Текст книги "Конкурентное право России"

§ 5. Экономическая концентрация

Экономическая концентрация – сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (и. 21 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Очевидно, что это понятие очень широкое. По большому счету, все сделки и действия компаний так или иначе влияют на рыночную ситуацию. Но такой термин важен для контроля за экономической концентрацией – когда антимонопольный орган рассматривает и одобряет сделки (и действия) компаний. Данное определение экономической концентрации было бы невозможно применить на практике, если бы Закон не содержал перечня конкретных сделок, являющихся объектом контроля.

Таким образом, в российском законодательстве в очередной раз используется терминология европейского конкурентного права (в американском антитрестовском законодательстве термин «экономическая концентрация» отсутствует, речь идет исключительно о «слияниях»). Однако по своему содержанию российский термин «экономическая концентрация» оказывается ближе к американским, а не к европейским аналогам.

В Европейском Союзе термин «концентрация» определен в ст. 3 Регламента ЕС о слияниях. Под концентрацией здесь понимается изменение контроля на долгосрочной основе, обусловленное: (а) слиянием двух или более ранее независимых хозяйствующих субъектов или их подразделений; либо (б) установлением одним или несколькими лицами, уже контролирующими один или несколько хозяйствующих субъектов, прямого или косвенного контроля над хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами) или его частью путем приобретения ценных бумаг, активов, на договорной или любой другой основе. Здесь центральным понятием концентрации является именно переход контроля.

К важным элементам этого определения относится также условие долгосрочной основы осуществления контроля. В связи с этим особо оговаривается, что приобретение ценных бумаг кредитными или финансовыми организациями с целью перепродажи, а также передача полномочий по управлению компанией ликвидаторам в связи с процедурой банкротства концентрацией не являются[144]144
  Международная конкурентная сеть, Рабочая группа по слияниям – Подгруппа по уведомлению и процедуре. VI Ежегодная конференция МКС «Определение сделок по слиянию компаний в целях антимонопольного контроля слияний». Москва. Май-июнь 2007 г.


[Закрыть].

В американском законодательстве термин «экономическая концентрация» отсутствует. В подзаконных актах (Руководство по горизонтальному слиянию[145]145
  U.S. Department of Justice, Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines. Issued: 19 August 2010.


[Закрыть]) используется термин «рыночная концентрация» (market concentration). В действующем Руководстве он как понятие не раскрывается, но в предшествующем акте под рыночной концентрацией понималась зависимость от «числа фирм на рынке и их относительных долей рынка».

Акт Харта – Скотта – Родино[146]146
  The Hart – Scott – Rodino Antitrust Improvements Act of 1976 // Public Taw. 94—435.


[Закрыть], которым внесены изменения в Акт Клейтона, говорит о контроле слияний (mergers), когда лицо прямо или косвенно приобретает ценные бумаги с правом голоса или активы. В российском законодательстве «слияние» – это присоединение одного юридического лица к другому юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. Законодательство США трактует понятие merger более широко: зачастую оно обозначает одновременно и «слияние» и «приобретение». Видимо, именно поэтому российский законодатель стал использовать термин «экономическая концентрация» в качестве родового понятия.

В зависимости от характера конкуренции между объединяющимися компаниями «слияния» в американском (а вслед за ним и в европейском) праве принято разделять на три категории: горизонтальные, вертикальные и конгломератные (см. американское Руководство по негоризонтальному слиянию[147]147
  Non Horizontal Merger Guidelines. Originally Issued as Part of “U.S. Department of Justice Merger Guidelines”. 14 June 1984.


[Закрыть], европейское Руководство по оценке негоризонтальных слияний компаний[148]148
  Guidelines on the Assessment of Non-Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings. 2008/C 265/07.


[Закрыть]).

Горизонтальное слияние (horizontal merger) происходит, когда объединяются два конкурента. Вертикальное слияние (vertical mergers) – это объединение компаний, имеющих взаимоотношения покупателя и продавца в цепочке создания стоимости. Конгломератное слияние (conglomerate merger) происходит, когда компании не являются конкурентами и не находятся в отношениях покупателя и продавца. Отметим, что границы между конгломератными и горизонтальными, а также между конгломератными и вертикальными соглашениями очень зыбкие. Сложность представляют, в частности, слияния компаний, производящих ограниченно взаимозаменяемые товары. Это относится и к случаям, когда покупатель совместно использует (допустим, в производстве) товары А и В, выпускаемые разными компаниями. И если компания, поставляющая ему товар А, будет сама закупать товар В и продавать комплект А + В, то отношения компаний– производителей А и В будут уже не конгломератными, а вертикальными.

В экономической науке выделяют:

• чистые конгломератные слияния – когда компании не имеют ничего общего между собой;

• слияния с расширением продуктовой линейки (product line extension mergers) – объединения компаний, имеющих похожие процессы производства товаров и сходные каналы сбыта;

• слияния с расширением рынка (market extension mergers) – приобретение компанией дополнительных каналов сбыта, например, магазинов в географических районах, в которых ранее продукция не продавалась;

• вертикальные слияния с прямой интеграцией (forward integration) – когда компания-поставщик покупает компанию-потребителя;

• вертикальные слияния с обратной интеграцией (backward integration) – когда компания-потребитель покупает компанию-поставщика.

Слияния способны ухудшить условия конкуренции. Объединение компаний-конкурентов может привести к тому, что единая компания займет на рынке доминирующее положение, а из-за устранения конкуренции между ними снизится общий уровень соперничества на рынке. Кроме того, сокращение числа действующих на рынке компаний увеличивает вероятность возникновения тайных сговоров (способствует осуществлению согласованных действий), а также облегчает установление коллективного доминирующего положения. Вертикальные слияния способны лишить независимые компании рынков сбыта. Такие слияния меняют рыночное поведение компаний: они начинают ориентироваться на действия друг друга. В результате их конкурентам может быть ограничен доступ к источникам поставок или к покупателям. Конгломератные слияния могут приводить к двум негативным последствиям. Во-первых, фирма-покупатель утратит самостоятельный выход на рынок приобретенной компании. Во-вторых, объединившаяся компания легко превратится в доминирующую, если в результате слияния ее положение на рынке усилится.

Российское законодательство не содержит соответствующей классификации слияний (горизонтальных, вертикальных и конгломератных). В то же время ст. 27–30 Закона о защите конкуренции, описывая подлежащие контролю сделки и действия, предусматривают контроль следующих видов экономической концентрации:

• слияния коммерческих организаций;

• присоединения коммерческой организации;

• создания коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации;

• приобретения лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества;

• приобретения лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

• получения в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта;

• приобретения лицом (группой лиц) активов финансовой организации в результате одной или нескольких сделок;

• приобретения лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Основные понятия

• Хозяйствующий субъект (undertaking)

• Группа лиц (group of the undertaking)

• Единый экономический интерес (single economic entity)

• Товар (good)

• Товарный рынок (relevant market)

• Взаимозаменяемые товары (по спросу) (substitutes, substitute goods)

• Взаимозаменяемость по производству (supply-side substitutability)

• Потенциальная конкуренция (potential competition)

• Конкуренция (competition)

• Совершенная конкуренция (perfect competition)

• Эффективная конкуренция (ejfective/workable competition)

• Недобросовестная конкуренция (unfair competition)

 Доминирующее положение (dominance, dominant position)

• Коллективное доминирование (collective dominance)

• Соглашение (agreement)

• Сговор (collusion)

• «Молчаливый» сговор (tacit collusion)

• Согласованные действия (concertedpractice)

• Экономическая концентрация (concentration)

Вопросы для обсуждения

1. Какие организации и участники оборота не охватываются термином «хозяйствующие субъекты»?

2. Предложите свою трактовку сильных и слабых сторон определения термина «группа лиц», принятого в российском антимонопольном законодательстве. Известны ли вам примеры иных терминов из российского законодательства, которые обозначают реальную экономическую (организационную) общность хозяйствующих субъектов?

3. Чем «эффективная конкуренция» отличается от «совершенной конкуренции»?

4. Укажите основные признаки ограничения конкуренции. Оцените полноту и адекватность обозначаемому предмету легального определения этого термина.

5. По каким критериям можно однозначно разграничить согласованные действия и коллективное доминирование?

Глава 4
Определение границ товарного рынка и анализ состояния конкуренции

Применение антимонопольного законодательства невозможно без точной «привязки» к определенному товарному рынку. Ни одно решение антимонопольного органа не может быть принято, если не определен рынок, на котором произошло нарушение или была ограничена конкуренция. Исключение составляют только прямо указанные в законе запреты на совершение хозяйствующими субъектами определенных действий. Однако большая часть таких запретов введена для хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынке, а для установления факта их доминирующего положения необходимо провести анализ рынка.

Антимонопольные органы всех стран мира работают в соответствии с нормативными (а также имеющими методический характер ненормативными) актами, которые определяют, как именно следует проводить анализ рынка, устанавливать его границы, определять доминирующее положение хозяйствующих субъектов.

Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) наделяет антимонопольный орган полномочиями утверждать порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (и. 3 ч. 2 ст. 23).

В рамках таких полномочий издан приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок 2010 г.). Именно этот документ устанавливает процедуру, в соответствии с которой антимонопольный орган определяет товарный рынок. В нем (как следует из полномочий антимонопольного органа) также затронуты вопросы, связанные с установлением доминирующего положения и выявлением ограничения конкуренции.

Кроме того, продолжает действовать разд. 8 «Рыночный потенциал хозяйствующего субъекта» Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее – МАП России) от 20.12.1996 № 169[149]149
  Краткую историю соответствующих подзаконных актов российского антимонопольного органа см. в приложении 1 к гл. 4.


[Закрыть]. В данном разделе определяется порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Рассмотрим, какие задачи должен решать антимонопольный орган, анализируя состояние конкуренции, и что устанавливает упомянутый выше Порядок 2010 г., учитывая, что конечная цель проведения анализа конкурентной среды – это выявление фактов недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

§ 1. Задачи анализа состояния конкуренции

Для принятия решения по сделке при проведении контроля экономической концентрации необходимо определить, будет или не будет ограничиваться конкуренция в результате сделки.

Часть 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции устанавливает: «Антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции (п. 1);…об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия» (п. 5).

Таким образом, при рассмотрении сделок и действий в рамках контроля экономической концентрации антимонопольный орган должен оценить перспективы ограничения конкуренции, в том числе изменение доминирующего положения (рис. 4.1).

Рис. 4.1

По делу о нарушении антимонопольного законодательства также, как правило, необходимо установить, произошло или нет ограничение конкуренции на товарном рынке.

Здесь следует оговориться, что в отношении ряда действий доказывать факт ограничения конкуренции не требуется, поскольку в соответствии с законодательством они ведут к ограничению конкуренции либо на них наложены запреты per se.

Основные виды монополистической деятельности – это злоупотребление доминирующим положением и заключение антиконкурентных соглашений.

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Статья содержит открытый (введен через формулировку «в том числе») перечень конкретных запрещенных действий, например, установление монопольно высоких цен и т. п. В отношении действий, прямо перечисленных в Законе, как раз и презюмируется, что они приводят к ограничению конкуренции. Как определил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, «в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом»[150]150
  Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». Абз. 4 и. 4.


[Закрыть].

Таким образом, антимонопольный орган, рассматривая дела о злоупотреблении доминирующим положением, должен доказывать факт ограничения конкуренции, наличие или угрозу наступления соответствующих последствий путем сравнения ситуации на рынке до и после совершения рассматриваемых действий, только если монополист совершает «нестандартные» действия (см. рис. 4.2).

Рис. 4.3

Что касается соглашений и согласованных действий, то Закон содержит перечень прямых запретов, и доказывать факт ограничения конкуренции при рассмотрении соответствующих нарушений не требуется.

Важным элементом доказательства ограничения конкуренции является установление наличия или перспективы возникновения доминирующего положения. Выше упоминалось, что Закон содержит перечень признаков ограничения конкуренции, один из которых – наличие доминирующего положения. В соответствии с и. 17 ст. 4 Закона признаком ограничения конкуренции считаются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта занимать доминирующее положение (см. рис. 4.3).

Рис. 4.3

При установлении доминирующего положения, если не учитывать его качественное определение, ключевой на практике становится норма, закрепленная в и. 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона:

«Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта…

1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50%

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 %,

…исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо из иных критериев, характеризующих товарный рынок».

Таким образом, антимонопольный орган должен определить долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке, а также (если она меньше 50 %) проанализировать иные критерии, в первую очередь динамику долей хозсубъектов на рынке, их относительные размеры и препятствующие доступу на рынок барьеры.

Когда антимонопольный орган устанавливает факт коллективного доминирующего положения (т. е. доминирующего положения нескольких хозяйствующих субъектов одновременно), в дополнение к указанным выше критериям[151]151
  На размер доли на рынке здесь наложены другие ограничения.


[Закрыть] должны выполняться три следующих условия (и. 3 ч. 3 ст. 5 Закона):

1) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

2) рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;

3) информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Это означает, что помимо доли хозяйствующего субъекта на определенном рынке антимонопольный орган при установлении доминирующего положения может рассматривать еще ряд критериев, причем их перечень в Законе не закрыт. П. 2 ч. 1 ст. 5 Закона говорит о том, что существуют «иные критерии, характеризующие товарный рынок», но при их рассмотрении, очевидно, придется доказывать, что именно они дают возможность хозсубъекту влиять на общие условия обращения товара. Что же касается прямо указанных в Законе критериев, для них такая возможность презюмируется, если не доказано обратное (см. рис. 4.4).

Рис. 4.4

Необходимость определить (рассчитать) долю на рынке может возникнуть и при рассмотрении соглашений, согласованных действий.

Во-первых, если перечень прямо запрещенных горизонтальных соглашений в Законе содержится, то для вертикальных соглашений сделана оговорка (ч. 2 ст. 12): «Допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 %». Таким образом, чтобы доказать факт незаконного вертикального соглашения, следует определить долю хозяйствующих субъектов на рынке, т. е. провести его анализ. Во-вторых, изменения, которые ФАС России предлагает внести в Закон о защите конкуренции, предполагают, что запрет на ограничивающие конкуренцию согласованные действия хозяйствующих субъектов должны быть вынесены в отдельную статью. При этом планируется ввести норму, согласно которой запрет на антиконкурентные согласованные действия не будет распространяться на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20 %. Если предложения ФАС России будут приняты, антимонопольный орган будет обязан определять совокупную долю рынка участников при рассмотрении их согласованных действий.

Первая и основная задача антимонопольного органа как при контроле за экономической концентрацией, так и при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства состоит в том, чтобы определить, была ли ограничена конкуренция или нет. Одним из признаков ограничения конкуренции является возникновение или усиление доминирующего положения (точнее, обстоятельства, создающие возможность занимать такое положение). Соответственно выявление факта доминирующего положения – это вторая важная задача при проведении анализа конкурентной среды. Важнейшим признаком наличия доминирующего положения является доля рынка, которой обладает хозяйствующий субъект. И ее определение – третья важная задача антимонопольного органа в рамках проведения анализа рынка.

В таблице 4.1 отражены ситуации, в которых антимонопольный орган в соответствии с Законом решает перечисленные задачи анализа конкуренции (выявление случаев ее недопущения, ограничения или устранения; установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта; определение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке).

Из таблицы становится видно, что базовой задачей антимонопольного органа является определение доли хозяйствующего субъекта на рынке и самого рынка. Определение этой доли может иметь и самостоятельное значение, независимо от выяснения того, произошло (произойдет) или нет ограничение конкуренции. Например, для целей ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю рынка более 35 %, или для выявления наличия запретов на согласованные действия хозяйствующих субъектов (после вступления в силу третьего антимонопольного пакета).

Таблица 4.1

Задачи анализа конкуренции и сфера их решения

* Бремя доказывания возложено на хозяйствующие субъект (ч. 4 ст. 11 Закона).

Определить долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке, не установив границы соответствующего товарного рынка, невозможно. Поэтому ключевым вопросом анализа становится вопрос о границах рынка. Остальные параметры, критерии и характеристики рынка анализируются только в зависимости от особенностей данного рынка и рассматриваемого дела или ходатайства.

Напомним, что в соответствии с российским законодательством основой для определения границ рынка является мнение покупателя (приобретателя) о готовности заменить товар в процессе потребления (см. рис. 4.5).

Рис. 4.5

Таким образом, к уже рассмотренным трем задачам (выявление факта ограничения конкуренции; установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта; определение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке) необходимо добавить четвертую – определение границ товарного рынка. Общий же ход анализа состояния конкуренции представлен на рис. 4.6, объединяющем рассмотренные выше схемы.

Рис. 4.6. Схема проведения анализа товарного рынка антимонопольным органом

Как уже было сказано, Порядок 2010 г. был издан дня реализации полномочий антимонопольного органа «утверждать порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции». Можно было бы предположить, что в этом документе подробно описано, как следует выявлять ограничения конкуренции и устанавливать доминирующее положение (как минимум, конкретизированы критерии установления доминирующего положения).

Напомним, что антимонопольный орган уполномочен еще и устанавливать «доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» (и. 10 ч. 1 ст. 23 Закона). Поэтому можно было бы также предположить, что Порядок 2010 г. отражает особенности процедуры анализа, проводимого при контроле за экономической концентрацией и при принятии решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако в акте, изданном ФАС России, речь обо всем этом не идет. В Порядке 2010 г. детально описана процедура определения границ рынка и расчета доли хозяйствующего субъекта. Разобраны два (из шести установленных Законом) дополнительных критерия доминирующего положения. Кроме того, по аналогии с зарубежным законодательством введены индексы концентрации рынка, однако обязательность их использования при принятии решений об ограничении конкуренции не установлена.

Рассмотрим, какие нормы в Порядке 2010 г. касаются разобранных задач анализа состояния конкуренции.