Текст книги "Конкурентное право России"

§ 5. Определение уровня концентрации и оценка состояния конкуренции на товарном рынке

Основной сферой применения Порядка 2010 г. в части установления факта ограничения конкуренции и оценки состояния конкурентной среды является исполнение антимонопольным органом функции контроля за экономической концентрацией.

Порядок 2010 г., в частности, предусматривает «оценку перспективы изменения конкуренции на рассматриваемом товарном рынке (в случаях, предусмотренных подпунктами “б” и “в” пункта 1.1 настоящего Порядка)» (пп. «б» п. 9.1 Порядка 2010 г.), а именно:

«при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией, согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц» (пп. «б» и. 1.1 Порядка);

«при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции» (пп. «в» и. 1.1 Порядка).

Это означает, что при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства положения Порядка 2010 г. об оценке состояния конкурентной среды практически не используются.

Правовое значение для оценки состояния конкуренции в настоящее время имеет лишь и. 9.5 Порядка 2010 г. Он устанавливает, что к числу факторов, способствующих ограничению конкуренции на рассматриваемом товарном рынке, могут относиться:

– наличие барьеров для распространения информации о товарах-заменителях;

– значительная доля вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов;

– снижение в течение временного интервала исследования доли хозяйствующих субъектов, не являющихся вертикально-интегрированными;

– доминирующее положение вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, на одном из смежных товарных рынков, на которых обращаются товары, используемые в производстве данного товара, или на которые данный товар последовательно поступает в процессе своего физического перемещения от производителя к потребителю;

– высокий уровень концентрации предшествующих (вышестоящих) смежных товарных рынков, на которых хозяйствующий субъект, действующий на рассматриваемом товарном рынке (последующем или нижестоящем) в качестве продавца, выступает или готов выступить в качестве приобретателя.

С одной стороны, данный пункт уточняет, какие именно «иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке»[158]158
  Пункт 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.


[Закрыть], может учитывать антимонопольный орган. С другой – он вводит в антимонопольное законодательство термин «предшествующие и последующие рынки» (в приказе МАП России № 169 – «вышестоящие и нижестоящие рынки»), а также понятие вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов. Последнее раскрывается в и. 10.1 документа следующим образом:

«Хозяйствующие субъекты (в том числе группы лиц), деятельность которых охватывает ряд последовательных стадий процесса производства (обработки, переработки) и обращения, продукция каждой из которых может рассматриваться в качестве товара на соответствующем товарном рынке (далее – вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты)».

Других норм, касающихся ограничения конкуренции, Порядок 2010 г. не содержит.

Вместе с тем пп. «а» и. 9.1 гласит: «Оценка состояния конкуренции на товарном рынке включает заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок: к рынку с развитой конкуренцией, к рынку с недостаточно развитой конкуренцией или к рынку с неразвитой конкуренцией… Заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок, дается на основании показателей уровня концентрации товарного рынка… (п. 9.2 Порядка 2010 г.), а также иных факторов. В соответствии с различными значениями коэффициента рыночной концентрации и индекса рыночной концентрации Герфиндаля – Гиршмана выделяются следующие уровни концентрации товарного рынка:

– высокий…;

– умеренный…;

– низкий…», (п. 7.2 Порядка 2010 г.).

Документ также устанавливает показатели, которые используются для определения уровня концентрации товарного рынка: коэффициент рыночной концентрации (CR) и индекс рыночной концентрации Герфиндаля – Гиршмана (HHI).

Коэффициент рыночной концентрации (CR) – это сумма долей на товарном рынке (выраженных в процентах) определенного числа (n) крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке:

где Д_i – выраженная в процентах доля i-го крупнейшего хозяйствующего субъекта, действующего на товарном рынке; n – число рассматриваемых крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке.

Индекс рыночной концентрации Герфиндаля – Гиршмана (HHI) – сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке:

где Д_i – выраженная в процентах доля /-го хозяйствующего субъекта, действующего на товарном рынке;

N – общее количество хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке.

Очевидно, что максимальное значение, которое может принимать индекс, равно 10 000.

Закон о защите конкуренции однозначно устанавливает критерии принятия решения при контроле экономической концентрации: отказ в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения и др.[159]159
  Однако даже если сделка ограничивает конкуренцию (но не полностью ее устраняет), она может быть одобрена антимонопольным органом при выполнении определенных условий (условия допустимости). Так, сделки, иные действия, предусмотренные ст. 27–30 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми, если: «не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких… сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:
  1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
  2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок» (ч. 1 ст. 13 Закона).


[Закрыть]Возникают закономерные вопросы: для чего антимонопольному органу нужны индексы экономической концентрации и классификация рынков по уровню концентрации? Для чего введена классификация рынков по уровню развития конкуренции – тем более что помимо уровня концентрации учитываются и барьеры входа на товарный рынок, поведение хозяйствующих субъектов на товарном рынке и результаты их хозяйственной деятельности?

Ответ надо искать в отмененном приказе № 169 МАП России. В противоречие действующему законодательству и по аналогии с зарубежными актами по вопросу анализа рынков[160]160
  В частности, в данном нормативном акте (!) указывалось, что приложения составлены с использованием материалов специалистов Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD).


[Закрыть] он устанавливал:

«9.3. В зависимости от различного уровня концентрации товарных рынков дифференцируются действия антимонопольных органов по отношению к различным рынкам и действующим на них хозяйствующим субъектам.

<…>

9.3.1. Для высококонцентрированных рынков:…запреты на слияния хозяйствующих субъектов и создание объединений юридических лиц;

<…>

9.3.2. Для умеренно концентрированных рынков:…слияние хозяйствующих субъектов и создание объединений юридических лиц допускается, но при условии, что рыночный потенциал не увеличится».

Действительно, американское Horizontal Merger Guidelines, в котором также установлена рассматриваемая аналитическая процедура, делает алгоритм действий антимонопольного органа зависящим от значения индекса Герфиндаля – Гиршмана после сделки и величины его изменения (табл. 4.5).

Таблица 4.5

Концентрация рынка и действия антимонопольного органа в США

На высококонцентрированном рынке сделка, в результате которой индекс HHI возрастает более чем на 200 пунктов, будет запрещена. Сделки на низкоконцентрированных рынках и сделки, ведущие к росту индекса HHI менее чем на 100 пунктов, будут одобрены без дополнительных исследований. В остальных случаях антимонопольный орган будет рассматривать дополнительные факторы, способствующие и препятствующие конкуренции.

Среди факторов, способствующих конкуренции (после сделки), американское Horizontal Merger Guidelines выделяет увеличение эффективности и конкурентоспособности, а также отмечает, что приобретение фирмы, находящейся на грани банкротства (уходящей с рынка), не ведет к ограничению конкуренции.

Факторами, препятствующими конкуренции (после сделки), Horizontal Merger Guidelines считает:

• производство компаниями конкурирующих друг с другом дифференцированных продуктов;

• конкуренцию объединяющихся фирм на торгах и аукционах;

• поддержание избыточной мощности;

• склонность фирм к отказу от инноваций;

• вероятность возникновения координации[161]161
  Имеются в виду коллективное доминирование или согласованные действия.


[Закрыть];

• наличие общих крупных потребителей.

Данное Руководство (Guidelines) приводит следующие примеры действия препятствующих конкуренции факторов, когда сделка будет поставлена под сомнение.

1. Производство дифференцированных товаров. Объединенная фирма будет контролировать выпуск товаров А и В и увеличит на них цены на 10 %. До слияния при росте цен на товар А на 10 % на товар В переключалось до 30 % спроса.

2. Устранение конкурента, служащего ограничителем цен (при поддержании избыточной мощности). Фирмам – лидер рынка – объединяется с фирмой В, которая выпускает свой товар с более высокими издержками. Объединенная компания снизит объем выпуска на фабриках с высокими издержками, но увеличит цену продаж на оставшихся. Такая сделка повредит потребителям.

3. Склонность к отказу от инноваций и товарного разнообразия. Фирма А продает высококачественный товар по высокой премиальной цене, фирма В — товар среднего качества по низкой цене чувствительным к цене покупателям. Остальные фирмы выпускают низкокачественный товар. Фирма А планирует купить В и прекратить выпуск ее товара, не поднимая цены на свой товар. В этом случае покупатели также пострадают.

4. Крупный покупатель С мог до объединения фирм Аж В выторговать у А более низкие цены, угрожая переключиться с продукции А на продукцию В. Других поставщиков, способных удовлетворить потребности С, нет. Слияние повредит покупателю С (данная ситуация, однако, может также отражать дискриминацию по ценам и быть нарушением антимонопольного законодательства).

Кроме того, американское Merger Guidelines[162]162
  Неотмененный раздел 4 U.S. Department of Justice Merger Guidelines. 14 June 1984.


[Закрыть] содержит указания на то, какие негоризонтальные слияния могут ограничить конкуренцию. Во-первых, это слияния, устраняющие потенциальных конкурентов (с долей рынка более 20 %). Во-вторых – вертикальные слияния, которые создают барьеры входа, облегчают сговор на рынке (в том числе приобретение ключевого покупателя, вхождение в розничный рынок), а также сделки естественных монополий по приобретению своих поставщиков.

Аналогичных подходов придерживаются и европейские антимонопольные органы. Европейская комиссия в своем Руководстве по оценке горизонтальных слияний компаний[163]163
  Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings. 2004/C 31/03.


[Закрыть] говорит о том, что помимо HHI (пороговые значения индекса в Европе отличаются от американских) одновременно используется и критерий доли рынка (сделки с суммарной долей объединяющихся компаний менее 25 % рынка Комиссия не признает ведущими к ограничению конкуренции). При оценке влияния сделки на конкуренцию Европейская комиссия учитывает те же факторы, что и американские антимонопольные органы. Отдельно рассматриваются слияния с потенциальным конкурентом и сделки, увеличивающие силу покупателя (объединенной компании) на предшествующем рынке.

Факторы, препятствующие конкуренции после совершения сделки, Комиссия делит на две группы: связанные и не связанные с координацией. Не связаны с координацией такие факторы, как высокая степень конкуренции между объединяющимися компаниями, ограниченные возможности покупателей сменить поставщика, большая доля рынка объединяющихся компаний, неэластичность предложения конкурентов, возможность объединенной фирмы препятствовать развитию конкурентов. Связанные с координацией факторы – это условия, при которых становятся возможными согласованные действия или коллективное доминирование. Европейская комиссия относит к таким факторам условия для координации (общее видение у компаний, устойчивая экономическая среда, однородность продукции, четкая идентификация покупателей); высокую транспарентность рынка; наличие механизмов «возмездия».

В пользу одобрения сделки будут говорить наличие рыночной власти у покупателей, отсутствие барьеров входа, рост эффективности. В особых случаях Комиссия будет рассматривать выполнение условий защиты обанкротившейся фирмы.

В Руководстве по оценке негоризонтальных слияний компаний[164]164
  Guidelines on the Assessment of NonHorizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings. 2008/C 265/07.


[Закрыть](далее – Руководство) Комиссия утверждает: сделки, в которых совокупная доля рынка объединившихся компаний на любом (как на предшествующем, так и на последующем) рынке менее 30 %, а индекс HHI после сделки не превышает 2000, не создают угрозы для конкуренции. Так же как и при горизонтальных слияниях, выделяются связанные и не связанные с координацией эффекты.

Для нас особый интерес представляет европейский опыт оценки влияния на конкуренцию эффектов, не связанных с координацией.

Для конгломератных слияний Руководство делает особый акцент на продаже объединяющимися компаниями связанных товаров и товаров в наборах (tying & bundling). Под продажей связанных товаров (tying) понимаются ситуации, когда покупатели, купившие товар А, вынуждены также приобретать товар В (как правило, это комплектующие или расходные материалы к товару А). Под продажей набора товаров понимаются ситуации, когда товары продают исключительно вместе в фиксированной пропорции (pure bundling), а также когда по отдельности они доступны по более высоким ценам, чем в наборе (mixed bundling).

Для вертикальных слияний Руководство рассматривает случай исключения (устранения) с рынка в результате слияния поставщика ресурсов, а также случай исключения (устранения) с рынка покупателя (потребителя). В первом случае сужается доступ к ресурсам: объединившаяся компания ограничивает реализацию товаров, которые иначе (без сделки) продавались бы на предшествующем рынке, и увеличивает тем самым издержки своих конкурентов на последующем рынке. Это позволяет ей самой поднять цены на последующем рынке. Но поскольку сделка может увеличить эффективность производства и соответственно снизить цены, для ее оценки надо сравнивать эти два эффекта (рис. 4.8).

Рис. 4.8

Во втором случае сужается доступ конкурентов фирмы на предшествующем рынке к клиентской базе. Поставщик приобретает крупного покупателя на последующем рынке и ограничивает доступ к нему своим конкурентам. Те вынуждены будут повысить издержки и цены на предшествующем и последующем рынках. Это позволит объединившейся фирме повысить цены на последующем рынке (рис. 4.9).

В настоящее время нормы Порядка 2010 г., касающиеся вопросов оценки конкуренции при контроле за экономической концентрацией, не полностью отражают практику рассмотрения ходатайств и уведомлений и не учитывают современный зарубежный опыт. Поэтому можно ожидать, что российский антимонопольный орган внесет в Порядок изменения и дополнения, которые позволят интерпретировать используемый в Законе термин «усиление доминирующего положения» через изменение показателей концентрации, а также конкретизирует список рассматриваемых факторов, способствующих ограничению конкуренции.

Рис. 4.9

Основные понятия

• Предшествующие рынки (upstream market)

• Последующие рынки (downstream market)

• Оптовые рынки (wholesale markets)

• Розничные рынки (retail markets)

• Тест гипотетического монополиста (hypothetical monopolist test)

• Целлофановая ошибка (cellophane fallacy)

• Эластичность спроса (demand elasticity)

• Коэффициент рыночной концентрации (concentration ratio)

• Коэффициент Герфиндаля – Тиршмана (Herfindahl-Hirschmann index)

• Потенциальный конкурент (potential competitor)

• Барьеры для входа (entry barriers)

• Невозвратные (омерщвленные) издержки (sunk costs)

• Эффект масштаба (economies of scale)

• Доля рынка (market share)

• Власть покупателя (buyerpower)

• Рыночный потенциал (marketpower)

• Сопутствующие товары (tyingproducts)

• Продажа товаров в наборах (bundling)

• Транспарентность рынка (market transparency)

Вопросы для обсуждения

1. Почему определение товарного рынка является исходной точкой для применения конкурентного права?

2. Какие задачи должен решить антимонопольный орган, изучая товарный рынок?

3. Какие этапы предусматривает процедура определения антимонопольным органом продуктовых и географических границ рынка?

4. Что такое «тест гипотетического монополиста»? Почему его называют также SSNIP-тестом?

5. Каковы основные способы определения границ рынка? В чем заключается их асимметричность?

6. В чем заинтересован субъект рынка, представляющий свое место на рынке в диалоге с антимонопольными органами: в расширении или сужении границ рынка?

7. Какими способами можно рассчитать объем товарного рынка?

8. Должна ли учитываться сделка внутри группы лиц при расчете объема товарного рынка?

9. Каковы основные барьеры входа на рынок?

10. Какие факторы, ограничивающие конкуренцию, изучают антимонопольные органы, рассматривая горизонтальные слияния?

11. Как могут ограничить конкуренцию негоризонтальные слияния?

Приложения

В 1990 г. был образован Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (ГКАЛ России). В 1992 г. утверждено соответствующее Положение. В марте 1997 г. этот орган преобразован в Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации (ГАК России). 22 сентября 1998 г. Указом Президента Российской Федерации ряд комитетов и служб были объединены в Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП России). 9 марта 2004 г. Министерство упразднено, а его полномочия переданы другим ведомствам. Принадлежавшие МАП России функции федерального антимонопольного органа, контроля над деятельностью естественных монополий и над соблюдением законодательства о рекламе перешли к вновь образованной Федеральной антимонопольной службе (ФАС России), являющейся сегодня антимонопольным органом страны.

1 июля 1992 г. ГКАП России издал приказ № 144 «О временных методических рекомендациях по анализу состояния товарных рынков». Приказом от 26.10.1993 № 112 они были отменены, а утверждены Методические рекомендации по определению границ и объемов товарных рынков. Данный документ утратил силу 6 декабря 2001 г. в связи с изданием приказа МАП России № 1263 «О признании утратившими силу некоторых приказов ГКАП России с 1991 по 1994 год», однако фактически он не применялся с 1996 г.

21 апреля 1994 г. ГКАП России выпустил Временные методические рекомендации по выявлению монопольных цен (письмо № ВБ/2053) и приказом от 03.06.1994 № 67 утвердил Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Согласно и. 6 постановления Правительства Российской Федерации от 08.05.1992 № 305 «О государственной регистрации ведомственных нормативных актов» и и. 2 Положения о порядке государственной регистрации ведомственных нормативных актов, утвержденного этим постановлением, которое действовало на момент издания вышеназванных рекомендаций, нормативные акты министерств и ведомств Российской Федерации подлежали государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации (далее – Минюст России) и опубликованию в Бюллетене нормативных актов, ведомственных изданиях. Указанные акты регистрацию в Минюсте России не проходили.

20 декабря 1996 г. происходит важное событие: ГКАП России издает приказ № 169 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках». 10 января 1997 г. Порядок зарегистрирован в Минюсте России за № 1229. В данном нормативном акте нормы, посвященные оценке объема рынка, были дополнены нормами, связанными с установлением доминирующего положения и оценкой состояния конкуренции.

23 июня 1999 г. вышел новый Федеральный закон № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг». С этого момента начинает развиваться нормативная база по анализу конкуренции на финансовых рынках.

Во-первых, был принят ненормативный правовой акт Методические рекомендации по порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке финансовых услуг. Рекомендации утверждены приказом МАП России от 31.03.2003 № 86 и формально действуют до сих пор.

Во-вторых, были приняты нормативные правовые акты, которые прошли регистрацию в Минюсте России:

• Об утверждении порядка определения доминирующего положения негосударственных пенсионных фондов (приказ МАЛ России от 06.05.2000 № 337а);

• Об утверждении порядка определения доминирующего положения участников рынка страховых услуг (приказ МАП России от 06.05.2000 № 340а);

• Об утверждении порядка определения доминирующего положения лизинговых организаций на рынке лизинговых услуг (приказ МАП России от 06.05.2000 № 342);

• Об утверждении порядка определения доминирующего положения финансовых организаций на рынке банковских услуг (приказ МАП России от 28.10.2003 № 374);

• Об утверждении порядка определения доминирующего положения финансовой организации по управлению ценными бумагами (приказ МАП России от 21.06.2000 № 466).

Все данные акты были отменены с принятием аналогичных актов ФАС России (соответственно от 17.05.2006 № 129, от 10.03.2005 № 36, от 23.09.2005 № 213, от 25.10.2005 № 247, от 23.09.2005 № 212), которые, в свою очередь, были отменены в 2010 г. с принятием нового Порядка 2010 г.

25 апреля 2006 г. издан приказ ФАС России № 108, зарегистрированный в Минюсте России 27.07.2006 за № 8121. Любопытно, что этот документ проходил регистрацию более четырех месяцев и был зарегистрирован фактически на следующий день после принятия Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Данный приказ отменил действие приказа МАП России (ГКАП России) № 169, за исключением разд. 8, посвященного рыночному потенциалу.

В приказе № 108 не было существенных противоречий с новым законодательством, поэтому он просуществовал без серьезных изменений около четырех лет, пока 28 апреля 2010 г. ФАС России не издала приказ № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». В начальном проекте приказа содержались нормы по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, которые должны были прийти на смену устаревшим. Однако впоследствии концепция документа поменялась.

Аналогичные нормативные акты существуют и у зарубежных антимонопольных органов. В США это Руководство по горизонтальному слиянию компаний (Horizontal Merger Guidelines), утвержденное совместно Министерством юстиции США и Федеральной торговой комиссией США в 1997 г., а также Руководство по негоризонтальному слиянию (Non-Horizontal Merger Guidelines), утвержденное Министерством юстиции США (бывший раздел 4 Руководства по слияниям редакции 1984 г.). В странах Европейского Союза это Уведомление Комиссии Европейского сообщества об определении соответствующего рынка для целей законодательства Сообщества о конкуренции (Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law. 97/C 372/03), а также частично принятое в 2004 г. Руководство по оценке горизонтальных слияний компаний (Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings 2004/C 31/03) и Руководство no оценке негоризонтальных слияний компаний (Guidelines on the Assessment of Non-Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings. 2008/C 265/07).