопоставлять нормы религиозного права и религиозные каноны в чистом виде, поскольку они взаимосвязаны и взаимообуславливают друг друга. Религиозные нормы как источник права выражают юридическое содержание устанавливаемых правил поведения и, тем самым, они относятся в большей части к правовой, а не к сугубо религиозной сфере. Безусловно, существует ряд критериев, по которым можно различать религиозные и правовые нормы, как, к примеру, особенности внутреннего или внешнего принуждения. Но данный параметр обусловлен в первую очередь формой реализации, а не имманентным содержанием законов. Священные книги не только систематизируют правила поведения, обязательные для членов общества, но и выступают первоначальным базисом, способствующим передаче первичных данных об истории становления и развития конкретного народа»[26]26
  Карев Д. А. Религиозные книги как источник права // Право и государство: теория и практика. 2022. № 7 (211). С. 37.


[Закрыть].