Текст книги "Конкурентное право России"

§ 2. Определение продуктовых и географических границ рынка

Исходя из содержания термина «товарный рынок», определение которого приведено в § 2 гл. 3 настоящего учебника, установление границ рынка следует понимать как процедуру выявления его продуктовых границ (товарной группы, состоящей из товаров-заменителей, рынки которых оцениваются как один товарный рынок) и географических границ (территории, на которой у покупателя существует экономическая целесообразность приобретения товаров). В основе указанной процедуры лежит мнение покупателей (физических и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров и экономической эффективности их приобретения. Это мнение определяется путем сплошного или выборочного опроса покупателей, подкрепляется данными товароведческой экспертизы, экономической статистики, наблюдениями за поведением покупателей в ситуации изменения цен, а также сведениями компаний-производителей.

Предусмотренная приказом ФАС России № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (и. 3.1 Порядка 2010 г.) и определения географических границ рынка (и. 4.1 Порядка 2010 г.) включает следующие стадии:

• предварительное определение границ рынка (и. 3.4, 4.2 Порядка 2010 г.);

• определение возможной альтернативы (ограничений, препятствующих переходу к альтернативе) (и. 3.5, 3.6 и 4.3 Порядка 2010 г.);

• окончательное определение границ рынка (и. 3.8,4.5 Порядка 2010 г.).

На каждой стадии антимонопольный орган использует различную информацию для принятия итогового решения. Так, предварительное определение товара может основываться на его наименовании в контрактах или регулирующих соответствующий рынок нормативных актах, официально утвержденных стандартах и классификаторах (и. 3.4 Порядка 2010 г.). Территория, предварительно рассматриваемая в качестве сферы обращения товара, может быть определена по таким параметрам, как: территория, где хозяйствующий субъект продает свой товар; очевидно отличающиеся зоны ценообразования; структура товаропотоков (и. 4.2 Порядка 2010 г.).

Очевидно, что если большая часть производимого на какой-либо территории товара с нее вывозится, то границы рынка должны включать соответствующую зону продаж. Справедливо и обратное утверждение: если товар производится за пределами рассматриваемой зоны и ввозится в нее, то соответствующая территория должна включать и зону производства (см. табл. 4.2).

Сходство потребительских свойств товара и его заменителей устанавливается в результате сопоставления физических, технических, эксплуатационных, ценовых характеристик товара и его предполагаемых альтернатив.

Однако, поскольку основой для определения границ рынка является мнение покупателя, представляется противоречивым (и это общепризнано) устанавливать факт наличия или отсутствия взаимозаменяемости только на основе физических свойств (при выявленных отдельных фактах замены) или цен товара. Порядок анализа состояния конкуренции устанавливает, что на основании анализа свойств товара определяются предварительные продуктовые границы рынка, а затем уже с учетом фактической или гипотетической ценовой динамики делается окончательный вывод о его границах. Необходима четкая оценка ситуации, когда потребитель делает выбор между товарами. У любых двух товаров можно найти целый перечень отличий, но будет ли их значение определяющим – этот вопрос необходимо решать с помощью эмпирических наблюдений.

Таблица 4.2

Источники информации для определения границ товарного рынка

При установлении взаимозаменяемости может возникнуть ряд проблем.

1. Следует разграничить узкую и широкую потребности покупателей, например, правильно определить рынок: «продукты питания», «фрукты» или «бананы».

2. Необходимо разграничить технические спецификации на однородную продукцию: например, «шины» и «шины для конкретной марки автомобиля».

3. Если товар имеет различные целевые назначения, надо установить, обращается ли он на одном рынке или на нескольких конкурирующих. Разные группы потребителей со своими системами предпочтений будут занимать разные доли на рынке и представлять разную значимость для продавца, принимающего решение повысить или понизить цену.

4. Рынок может иметь временное измерение: так, на транспортных рынках существуют «часы пик», на рынках сельскохозяйственной продукции ярко выражена сезонность. Поэтому границы товарного рынка могут изменяться во времени.

5. Мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый или розничный покупатель).

В большинстве случаев хозяйствующие субъекты склонны воспринимать рынки в более широких границах (например, все напитки, а не только лимонады). Чем шире рынок, тем сложнее обнаружить доминирующее положение.

Важным элементом в принятии решения о разграничении узких и широких рынков является учет каналов сбыта, системы товародвижения. В Порядке 2010 г. указано:

«Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования».

В зарубежной практике, в системе прецедентного права, существуют решения Европейского суда (например, дело Michelin), которые говорят о том, что для перепродавцов различия между разными видами товара не жизненно важны, так как они должны удовлетворять спрос потребителей на любые виды товара. К тому же при отсутствии у дилеров специализации различие в видах и размерах партии товара не является решающим фактором при оценке положения фирмы на рынке, так как с точки зрения сходства и дополнения друг друга на техническом уровне условия конкуренции на рынке одинаковы для всех видов товара[152]152
  В России аналогичную по сути позицию занял Президиум ВАС РФ по делу ТНК-ВР, согласившись с решением антимонопольного органа. См.: постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 16678/09.


[Закрыть].

На основании анализа физических свойств, экспертных оценок, предоставляемых хозяйствующими субъектами сведений определяются альтернативные гипотезы. Как правило, сравниваются две гипотезы: товарный рынок в широких границах и в узких границах. Так, например, в рамках дел, которые вела ФАС России против нефтяных компаний в 2009–2010 гг.[153]153
  Материалы дел и информация о них содержатся на сайтах ФАС России и ВАС РФ.


[Закрыть] сначала предполагалось, что оптовый рынок нефтепродуктов является федеральным, и доказывалось, что ни одна область не должна быть из него исключена; затем – что рынок предварительно соответствует территории продаж нефтяной компании, но в итоге должен быть расширен до границ Российской Федерации.

При определении географических границ рынка в первую очередь следует установить, является ли он локальным, региональным или местным, а затем в качестве альтернатив рассматривать соответствующие близлежащие регионы: муниципальные районы или территории субъектов Федерации.

Важным отличием Закона о защите конкуренции образца 2006 г. от своего предшественника является отсутствие в определении товарного рынка фразы «обращение на территории Российской Федерации». Тем самым подчеркивается, что географические границы товарного рынка могут быть шире и охватывать часть мирового рынка.

Вместе с тем любая часть территории Российской Федерации может быть признана товарным рынком с точки зрения его географических границ. Географические границы рынка могут быть сколь угодно малы. Например, при оказании жилищно-коммунальных услуг существует множество предприятий, чьи сети (тепловые, электрические и проч.) подключены к жилым домам и являются единственно возможными способами поставки тепла, электричества, т. е. занимают доминирующее положение на рынке услуг теплоснабжения в географических границах одной улицы. В общественном масштабе не менее значимы злоупотребления таких локальных монополий, чем предприятий, доминирующих на федеральном рынке.

Сделать окончательный выбор между широкими и узкими границами рынка позволяет ряд методов, установленных Порядком 2010 г., а именно:

• тест гипотетического монополиста;

• анализ ценообразования;

• расчет показателей эластичности.

Для определения географических границ рынка также используется метод установления фактических районов продаж.

Основным, эталонным методом определения границ рынка является тест гипотетического монополиста, или SSNIP-mecm (от англ. Small but Significant Non-Transitory Increase in Price).

Этот тест позволяет выяснить, сможет ли небольшой, но существенный для покупателей (small but significant) подъем цены товара (например, товара А) побудить покупателей приобретать взамен него другой товар (товар В). Заметим, в такой ситуации повышение цены гипотетическим монополистом (если вся отрасль как бы монополизируется) не приведет для него к выигрышу, оправдывающему повышение цены и сокращение спроса на товар А. И если ответ на этот вопрос положительный (т. е. небольшой рост цены настолько сокращает спрос на товар А за счет переключения потребителей на товар В, что делает невыгодным увеличение цены товар А. И гипотетическим монополистом), тест показывает, что товары А и В формируют части одного и того же товарного рынка.

Очевидно, что если такое повышение цены будет лишь краткосрочным, а затем она снизится, то потребители, скорее всего, не переключатся на другой товар. Поэтому в названии теста и присутствует условие долгосрочности и стабильности во времени (non-transitory). Как правило, рассматривается период в один год. Однако существуют рынки, действующие в краткосрочном периоде, поэтому акты антимонопольных органов некоторых стран (США, Великобритания) говорят о «поддающемся предвидению будущем» (foreseeable future) при проведении этого теста.

Начиная с 1981 г., формализованная процедура такого теста была закреплена в конкурентном законодательстве сначала США, а затем и других стран. В этой процедуре само понятие рынка привязано к гипотетической возможности осуществления рыночной власти. Фактически теперь та зона, где можно осуществить рыночную власть, и признается рынком для целей антимонопольного регулирования. Таким образом, злоупотребление доминирующим положением косвенно подтверждает правильность выводов о границах рынка. Оценка позиции предприятия на рынке оказывается связанной с определением границ последнего.

Тест гипотетического монополиста как метод определения продуктовых и географических границ рынка заключается в следующей итеративной процедуре.

1. Рассматривается группа взаимозаменяемых товаров, обращающихся на определенной территории.

2. Предполагается, что происходит монополизация этих продаж и увеличение цены на 5—10 %.

3. Если такой рост цен оказывается для гипотетического монополиста выгодным (т. е. потребители не переключаются на другие товары, в том числе обращающиеся на других территориях), то считается, что границы товарного рынка определены.

Если же такое повышение цен для «гипотетического монополиста» невыгодно, то наиболее близкие товары-заменители и близлежащие территории включаются в состав продуктовых и географических границ товарного рынка и процедура повторяется.

Очень важно, чтобы при проведении теста гипотетического монополиста в качестве продуктовых границ товарного рынка был рассмотрен наименьший набор товаров, цены на которые могут быть повышены, а

в качестве географических границ – границы наименьшей территории, на которой продавец может повысить цену товара, не теряя при этом своей выгоды от его продажи.

Главной проблемой применения теста является так называемая целлофановая ошибка (cellophane fallacy), которая впервые проявилась в деле по целлофану в США. Она возникает, когда рынок определен неправильно, поскольку предполагаемый (очень высокий, выше цены конкурентного рынка) уровень цен уже достигнут, т. е. цена уже монопольно высока и влияет на предпочтения покупателей.

Тест гипотетического монополиста – единственный метод выявления границ товарного рынка, официально утвержденный антимонопольными органами США, и один из основных – в странах Европейского Союза. Однако анализ решений Европейской комиссии по слияниям указывает, что в первую очередь применяются анализ торговых потоков, сравнение уровней цен и анализ коэффициентов корреляции цен (оценок эластичностей). Тест гипотетического монополиста, хотя и является «эталонным», применяется реже других (см. табл. 4.3).

Таблица 4.3

Статистика применения различных методов определения границ рынка Европейской комиссией (в решениях по слияниям 1990–2001 гг.)

Составлено по Copenhagen Economics. The Internal Market and the Relevant Geographical Market. The Impact of the Completion of the Single Market Programme on the Definition of the Geographical Market. European Commission DG Enterprise. 3 February 2003.

Аналогичные методы предусматривает и российский Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Метод сравнения уровней цен фиксирует, что товары, цены на которые существенно различаются, обращаются на разных рынках. В Порядке 2010 г. закреплена следующая норма:

«Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам» (и. 4.4).

Аналогичная логика расчетов применима и к определению продуктовых границ рынка. Очевидно, что при росте цен на 10 % покупателю невыгодно переключаться на товар-заменитель, который дороже более чем на 10 %. Такой учет разрывов цен следует из теста гипотетического монополиста, но является более операциональным и эффективным.

Вместе с тем из равенства цен на возможные товары-альтернативы вовсе не следует, что эти товары обращаются на одном рынке. Кроме того, даже при небольших различиях цен покупатель может нести такие издержки переключения на новый товар, что рынки будут находиться в разных границах. Поэтому Порядок 2010 г. предусматривает:

«Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место» (п. 3.7).

Метод расчета эластичностей, закрепленный в зарубежных нормативных актах, предполагает, что одним из критериев взаимозаменяемости по потреблению является перекрестная эластичность спроса по цене. Она исчисляется как отношение изменения объема реализации товара X (в процентах) к изменению цены товара Y (в процентах) за определенный период. Спрос на товар X при увеличении цены на товар Y может и возрастать, и убывать в зависимости от отношения покупателя к совместному использованию того и другого товара. Таким образом, перекрестная эластичность может быть и положительной, и отрицательной. В первом случае товары Х и Y являются взаимозаменяемыми, и чем выше коэффициент, тем больше степень взаимозаменяемости. Нулевой коэффициент свидетельствует о незаменимости товаров. Отрицательная перекрестная эластичность характерна для взаимодополняющих товаров (например, рост цены бензина теоретически должен снижать спрос на автомобили).

Порядок 2010 г. не конкретизирует процесс расчета эластичностей, но устанавливает:

«Мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период.

О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу» (и. 3.10).

Нормативное закрепление такого метода позволяет ввести в практику антимонопольного анализа рынков богатый арсенал средств и методов, который накоплен прикладной статистикой и эконометрикой.

Действительно, расчет перекрестных эластичностей предполагает наличие следующей картины причин и следствий:

рост цен на товар А →рост спроса на товар В → рост цен на товар В.

Оценка перекрестных эластичностей связана с возможностью определять изменение спроса на товар В в зависимости от изменения цены товара А. Однако взаимозависимость между рынками товара А и товара В можно изучать и непосредственно, анализируя взаимозависимость между соответствующими ценами (анализ корреляций цен на товар А и товар В), а также действующие на рынки факторы. Под А и В здесь допустимо понимать разные товары или один товар, обращающийся на разных территориях.

По сравнению с тестом гипотетического монополиста метод анализа эластичностей/корреляции цен (равно как и анализ разрывов уровней цен) несколько завышает границы рынка и эффективен при отсутствии корреляции (наличии разрывов): если корреляции нет, то рынки разные, а если есть – она может объясняться неучтенными факторами.

Метод анализа торговых потоков исходит из того, что если в одном регионе продают свои товары производители, расположенные как в самом регионе, так и за его пределами, то эти производители конкурируют друг с другом и находятся в границах одного рынка. Для данного метода тоже официально не установлено пороговое значение соотношения ввоза товара в регион и вывоза из региона (производства товаров в регионе). Но самое главное, что даже в условиях отсутствия торговых потоков в регион при росте цен существует угроза поставок от производителей, находящихся за его границами и оказывающих конкурентное давление. Следует также учитывать, что торговые потоки могут существовать и при значительных разрывах в уровнях цен, не обусловленных транспортными издержками (т. е. при наличии двух разных рынков).

Метод анализа поставок по сравнению со SSNIP-тестом занижает границы рынка (если поставок нет сейчас, это не значит, что их не может быть в будущем) и эффективен при наличии потоков (если они есть, то рынки едины). Отсюда становится понятной роль теста гипотетического монополиста и причины его нечастого использования: он наиболее сложен и трудоемок, для него необходимо проводить широкие опросы участников рынка.

Между всеми рассмотренными методами существует определенная асимметрия: более простые методы в некоторых ситуациях по сравнению с тестом гипотетического монополиста завышают или занижают границы рынка. Однако при определенных условиях их оказывается достаточно, чтобы принять решение о границах рынка для целей антимонопольного регулирования. Правильнее всего будет использовать эти методы в контексте антимонопольного анализа следующим образом (табл. 4.4). Если сравниваются две гипотезы – более узкие и более широкие границы рынка, то анализ поставок (при их наличии) позволяет отказаться от более узких границ, а анализ корреляции или разрывов цен (при отсутствии корреляции или наличии разрывов) – от более широких. Например, когда необходимо установить, является ли рынок региональным, национальным или мировым, наличие межрегиональных поставок и отсутствие корреляции между национальными и мировыми ценами (слишком большие разрывы между ними) будут говорить о том, что рынок относится к национальным.

Таблица 4.4

Выбор между узкими и широкими границами рынка (асимметричность методов)

Применение SSNIP-теста (который можно считать эталонным методом) позволяет решить проблему расхождения результатов при применении разных методов, так как именно для него установлено пороговое значение (10 %), позволяющее разграничить рынки. Полученные с его помощью результаты всегда можно сравнить с результатами других методов.

Существование этого порогового значения, его нормативное установление обусловлено заключительной частью дефиниции товарного рынка, данной в Законе о защите конкуренции: «экономическая возможность, либо целесообразность». На практике это означает, что при определении продуктовых и географических границ рынка условная готовность покупателя платить в настоящий момент признается существующей при цене, превышающей действующую на 5—10 %. В реальной практике антимонопольный орган учитывает максимальное значение – 10 %, т. е. действует, исходя из более широких нормативно закрепленных границ рынка. Таким образом, вся взаимозаменяемая продукция при цене выше исходной не более чем на 10 % включается в товарный рынок. В него также включается и дополнительная территория реализации товара, если стоимость проезда на эту территорию увеличит цену покупки не более чем на 10 %.