Текст книги "Конкурентное право России"

АНКЕТА

Общие сведения об организации

1. Какими показателями характеризуется Ваша организация:

– продукция (товар), реализуемая Вашей организацией;

– оборот;

– регион, в котором осуществляется хозяйственная деятельность.

2. Целевое назначение товара:

– для каких целей (сфер) используется товар.

3. Как Вы принимаете решение о выборе сырья:

– самостоятельно;

– полагаясь на мнение специалиста (технолога…);

– исходя из требований нормативов и стандартов;

– другое.

4. Какое сырье (материал) Вы используете?

5. Влияет ли на Ваш выбор изменение цены?

6. Играют ли роль нормативы и стандарты при использовании товара А?

7. Являются ли товары А и В взаимозаменяемыми? Если являются, то в какой мере?

8. Имеются ли региональные особенности использования товара А? Если имеются, то какие? Перечислите соответствующие регионы.

9. Вы покупаете товар у производителя или у посредника? Если у посредника, то указываете ли Вы конкретного производителя?

Взаимозаменяемость по спросу

А. Являются ли товары А и В взаимозаменяемыми?

1. Являются ли товары А и В взаимозаменяемыми? Если являются, то укажите, по каким параметрам (например, функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цена и др.).

2. Проранжируйте товары по указанным параметрам (ранжирование следует осуществлять по пятибалльной шкале: если товары в наибольшей степени взаимозаменяемые – 1 балл, если в меньшей степени – то 2 балла и т. д.). Результаты отобразите в таблице:

3. Проранжируйте параметры по значимости для потребителя.

Б. Являются ли товары взаимозаменяемыми по цели использования?

4. Существуют ли ограничения, препятствующие использованию товара А, товара В?Перечислите эти ограничения.

5. Укажите основные направления (сферы) использования товара А, товара В. Результаты отобразите в таблице:

В. Являются ли товары взаимозаменяемыми с точки зрения покупательских предпочтений?

6. Проранжируйте товары по покупательским предпочтениям (ранжирование следует осуществлять по пятибалльной шкале: если товар в наибольшей степени взаимозаменяемый – 1 балл, если в меньшей степени– 2 балла и т. д.). Результаты отобразите в таблице:

7. Отдают ли потребители (указать группы потребителей) предпочтение одному из товаров?

8. Покупатели приобретают товар А с учетом (нужное подчеркнуть): его внешнего вида; его упаковки; удобства и комфорта при его использовании; стоимости товара; его качества; доступности технического обслуживания и ремонта; продолжительности гарантийного срока службы; его экологических свойств; долговечности и надежности товара; моды на него или рекламы (производителя, товара); известности (производителя, товара).

Г. Являются ли товары взаимозаменяемыми по цене?

9. Укажите среднюю за месяц цену продажи товара А и товара В (за единицу). Если средняя цена товара В отличается от средней цены товара А более чем на 10 %, укажите причины такого отличия.

Зависимость от изменения цены

1. Если цена товара А увеличится на 10 %, то какая доля покупателей переключится на другие товары?

2. Какая доля от объема продаж каждого из товаров будет потеряна?

3. Если Вы считаете, что определенные группы покупателей не сократят свои покупки в случае такого увеличения цен, укажите, какие группы.

4. Пришлите ежедневные данные об объемах продаж каждого товара.

Учет реальной конъюнктуры

1. Если проводились рекламные акции с установлением рекламной среды, укажите объем продаж/цен во время таких акций.

2. Как изменился объем продаж товара В, когда на рынке появился товар А?

3. Объясните динамику цен на товар В, указав цены за три года до появления товара А и после этого.

Структура рынка

А. Каков объем роста продаж рассматриваемого товара (каждого из группы товаров)?

1. Дайте оценку динамики роста продаж (в процентах за три года).

Б. Производится ли вся группа товаров одним и тем же хозяйствующим субъектом или есть хозяйствующие субъекты, специализирующиеся на одном товаре из группы товаров?

2. Укажите объем продаж в стоимости и объеме товара А и товара В за последние три года.

3. Укажите долю, занимаемую Вашими конкурентами на рынке товара А? На рынке товара В?

4. Какие хозяйствующие субъекты являются Вашими основными конкурентами на рынке товара А? На рынке товара В?

Система товародвижения

1. Укажите долю продаж каждого из группы товаров через соответствующий канал сбыта:

2. Конкурируют ли товары за место на полке магазина, и если да, то каковы платежи за него? Различаются ли, на какой основе определяются?

3. Укажите каналы сбыта, через которые Ваша организация продает взаимозаменяемый товар:

а) супермаркеты;

б) фирменные магазины;

в) обычные магазины;

г) распродажи;

д) потребительская кооперация;

е) автоматы.

4. Для каждого из регионов продаж укажите:

а) общий объем продаж товара по каждому каналу сбыта;

б) общий объем продаж Вашей организацией взаимозаменяемого товара;

5. Отдельно для каждого Вашего завода укажите:

а) расположение каждого центра продаж;

б) число обслуживаемых точек продаж;

в) наибольшее расстояние, на которое товар транспортируется от завода к покупателю, а также объем продаж и доход, получаемый заводом от этого покупателя;

г) процент продаж взаимозаменяемого товара внутри 100-километровой зоны, 150-километровой зоны, 200-километровой зоны от общих продаж взаимозаменяемого товара;

д) наибольшее расстояние, на которое Ваша компания поставляет взаимозаменяемый товар с данного завода (в километрах).

Взаимозаменяемость по предложению

1. Используется ли одно и то же оборудование для производства товаров А и В?Если нет, укажите, какие модификации Вам необходимо сделать.

2. Укажите объем инвестиций, состав оборудования, издержки и необходимое для такой модификации время.

Фактическая и потенциальная конкуренция

1. Укажите, планирует ли Ваша компания войти на рынок товара А. Если да, то укажите, на какой стадии Вы находитесь (идея; поиск производителя; тестирование продукции) и когда планируется вход.

2. Укажите:

а) какие шаги (этапы) необходимо предпринять, чтобы войти на рынок товара;

б) время, необходимое для каждого этапа;

в) издержки каждого этапа;

г) основные трудности (определить вкусы потребителей, организовать производство, каналы сбыта, приобрести деловую репутацию и т. д.).

3. Укажите по каждому из взаимозаменяемых товаров (обозначьте товар и марку) производственные мощности, которые их производят или будут в ближайшие годы производить. Укажите также взаимозаменяемый товар, который не производится, но может производиться на мощности.

Пример 1. Определение Европейской комиссией продуктовых границ рынка вискозных волокон

В 2001 г. Европейская комиссия принимала решение по слиянию CVC/Lenzing[165]165
  The Commission of the European Communities // Commission Decision. 17 October 2001. Case No. COMP/M. 2187 CVC/Lenzing.


[Закрыть]. В процессе анализа сделки заводам – потребителям штапельного вискозного волокна и древесного волокна были заданы следующие вопросы (с разбивкой для роста цен на 5 и 10 %).

1. Если цена на штапельное вискозное волокно вырастет на 5—10 %, то:

А. Что Вы предпримете для выпуска товаров, производимых из него:

а) будете использовать другой тип волокон;

б) снизите долю вискозы в смеси;

в) откажетесь от выпуска данных товаров;

г) не измените ничего.

Б. Насколько снизится потребление Вашей компанией этого волокна?

В. Насколько вырастут цены на товары, производимые Вашей компанией из данного волокна, если Вы не измените состав смеси, не будете использовать другие волокна и не свернете производство?

2. Аналогичные вопросы для древесного волокна.

3. При росте цен на 5—10 % перейдете ли Вы (полностью или частично) с потребления вискозного волокна и (или) древесного волокна на другой тип волокон и насколько такое переключение снизит объем Вашего потребления вискозных и древесных волокон?

Проанализировав данные опроса, Комиссия пришла к выводу, что рынки вискозного и древесного волокна необходимо разграничить.

Пример 2. Определение антимонопольным ведомством Германии продуктовых границ рынка транспортировки насыпных массовых (навалочных) грузов

Немецкий Bundeskartellamt в 2005 г. рассматривал вопрос приобретения железнодорожной компанией Railion AG другой транспортной компании – RAG Bahn und Hafen GmbH, действующей на рынке транспортировки насыпных массовых (навалочных) грузов. В решении по этому делу указано, что для определения продуктовых границ с точки зрения взаимозаменяемости перевозок железнодорожным, речным и грузовым автомобильным транспортом был применен SSNIP-тест[166]166
  Bundeskartellamt, Beschluss. Gesch. & Z. B9—50/05 Railion AG / RAG Bahn und Hafen GmbH.


[Закрыть].

Представители сливающихся компаний утверждали, что необходимо проводить учет грузовых автомобильных перевозок. Bundeskartellamt распространил среди потребителей (отправителей) продукции анкету, задав, в частности, следующие вопросы.

1. При каком уровне повышения цены на перевозки Вы готовы переключиться на перевозки грузовым автотранспортом:

а) 2 %; б) 5 %; в) 10 %; г) более 10 %; д) ни при каком.

2. Каковы Ваши транспортные потребности?

3. Укажите в приведенной системе координат «объем груза в тоннах/ расстояние перевозки в километрах» комбинации, при которых отдельный вид транспорта имеет абсолютные преимущества.

Несмотря на то что 55 % перевозчиков заявили, что могут переключиться на грузовой автотранспорт при росте цены на 10 % и менее, это были перевозчики с малым объемом грузооборота, перевозящие грузы на небольшие расстояния. При увеличении объема груза замена оказывалась невозможной: использование автотранспорта привело бы к значительному росту издержек как на прием груза, так и на выплату заработной платы при транспортировке. Грузовой автотранспорт был конкурентоспособен только при перевозках небольших объемов грузов на близкие расстояния.

Антимонопольное ведомство Германии пришло к выводу, что грузовой автомобильный транспорт не может стать заменителем для перевозок массовых (навалочных) грузов железнодорожным и речным транспортом.

Пример 3. Определение Комиссией по конкуренции Великобритании географических границ рынка гофрокартона

Слияние компаний DS Smith и Linpac затрагивало несколько рынков целлюлозно-бумажной промышленности, в том числе рынок гофрокартона.

Потребителям картонных листов были заданы следующие вопросы[167]167
  URL: www.competition&commission.org.uk/inquiries/completed/2004/linpac/evidence_ customerquestionnaire.ppt


[Закрыть].

1. Укажите максимальное расстояние:

а) до основного поставщика;

б) любого фактического поставщика;

в) экономически доступного поставщика.

2. Изменялись ли в 2004 г. цены и каким образом (снизились на 15 % и более; на 10–15 %; на 5—10 %; на 0–5 %; остались без изменений; возросли на 0–5 %; на 5—10 %; на 10–15 %; более чем на 15 %)?

3. Предпринимали ли Вы при повышении цен следующие действия:

а) вели переговоры о лучшей цене с фактическим поставщиком;

б) переключали часть спроса на нового поставщика;

в) угрожали переключением;

г) переключали весь спрос на другого поставщика;

д) изменяли объем потребления;

е) действовали иначе.

4. Укажите факторы, которые ограничивают для Вашей фирмы возможность поставок с более длинных расстояний: время, цена, транспортные издержки, качество обслуживания, возможность небольшой поставки, проч.

На основе этого опроса был подготовлен и опубликован отчет по слиянию. Комиссия по конкуренции пришла к выводу, что рынок гофрокартона является национальным и охватывает территорию Великобритании[168]168
  Competition Commission (UK). A Report on the Completed Acquisition of Linpac Containers Ltd by DS Smith Pic.


[Закрыть]: 73 % потребителей испытали рост цен на 10–15 %, но не переключились на зарубежных поставщиков. В данном опросе изучалась реакция не на гипотетическое, а на фактическое повышение цен, с которым столкнулись потребители.

Для Комиссии, однако, при определении географических границ более важными были ответы на вопросы о фактическом расстоянии поставки и ограничениях на переключение на более дальних поставщиков. В отчете SSNIP-тест явно использовался для определения продуктовых границ рынка. Опрос показал, что листы гофрокартона транспортируются, как правило, менее чем на 200 миль, хотя существуют и более длинные перевозки. С учетом того, что на территории Великобритании зоны обслуживания заводов накладываются друг на друга, не имея разрывов, и что основные производители оперируют несколькими заводами на территории страны, был сделан вывод о национальном характере рынка.

Пример 4. Определение антимонопольным ведомством Нидерландов географических границ рынка портовых услуг

В 2004 г. муниципальный порт Роттердама изменял организационно-правовую форму (был преобразован в ООО, находящееся в государственном владении). В связи с этим Министерство экономики Нидерландов поручило антимонопольному ведомству Нидерландов (Nederlandse Mededingingsautoriteit – NMa) определить, занимает ли порт Роттердама доминирующее положение на рынке портовых услуг. Неопределенность результата обусловливалась тем, что рядом находится другой крупный контейнерный порт-конкурент – порт Антверпена.

Опрос компаний, работающих в порту Роттердама, проводила по заказу NMa консалтинговая компания Charles River Associates[169]169
  Charles River Associates. Study on the Port of Rotterdam – Market Definition and Market Power. Final report // Report prepared for the NMa (Nederlandse Mededingingsautoriteit). 9 December 2004. NMa ref: Р_6СЮ 019/6.B309.


[Закрыть]. Условия конкуренции в порту Роттердама изучались с применением SSNIP-теста. Арендаторам порта была выдана анкета о стоимости их контрактов, а перевозчикам – анкета о портовых издержках и заданы следующие вопросы.

1. Укажите текущий объем (и вид) операций Вашей компании.

2. Предположим, что общие издержки в порту Роттердама увеличиваются на 10 %, а издержки в других портах остаются на прежнем уровне:

а) переведете ли Вы грузопотоки в другие порты (да/нет);

б) если «да», то укажите в процентах, какую долю грузопотока (долю операций), идущих сейчас через порт Роттердама (от указанного Вами текущего объема и типа груза), Вы переведете в другие порты;

в) пожалуйста, укажите в процентах, какая доля от общего объема грузопотока (доля операций) и в какой порт будет переведена (приведен список близлежащих портов).

3. Рассмотрите текущую ситуацию Вашей компании. По Вашему мнению, «связана» ли она с использованием порта Роттердама, т. е. Вы не можете перевести операции в другой порт (да/нет)?

Если «да», то укажите причины этого, а также их относительную важность (так, чтобы суммарная оценка составляла 100 баллов):

а) инвестиции, сделанные Вами в инфраструктуру порта;

б) долгосрочные контракты с портом;

в) долгосрочные контракты с арендаторами порта;

г) отсутствие необходимой инфраструктуры в альтернативных портах;

д) для транспортных компаний – совокупные издержки на транспортировку, если маршрут проходит через порт Роттердама;

е) другое (укажите, что именно).

В среднем респонденты ответили, что «связанным» является только 39 % бизнеса, причем эта доля колеблется от 7 до 78 % для разных грузов. Таким образом, 61 % бизнеса при росте портовых издержек на 10 % может переключиться на соседние порты. Основная причина ограничений – инвестиции в инфраструктуру. Тем не менее в антимонопольном анализе был сделан вывод, что порт обладает рыночной властью. В опросе речь шла о реакции на изменение общих портовых издержек, а при определении места порта на рынке необходимо определение реакции на изменение портовых сборов (что составляет от 10 до 20 % в общих портовых издержках для разных видов грузов). Поэтому была выдвинута гипотеза о постоянной эластичности спроса и на этой основе определена доля перевозчиков, которая переключится при увеличении общих портовых издержек на 1–2 %, а не на 10 %, как опрашивалось.

Источник: Алешин Д.А. Новые подходы ФАС России к анализу товарных рынков: применение теста гипотетического монополиста // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 6.

Глава 5
Злоупотребление доминирующим положением

В теории и практике антимонопольного регулирования вопросы злоупотребления доминирующим положением занимают особое место, поскольку появление антимонопольного законодательства связано со стремлением государства пресечь злоупотребления монополий.

Как уже отмечалось, родиной антимонопольного законодательства можно считать США, где еще в конце XIX в. был принят Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies, или Sherman Act, – Закон Шермана (Акт Шермана)[170]170
  См. также § 3 гл. 1 и § 2 гл. 6 настоящего учебника.


[Закрыть]. На момент принятия этого закона крупные производственные объединения, инкорпорированные зачастую в форме трастов, играли системообразующую роль в американской экономике. Достаточными механизмами борьбы с грабительской деятельностью монополистов государство не обладало: судебные прецеденты, дающие возможность пресечь ограничение трастами торговли, оказались бессильны перед новыми формами экономической деятельности и мощью капитала.

Принятию этого социально направленного закона препятствовало серьезное промышленное лобби, а в результате воздействия крупного капитала закон фактически не работал более 15 лет. И только благодаря активной политике американского правительства с начала XX в. появились первые результаты применения закона в отношении крупнейших компаний – лидеров нефтяной, железнодорожной и табачной индустрий.

Закон Шермана лег в основу американского антитрестовского законодательства, а его основные принципы были впоследствии восприняты европейской системой, в том числе и принцип ограничения свободы для хозяйствующего субъекта, который может управлять рынком. Но не следует забывать, что в основе конкуренции лежит состязательность. Еще в середине прошлого века Верховный суд США отметил в своем решении: «Один производитель может выделиться из группы ему подобных просто благодаря своему мастерству, дальновидности и техническому превосходству… столкнувшись с необходимостью конкурировать, успешный конкурент не может быть наказан за то, что он выиграл»[171]171
  US V. Aluminum Со of America. 58148А 2в 416 (2^nd Cir 1945).


[Закрыть].

В рамках данной главы мы рассмотрим основные принципы идентификации доминирующего положения, критерии злоупотребления доминирующим положением, а также принципы отграничения добросовестного поведения хозяйствующего субъекта от использования рыночной власти в целях ограничения конкуренции, а иногда и эксплуатации потребителя.

§ 1. Доминирующее положение и его виды

Наиболее раннее общее определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке Европейский суд дал в деле United Brands v. Commission[172]172
  Case 27/76 [1978] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429; it has used the same formulation on several other occasions, eg in Case 85/76 Hoffmann – La Roche v. Commission [19791 ECR 461, [19791 3 CMLR 211. Para 38.


[Закрыть]: «Доминирующее положение… означает экономическую силу, которая позволяет не допускать эффективную конкуренцию, предоставляя возможность действовать независимо от конкурентов, клиентов и в конечном счете от потребителей»[173]173
  Пер. авт.


[Закрыть]. Это определение многокомпонентно, при чем необходимо помнить, что оно все же дано применительно к конкретному спору. Однако последующие решения судов в большинстве случаев опирались на это решение как на основу.

Итак, обязательные элементы доминирующего положения.

• власть на рынке;

• возможность ограничивать конкуренцию при помощи этой власти и, как следствие,

• независимость от экономической среды в принятии решений.

Ряд авторов полагают, что все эти элементы следует воспринимать не как квалифицирующие, а только как описательные[174]174
  См., например: Whish R. Competition Law. 5^th ed. Article 82. Point 4 “Dominant Position”. L.: Lexis Nexis, 2003.


[Закрыть]. Однако если рассмотреть существо доминирующего положения на рынке, взять конкретные примеры, то можно увидеть, что эти элементы присутствуют практически в каждом случае злоупотребления, что является логическим следствием самой главной предпосылки – власти на рынке. Аналогичную, но зеркальную с точки зрения распределения ролей ситуацию можно наблюдать в том случае, когда рыночной властью обладает покупатель. Крайняя точка такой власти – монопсония, существование единственного покупателя, который диктует цены и условия функционирования рынка.

1. Доминирующее положение одной компании

Российское законодательство определяет доминирующее положение (как видно из дефиниции, данной в ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и приведенной в § 4 гл. 3 настоящего учебника), исходя из его последствий, т. е. определяет причину через следствие. Такой подход законодателя объясним: в условиях российской правовой системы, основывающейся в большей степени на нормативном акте, а не на судебном прецеденте, введение понятия «власть на рынке» по образцу ЕС означало бы необходимость расшифровать этот термин. Однако определить данный экономический термин через правовые инструменты практически невозможно.

Тем не менее именно власть на рынке является существом доминирующего положения. Для ее оценки в ЕС ключевое значение имеют несколько показателей: доля на рынке и степень концентрации рынка; входные барьеры; возможность покупателей влиять на продавцов и рынок в целом (влиятельность покупателей).

Уже при анализе первого критерия видна разница в российском и зарубежном подходах. Рыночная доля (при условии, что она сохраняется в течение длительного периода времени) является существенным индикатором доминирующего положения на рынке. Е[ри этом европейский подход подразумевает еще и исторический анализ, особенно для высокотехнологичных отраслей, где заказов у компании может быть мало, но все они дорогостоящие (как, например, в производстве турбин или космических телескопов любого назначения). В таких случаях чаще всего организуются тендеры – компании конкурируют за рынок, а не на нем. Для установления рыночной власти доля имеет значение, поэтому если доля компании превышает 50 %, можно говорить о признаках доминирующего положения[175]175
  ECJ in Case С-62/86 AKZO v. Commission [1991] ECR1-3359, [1993] 5 CMLR 215, held that there is a rebuttable presumption of dominance where a firm has a market share of 50 per cent or more.


[Закрыть] (хотя в отрыве от других показателей доминирующее положение, как правило, не определяется). Согласно ст. 102 Договора о ЕС доминирующим может быть положение хозяйствующего субъекта, чья доля составляет более 40 %; напротив, решения

Комиссии о признании доминирующего положения при доле менее 40 % крайне немногочисленны[176]176
  Virgin/British Airways OJ [2000] L30/1, [2000] 4 CMLR999: dominance at 39,7 % of the market, upheld on appeal Case T219/99 British Airways v. Commission [2003] ECRII5917.


[Закрыть]. Если говорить о национальных конкурентных ведомствах, то, например, английская Комиссия по справедливой торговле (OFT) вряд ли вообще признает доминирующим хозяйствующего субъекта с долей менее 40 %[177]177
  OFT Guidance Abuse of a dominant position. OFT 402. December 2004. Para 4.18 “Assessment of market power”. OFT415. Para2.12.


[Закрыть].

Для определения доминирующего положения существенное значение имеют входные барьеры на товарный рынок. Если входные барьеры на рынок низкие, большая доля на рынке у одного из его участников не показатель доминирующего положения. Сложно вести речь о высоких барьерах, если есть несколько примеров успешного входа на рынок. Соответственно, чем ниже входные барьеры, тем с меньшей уверенностью можно говорить о том, что большая доля на рынке свидетельствует о власти на нем[178]178
  Directorate General for Competition Discussion paper on exclusionary abuses.


[Закрыть].

И наконец, влиятельность (рыночная власть) покупателя. Положение покупателя на рынке является индикатором того, до какой степени покупатель способен влиять на доминирующий хозяйствующий субъект. Наличие на рынке сильных покупателей может подтвердить отсутствие доминирующего положения, если, например, в ответ на рост цен свыше конкурентного уровня покупатели способны «привести» на рынок новых продавцов или заставить действующих продавцов и (или) производителей существенно расширить производство и тем самым вернуть цены на прежний конкурентный уровень[179]179
  CaseT-228/97 Irish Sugar pic v. Commission [1999] ECR 11-2969. Para 101.


[Закрыть].

Российский подход несколько отличается от зарубежного. Согласно и. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доля более 50 % создает опровержимую презумпцию доминирующего положения[180]180
  Пункт 13 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».


[Закрыть]. Административная и судебная практика показывает, что презумпция доминирующего положения хозяйствующего субъекта при наличии у него доли на рынке более 50 % опровергается крайне редко, поскольку российский антимонопольный орган предпочитает не возбуждать дела по факту злоупотребления доминирующим положением в отношении компаний, доминирующее положение которых он не сможет установить в ходе рассмотрения дела.

Закон также допускает возможность установить доминирующее положение в случае с 35–50 % долей при наличии неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Случаев признания антимонопольным органом доминирующего положения при доле менее 50 % немного, и решают их суды неоднозначно[181]181
  См., например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.12.2009 по делу № А25190/2009, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2009 № 09АП17159/2009АК.


[Закрыть]. Общая тенденция российского правоприменения свидетельствует о том, что антимонопольные органы крайне неактивны в определении доминирующего положения при доле менее 50 %.

Особую роль в России играет Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов[182]182
  Правила ведения Реестра утверждены постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 № 896.


[Закрыть]. Федеральный раздел Реестра формирует федеральный антимонопольный орган, региональный – его территориальные управления. Формально Закон о защите конкуренции не придает Реестру правоустанавливающее значение при определении доминирующего положения. Более того, выработано правило, согласно которому включение организации в Реестр затрагивает только интересы организации на товарном рынке, состоящие в правильном определении доли названной организации и доведении объективной информации об этом до неопределенной группы лиц[183]183
  Клейн Н.И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) антимонопольных органов (Обзор арбитражной практики) // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 4. С. 38–45.


[Закрыть]. Вместе с тем в силу и. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается с учетом его доли на рынке определенного товара. Доля признается, если не доказано иное, равной указанной в Реестре хозяйствующих субъектов. Примечательно, что на практике встречаются случаи, когда Реестр используется для подтверждения и доминирующего положения с долей менее 50 %[184]184
  См.: постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23.06.2008 по делу № А09-7365/07-15.


[Закрыть].

В антимонопольном законодательстве еще до введения общей нормы о доминирующем положении уже присутствовали нормы, позволяющие устанавливать его и при доле менее 35 % для отдельных отраслей. Это подход к определению положения на рынке для финансовых организаций.

Так, с учетом относительного размера принадлежащих конкурентам долей на соответствующем товарном рынке доминирующим признается положение финансовой организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

• доля финансовой организации превышает 10 % на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 % на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;

• доля финансовой организации на товарном рынке в течение длительного периода (не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10 % на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 % на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации[185]185
  См.: постановление Правительства РФ от 09.06.2007 № 359 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)» и постановление Правительства РФ от 26.06.2007 № 409 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения кредитной организации и Правил установления доминирующего положения кредитной организации».


[Закрыть].

Как представляется, «комбинированный» подход с учетом отраслевой специфики в российских условиях наиболее удачен.

Уже наметившаяся ранее тенденция к отходу от определения доминирующего положения только через количественный критерий – доли на рынке – явно усиливается. Эта же тенденция усматривается в другой разновидности доминирующего положения – «коллективном доминирующем положении».

2. Коллективное доминирующее положение

Для того чтобы в полной мере оценить значимость и первые результаты применения института «коллективного доминирующего положения» в России, необходимо проанализировать практику его применения за рубежом.

Статья 102 Договора о ЕС запрещает злоупотребление доминирующим положением со стороны одного или нескольких хозяйствующих субъектов. Если трактовать статью буквально, то можно прийти к выводу, что речь в ней идет о злоупотреблении доминирующим положением со стороны группы лиц. В ряде дел Комиссия делала вывод, что доминирующее положение занимает не один хозяйствующий субъект, а целая группа. Например, в деле Continental Can[186]186
  JO [1972] L7/25, [1972] CMLRD11, annulled on appeal Case 6/72 Europemballage Corporation and Continental Can Co Inc v. Commission [1973] ECR 215, [1973] CMLR 199.


[Закрыть] предметом анализа Комиссии стало поведение на рынке трех компаний, входивших в одну группу лиц: Continental Сап (США), SLW (немецкое дочернее предприятие), занимавшее доминирующее положение в Германии, а также Europemballage (швейцарское дочернее предприятия), которое приобрело компанию-конкурента под названием TDV. К злоупотреблению доминирующим положением, по мнению Комиссии, привела совокупность действий всех трех компаний. Аналогично в деле Commercial Solvents v. Commission[187]187
  JO [1972] L 299/51, [1973] CMLR D50, upheld on appeal Cases 6/73 etc [1974] ECR 223, [1974] 1 CMLR 309.


[Закрыть]участниками злоупотребления стали два юридических лица: американское основное общество Commercial Solvents и его итальянское подразделение ICI. Отметим, что в рамках дела все участники группы рассматривались как единый хозяйствующий субъект.

Альтернативный подход состоит в утверждении, что экономически и юридически независимые организации могут занимать «коллективное доминирующее положение». Как следствие, эти организации могут злоупотреблять своим положением, а значит, их действия подпадают под запреты ст. 102 Договора о ЕС.

Еврокомиссия впервые попробовала развить идею коллективного доминирующего положения в 1970-х, однако суд негативно отнесся к этой идее в деле Hoffmann – La Roche v. Commission[188]188
  85/76 [1979] ECR 461, [1979] 3 CMLR 211.


[Закрыть], указав, что следует проводить различие между доминирующим положением и параллельными действиями, которые свойственны олигополии. При олигополии поведение хозяйствующих субъектов формируется совместно, а при доминирующем положении – единолично.

Эта логика не лишена оснований. Очевидно, что если несколько компаний действуют на рынке идентично и ограничивают конкуренцию, то их поведение будет квалифицироваться как согласованные действия и соответственно преследоваться. Нет необходимости распространять на них действие нормы о злоупотреблении доминирующим положением. Если же поведение каждого из участников формируется единолично, необходимо рассматривать условия деятельности каждой компании в отдельности и оценивать ее власть на рынке.

Следуя этой логике, Комиссия ЕС достаточно долго не применяла концепцию коллективного доминирующего положения. Например, в деле Magill[189]189
  Magill TV Guide OJ [1989] L 78/43, [1989] 4 CMLR 757, upheld on appeal Cases T-69/89 etc RTEv. Commission [1991] ECR 11-485, [1991] 4 CMLR 586 Case C-241/91 P [1995] ECR 1-743, [1995] 4 CMLR 718.


[Закрыть], когда три телевизионные компании отказались предоставить права на использование своих расписаний издателю журнала с ТВ программами, Комиссия могла установить доминирующее положение трех компаний, а вместо этого установила три доминирующих положения и три индивидуальных нарушения.

Однако затем ситуация изменилась. В деле Italian Flat Glass[190]190
  OJ [1989] L 33/44, [1990] 4 CMLR 535.


[Закрыть] Комиссия признала, что три итальянских производителя стекла занимают коллективное доминирующее положение и злоупотребляют им. Поскольку компании действовали в условиях олигополии, они не испытывали давления конкурентной среды, что позволяло им препятствовать эффективной конкуренции, в том числе не принимать во внимание других участников рынка. Деятельность компаний была признана подпадающей в сферу действия ст. 82 Договора, а ранее была осуждена в рамках ст. 8 Е Таким образом, появилась возможность преследовать те коллективные деяния, на которые не распространялась сфера действия ст. 81, т. е. не могли пресекаться как соглашения. На апелляционной стадии суд отменил решение Комиссии, указав, что Комиссия всего лишь переработала ранее установленные факты, составлявшие нарушение ст. 81, вместо того чтобы провести надлежащий анализ рынка и определить власть компаний на рынке, как этого требовала ст. 82. Тем не менее суд подтвердил принцип коллективного доминирующего положения: «В принципе ничто не препятствует тому, чтобы несколько хозяйствующих субъектов, будучи связанными экономически, занимали доминирующее положение. Это может случиться, например, в случае, когда два и более независимых хозяйствующих субъекта на основании соглашений или лицензий получают технологическое лидерство, которое позволяет им действовать независимо от своих конкурентов, клиентов и конечного потребителя»[191]191
  Cases T-68/89 etc Societa Italiano Vetro SpA v. Commission [1992] ECR 11-1403, [1992] 5 CMLR 302.


[Закрыть].