Текст книги "Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография"

Юристу несложно представить подмену закона законодательством, если восстановить в себе сходные и сравнительно свежие впечатлениями, которыми обычно встречают новоявленный какой-нибудь кодекс, вроде «Кодекса телевидения и радио» Молдавии. В новосочиненных кодексах, особенно на первых порах, подозревают неумеренную умственно-политическую амбицию, законодательное самоволие и готовы ответить им недоверием, поставить под сомнение справедливость, а еще больше – законодательную состоятельность нового кодекса, его способности дать закону настоящую кодификацию. Со временем эти впечатления стираются, а незаслуженный благородный титул понемногу пристает к «свежим» кодексам, но, не соразмерный их качеству, лишь отчасти прячет неодобрение на их счет. Мало назвать кодексом законодательный акт, чтобы получить в итоге собственно кодификацию и признанный кодекс¹⁸⁵.

Так и законодательную вещь мало назвать законом, чтобы с нею в самом деле надолго связали ожидания справедливости и уважали в ней закон со спокойным уверенным чувством. И Европейский суд по правам человека дает гражданам поводы удержать в себе долю недоверия к законодательству, когда отказывается, например, считать законным арест, даже если власти его узаконили в национальном своем законодательстве¹⁸⁶.

Закон теперь поставлен в нерасторжимое «братство» с актами законодательства, где выгоды сторон не равны, а потери так значительны, что его древняя репутация слабеет¹⁸⁷, и он заметно уступает «младшему» праву. Закону теперь грозят непризнанием, если он будет недостаточно правовым, чуть ли не «поучают» и велят ему быть справедливым. И хотя в его образе по-прежнему заключена правота, однако закон, если нарочно не сделать нажима на его собственный справедливый смысл, теперь сливается с актами законодательства, а там и вправду, может быть, закону в его официальном политическом изложении не хватит разума, справедливости и убеждающей силы. Когда «закон как дышло», то осудят, конечно, тех, кто им «воротит», но и на «дышло» падет какая-то тень, как и на закон, даже если подозревать неправду и произвол не в нем, а в тех, кто им распоряжается. Смешав закон и законодательство, в Европе теперь желают, чтобы они следовали справедливости, которой, как и праву, больше доверия и почета.

И государства теперь звать законными не так уж почетно, но лучше величать правовыми, чтобы не подумали, будто государство слишком уважает свою законодательную волю в скоротечном нормотворчестве и недостаточно ценит неотчуждаемые права или натуральное право. Пострадала и законность, которую снизили в ранге и не так вдохновляются ею, как справедливостью, легитимностью или верховенством права. Она как прежде опирается на веру в закон, но с ним же и слабеет в двусмысленности, когда в законности, как и в законе, не все беспримесно. И как знать, не примешалась ли к старому кредо законности новая верность государственной воле «законодателя» с тонким политическим чутьем или в строгой дисциплине при «субординации и выслуге лет». Когда закона не разобрать ни в себе, ни под собою, то остается лишь следовать быстро-текущему законодательству, а там уже неясно, чему именно доверять и служить – закону или же целям нормативных актов, чтобы вершиной законности стало их «неукоснительное исполнение».

Многое меняется и не те уже времена, чтобы парламенты ведали, как прежде, прямым своим делом, ради которого когда-то их собирали и которое составляет главный их смысл, – вотированием налогов, общих расходов и гражданских «повинностей», защитой свобод и надзором над министерствами. Последние полтора-два столетия даже у англосаксов национальные власти резко раздвинули область присутствия в общих и частных делах с правотворческими на то полномочиями. И все же там, где держатся господства права, законодательству не так много позволено, как можно о том подумать, судя по количеству актов парламента или правительства.

Если европейцам кажется, что парламенты в самом деле производят именно законы, то англосаксы не так уверены в подобных способностях своих легислатур и говорят, что те принимают акты, билли и статуты. Они знают, конечно, law-making (законотворчество) и law-maker‘ов (законодателей), но больше в политике и среди учености, где они и завелись для просвещенного, наверное, разговора как переведенное, возможно, заимствование. О парламентах (легислатурах) принято говорить так, что право – law они «принимают» или «усваивают» – adopt¹⁸⁸ – как нечто существующее и придают ему силу (enforce), вводят его или вносят в запись (bill). Парламентские акты там пока что отделяют от закона, от права и прав, и в парламенте принимают не law или right, но act, а депутаты в издании статута (statute) не обязательно разумеют правотворение, особенно если знают, что в нем изложено право, которое обработали юристы, привели в порядок, а парламенту остается лишь дать ему статутное обеспечение (statutory provision) и оставить под сенью власти.

Относительно установленного (статутного, отгосударственного) права не вполне решено, – сотворено ли statutory law или это положения закона, который установили, выяснили и облекли формой статута. Так себя легислатуры порой и ведут, принимая Bill, Act или Statute как парламентские распоряжения, даже по виду больше правосообразные, чем правотворящие. Статуты и билли устанавливают право, содержат его и получают признание не столько оттого, что кто-нибудь этого пожелал, сколько потому, что сами они прошли законную процедуру, состоялись по закону и стали его произведением, вполне ему обязанные своим существованием. К тому же парламентские и министерские акты едва ли не в большинстве своем правил не излагают, не поступают в область правосудия, малоизвестны среди юридической касты и, стало быть, не вполне относятся к праву – «lawyer’s law»¹⁸⁹. Из них многие не столько определяют права и обязанности лиц, получающих защиту у юристов и в суде, сколько оформляют политические, финансовые движения по денежным, международным, военным, полицейским делам, решают судьбу публичных ресурсов и социальных благодеяний, то есть политику и администрирование¹⁹⁰.

Вполне «юридические», казалось бы, статуты остаются за пределами права, когда юристы и граждане не видят в них признаков настоящего закона, таких как процессуальные средства его применения. Так, в 2011 г. Австралийский Союз принял «Акт о правах человека (парламентском контроле)», который должен был ввести в австралийское право положения главных конвенций (пактов) о правах человека, но состоялся пока что лишь как политическое событие и остался без внимания в профессиональной и гражданской среде. По этому поводу Т. Кэмпбелл – энтузиаст парламентского законодательства и сторонник «умеренного» правосудия – пишет не без тревоги: «Большинство австралийцев все еще не слышали о нем [Акте о правах человека – авт.], и большинство австралийских юристов не рассматривают его как настоящий акт о правах человека, поскольку он не предусматривает механизм судебного контроля»¹⁹¹.

Чтобы Bill и Statute в самом деле состоялись как law, акта власти мало, зато важно, чтобы ученая и деятельная юриспруденция нашла в нем правосудное средство и признала в нем право, стала бы его обсуждать и на него ссылаться. Так и будет, наверное, пока право различают в «обязательных обыкновениях или в практике сообщества», в «правилах поведения или видах деятельности»¹⁹², которые признают среди властей, а главное – среди судов и юристов.

Нормативным актам, статутам даже когда они сильно прирастут числом, еще далеко до того, чтобы совсем возобладать над общим разнообразием источников права и, тем более, все собой исчерпать. И хотя все меньше в правопорядке мест, не задетых статутным правом, свободно действовать ему все-таки не дают, предрешая участь и смысл его положений там, как их поймут, истолкуют и приспособят к строю устоявшихся представлений и правил, то есть в подчинении самому закону. Древние, начиная с XI века, записи «О законах и обычаях Англии» Гленвилля, Брэктона и других вплоть до У. Блэкстона и А. Дайси с его «конституционной моралью» небезразличны юристам, как и «старинный королевский обычай», неписаные парламентские правила или королевские прерогативы, от которых остались влиятельные следы даже во внешнеполитических полномочиях американского президента. В отличие от европейских компиляций, собраний обычного права или изысканий французских легистов, это все уцелело и держится в англоговорящем праве среди его источников или рядом с ними, остается влиятельным и не позволяет законодательству, исполнительным приказам и прочим статутам взять верх настолько, чтобы верховенство права перешло бы к верховенству государственного законодательства.

Еще вернее определяют обстановку common law, когда замечают, что в происхождении англосаксонское общее право – это право прецедентное. С верховенством права здесь сообщается деклараторная теоретическая легенда, из которой следует, что суд, не созидая, «открывает» право в обстоятельствах дела и оглашает (declare) его положения на узком участке прецедента¹⁹³. Ей молчаливо следуют суды и все, кто в правосудие вовлечен, в немногословном безотчетном исповедании верности праву. Они просто участвуют в нем и следуют его положениям, даже когда чем-нибудь в нем недовольным. Этим любая вера обеспечена лучше, чем выразительной откровенностью. Много несуразного и нелепого, путаного и неудобного остается подолгу нетронутым в прецедентах, статутах и в конституционных актах, потому что вмешательство в них останавливает не только сложность законодательных работ, но и сдержанность, которую правление права навязывает властям и гражданам.

С верой в право признают убеждающую силу (persuasive authority) прецедентов, которым суды не обязаны повиноваться как власти, но следуют как праву, даже если его произнес в решении суд нижестоящей инстанции или вовсе чужой юрисдикции. Не так важно, который из судов объявит норму права, если прецедент хорошо и правильно сообщает common law.

Время от времени прецедент, объявленный в одной из англоговорящих стран, получает применение в иностранном правосудии; прецеденты перемещаются между штатами и провинциями федераций. Без «правления права» это было бы невозможным, потому что англосаксонские страны давно друг над другом не властвуют, а штаты друг другу и вовсе не подчиняются. Ни другим, ни себе они не отказывают в суверенитете, и даже верховенство союзной власти штаты знают с ограничениями и часть суверенного верховенства держат за собой. Это пресекает или ограничивает действие чужой власти и, соответственно, чужого законодательства. Суверенитет не страдает, однако, если суд применяет прецедент бывшей метрополии или, напротив, доминиона либо другого штата (провинции); даже федеральные суды следуют иногда прецедентам штатов¹⁹⁴. Следовать праву – не значит подчиняться чужой или нижестоящей власти; прецедент чужого или скромного происхождения потому и признают, что видят в нем право, а не акт власти, подчиняться которому не велит свой суверенитет¹⁹⁵.

4.2. Право на государственном попечении

Выходит, не так верно первое впечатление, в котором правовое государство кажется верховенством права с той лишь подробностью, что право, господствуя над всеми, над государством верховенствует по-особенному и отдельно от прочих субъектов – в силу его значительности. За англосаксонским правлением права остаются такие отличия, что с ними в контрасте кажется, будто правовое государство держит право на попечении – берет его под защиту и окружает заботой как свое важное дело. В такой обстановке государство участвует в судьбах права как бодрая, деятельная и вряд ли подначальная сторона – ведь судьбу подопечного решает кто-то ответственный, заботливый и умелый, если повезет. Так недееспособные монархи, воплощая собою закон, получали опеку регентов и протекторов, чтобы те на свое усмотрение действовали, как действовал бы сам государь, будь он взрослым и способным за себя постоять.

Руководящие защитники-попечители иногда бывают самоотверженными, бескорыстными, и не каждый из них заранее себя готовит к тому, чтобы возобладать над всем и все себе присвоить. Но стоит взять верх над подопечным и над его достоянием, как самые верные среди опекунов должны время от времени делать над собою усилие, чтобы удержаться от искушения, и не всегда сумеют в этом успеть. Ведь и сами подопечные в чем-нибудь всегда оплошны, неловки и будто бы приглашают себя ограничить, пресечь или исправить то, что ими сделано без верного руководства. И подопечное государству право время от времени кажется неудачным в своих деяниях, так что им тоже, кажется, нужно управлять и руководить. В этом смысле верховенство подопечного права сохраняется до тех пор, пока им дорожат больше всего прочего, чем государство ведает, и пока государственная власть обещает праву защиту и уважение при благотворной, возможно, о нем заботе. Правда, ценности иногда меняют и снижают иногда в цене даже то, чем прежде дорожили больше всего, когда найдут что-нибудь получше и подороже. Так испанцы объявили сначала даже текст Кадисской своей конституции «произведением», «собственностью и достоянием Государства», но, желая дать ей «неприкосновенность», трижды потом отменяли и восстанавливали, пока не переписали, наконец, и не раз, разумеется¹⁹⁶.

Такая вероятность в участи права просится в обсуждение не оттого, что кому-то из народов вместо веры в закон досталось лишь врожденное беззаконие, а потому, что в правовом государстве есть кому и печься о праве, и распоряжаться им – это люди, которые могут решать судьбы права именем государства и объяснять свои решения государственной волей. При верховенстве же права у него нет попечителей даже с добрыми намерениями – все ему «слуги» и «подвластные», а это кое-что меняет в сравнении с правовым государством.

Правовое государство в XIX столетии поступило в Европу на обсуждение от немецкой философии права, изначально опутанное разногласиями, потому что, в частности, и тогда, и впоследствии многие пробовали авторитетно и разнообразно вписать в это понятие гражданственные свои предпочтения и профессиональную логику, благо что ясности в нем было не так много, а простора рассуждать – вдоволь. Говорят, что первыми его возвестили И. Кант или Р. Моль, но если иметь в виду слова, то великий философ вряд где-нибудь записал именно это знаменитое впоследствии словосочетание, и не оно принесло ему славу. А Р. Моль, между прочим, числится среди тех, кто академически обеспечивал идею полицейского (и социального) государства.

Правовое государство обязали иметь представительное правление или административную юстицию, равноправие, обеспеченные судом права граждан и открытое законодательство, лишенное ретроспективной силы и заблаговременно опубликованное – в отличие от законодательства «инструкционного», по которому чиновники полицейского государства ведают благочинием и следуют законодательным циркулярам вышестоящего начальства. С ним по настроению то связывали разделение властей и демократию, то разобщали их¹⁹⁷, а в целом, одобряя правовое государство, изображали в нем все что только было наилучшего¹⁹⁸ в славе недостижимого идеала, в силе обязательного принципа и в чертах действующего правопорядка.

Определенна, однако, связь правового государства с идеями естественного права, причем скорее в позднем их виде, когда уже не столько естественный закон выводили из мировой природы, сколько из человеческой природы извлекали естественные права. Но и в этой части правовое государство представляет собой отросток веры в право. В его предписаниях всем положено быть праву покорными, а государство должно праву служить, охранять его от всякого посягательства, не исключая собственных нарушений¹⁹⁹. Государству позволено и даже поручено издавать законы, но, чтобы оставить его во власти права, пришлось молчаливо установить различие между правом и законом. Расставили их, правда, не так, как это было бы верно, если остаться в безупречном юридическом правоверии. Закон в том измерении выглядит все же внушительнее, чем право, тем более субъективное, которое ближе к природе человека, но вряд ли к природе мироустройства, которым правит, как полагают, закон.

Человек нашел больше поводов себе доверять, полагаться на себя, на свои права и взял себе больше свободы от закона, уже не вполне соразмерного смысловой своей древностью новым предвкушениям. Законом и «пожертвовали», чувствуя, однако, что из первой линии знатных титулов его не убрать и что с ним не сравняются всевозможные пристрастные статуты и эдикты, ордонансы и декреты, регламенты, циркуляры, указы и все вообще акты – и законодательные, нормативные, и тем более распорядительно-приказные. Так и стали величать законом нормативные акты, подменяя закон законодательством. Эта перестановка в общем удалась, так что образ закона своей невнятной мощью облагородил власть и символически перенес на нее свои правотворящие способности. Заодно стали рассуждать и о целях закона, влагать в него собственные пожелания и непринужденно смешали его объективную правоту, заключенную в нем силу неизбежности с намерениями решающих людей, не различая порой цель законодательного решения и его будущие итоги.

Образ закона, конечно, актами законодательства все еще не исчерпан, и в нем удержались исходные смыслы чего-то заповедного и неизменного. Такие выражения, как «законы нравственности», «естественный закон», «законы человеческого существования» по смыслу непротиворечивы, тогда как «естественный нормативный акт» прозвучал бы противоестественно, как и «статут естественного права», «законодательство человечности» или «общечеловеческое законодательство». Нелепы они уже потому, что в законодательном намерении нельзя «дать», «издать» или создать актом человеческого творения что-нибудь от-природное, этически новое, исконно-законное и просто бесспорно-истинное. Человек и его власть в этом смысле по-прежнему способны лишь следовать закону и праву, но в понятийной перестановке, где письменные акты-правила оборотились в закон, повиновения властям теперь можно требовать почти так же уверенно, как и закону. Это сблизило политическую лояльность и служебную субординацию со справедливостью, с правовой честностью, вплоть до порядочности в обязательствах. Смешение правопослушания с послушанием государственным вождям и начальствам нарастило опоры власти за счет закона – позволило государственности питаться глубинной отзывчивостью людей к самым крепким своим поведенческим стимулам.

Правовые ориентиры не могли от этого не пострадать, как и способности социального человека знать, чувствовать право и следовать ему. Но и верность закону не могла не сопротивляться. Признак тому – континентальная конституционная «реакция», обращенная к «руководящим идеям, почерпнутым из традиции» в попытках смирить законодательство Законом: «в исторической борьбе между институтами обычного права и писаным законом они знаменуют собой победоносный возврат первых, чем единственно и может объясняться конституционный режим», как писал о том М. Ориу. Впрочем, вернуть Закону верховенство пробуют уже не столько из верности, сколько в опасности этического распада при засилье политического произвола, особенно законодательного: в «подражании обычному праву в виде торжественного порядка издания писаных конституций снова появилось господство основных институтов над обыкновенными законами, но не в виде восстановления абсолютной устойчивости, а в виде восстановления ее в той мере, в какой это необходимо для прекращения революционного состояния»²⁰⁰.

Не все, конечно, в правовом государстве смешалось, но кое-что сместилось в словах, в их значениях и последствиях. Понятие права стало почти безукоризненным и возвысилось над законом, который со своей стороны несколько потерял в значении, когда его сравняли с государственным законодательством. За правом и за правами человека сохранили врожденную справедливость, коренную связь с честными нравами и с ожиданиями благотворного присутствия действительного закона. Такому праву и государство можно ставить на службу, чтобы вышло в итоге правовое государство.

По этому признаку идея правового государства резко отличается, например, от «владычества в Поднебесной» в идеалах Шан Яна и Цинь Шихуанди или же от государственности в «теории насилия» Л. Гумпловича, где «деятельность государства не вытекает ни из какого права и не является осуществлением этого последнего»²⁰¹. Заметим, правда, что само по себе решение понизить власть до служебного положения нельзя записывать лишь в доблести западной мысли, с ее тяготением к правовой справедливости. Ценности, поставленные выше власти, и власть у них службе известны даже в социализме, где государство и право, исполнив служение, вообще должны «отмереть» в итоге, когда наступит коммунизм и в них не будет нужды. В исламском праве и подавно все деяния власти подчинены праведной воле и закону Аллаха; у Конфуция из ниспосланных Небом правящих начал жэнь происходят и, стало быть, подчинены им правила поведения ли. Правовое же государство застало право в том его состоянии, когда его воспринимали и связывали с ним ожидания не просто гуманные, что и так заурядно, но и обращенные к свободе личности. От нее и повели счет всему, вплоть до естественного права, пропитав его, вместо правопослушания, «свободой, обусловленной равенством», безопасностью, неприкосновенностью собственности и проч²⁰².

В таких смысловых начертаниях правовому государству нашли и прямую противоположность – полицейское государство (Polizeistaat), которому приписали побольше пороков. В контрасте с ними правовое государство прибавило резкости в положительных признаках, которой, может быть, прежде ему не хватало. Случилось это не сразу, потому что сначала особенно предосудительным полицейское государство не было и на него смотрели просто как на образ правления без особенных поводов чему-нибудь его противополагать. Примерно так порицаемый произвол еще сравнительно недавно звучал почти безобидно, бывал «добрым произволением» и даже теперь в этом смысле себя не избыл, когда прилагательным «произвольный» безо всякого осуждения описывают, например, качество действия по свободному, не предрешенному усмотрению. И полицейское государство когда-то предназначали к общему благу, ждали от него благоустроения всем на пользу под начальственным попечением, чтобы на радость подданным все и везде было улажено хорошо. В этом государстве властям полагалось наводить повсеместно благоусловия на свое усмотрение, на милостивое благоусмотрение начальств, чтобы утвердились мир и тишина с правдой и благочинием. В этом смысле полицейское государство звучало довольно приятно, тем более что и в полиции видели управление – администрацию, а не только полицейскую, как сейчас, грубоватую силу.

Решительное различие состояло, однако, в том, что определять общее благо и способы устроить его государство берется по усмотрению высоких лиц его и служителей, которые от правил, в общем, свободны и больше связаны соображениями пользы с рефлексом (долгом) субординации между чинами, без которой невозможны государственные благонамерения. Правовому государству ставили сходные цели, однако ему общее благо положено видеть и ведать прежде всего в осуществлении права или хотя бы в его границах, с чем не все согласятся. В полицейском же государстве благоустроение нельзя замыкать в правила, зато следует полагаться на административный талант и начальственную человечность, явно созвучную общей вере в человека.

Полицейское государство, однако, позволило оттеснить себя в темную часть политической мифологии на том основании, что административные виды на благоденствие опасны злоупотреблениями и могут поколебать закон. Потом оно и вовсе омрачило представления о себе, когда начальственное участие в гражданских делах стало тягостным, а понятие полиции безнадежно приблизилось к репрессивному делу. На полицейское государство перешли старые порицания тирании, отрицающей право, как ее осуждали античные умы, а вслед им Марсилий Падуанский, Б. Спиноза, Дж. Локк, Гуго Гроций и др. Добавилась и новая вина государства в том, что его надзаконная власть не желает судебного к себе внимания, считает унизительным подчиняться общему для всех закону²⁰³ и связывать себя уважением гражданских свобод, отчего и «споры о праве ведает гражданский суд, но зато в отношении к администрации, как публичной власти, прав за частными лицами вовсе не признается»²⁰⁴. В итоге все дошло до осуждения полицейской государственности, в том числе за возвышение административной власти и отказ человеку в достоинстве, за нескромное вмешательство в общие и частные дела и за произвол, свободный от правил. Финальный этот штрих оттенил добродетели правого государства и прибавил ему веры. Вряд ли бы так засияло беспорочными доблестями, не имей оно антипода. Правовое государство, может быть, даже отчасти отталкивало бы строгостью своих правил, которые не только радуют, но, случается, и тяготят не меньше начальства, притом что человек крепко надеется иногда на доброе и умное усмотрение, с тем, например, чтобы оно «поправило» строгость закона и все бы устроило лучше, чем «бездушные» правила.

Такая обстановка поставила правовое государство в компромисс и в попутные этому двусмысленности. Одной своей стороной оно, конечно, явно покорно праву, но эта сторона и видна больше всего тем, что ее оттенило беззаконно-полицейское государство (автократия, тоталитаризм). Другой же своею частью правовое государство отдается благу людей, которого ждут не в исполнении одного лишь закона и даже не столько в нем, сколько в лучших – человеколюбивых видах на утоление человеческих чаяний, которые ум различит, а свободная воля направит, хотя бы и нужно было для этого отставить или переписать право по вольному усмотрению. И почему этому усмотрению быть непременно личным, частным и не сделаться административным, политическим, законодательным, каким-нибудь еще, если людям вообще не отказано в добрых талантах?

Как, однако, остаться в покорности и оставить право неприкосновенным, если воля и усмотрение могут его менять во благо, а благо позволено понимать свободно, определяя им закон? До каких пределов можно воле и усмотрению простираться, и есть ли такие пределы, когда благо ведут не от заветов и незапамятных порядков, не от извечного Откровения или хотя бы обычая, а прямо из человека – его ума, чувства, намерения, чтобы верховные руководства брать в них? «Неприкосновенную» свободу, например, или собственность в каких пределах можно изъять ради блага людей (общего блага), чтобы мешать злу и насадить добро, не дать простора злодеям, а нуждающихся вывести из нужды? Есть ли такие пределы в законе, в субъективном праве, или их нет, если закон и право творят ум и воля для наилучшей пользы и наименьшего вреда? Почему говорят, что неотчуждаемое право позволено ограничить, лишь если ограничение не посягает на его «ядро»; где и каким способом остановить воображение, чтобы ядро осталось целым и какую-нибудь часть его не приняли по оплошности за «оболочку»; как не решить, что правомочие заключено не в средоточии права, а лежит на его поверхности и позволяет себя ограничить или изъять? Разве неотчуждаемы права, если разум назовет лучшие, чем они, пути ко благу, особенно к общему? Держать ли волю к добру в границах заключенного договора, и возможны ли такие границы вообще, если святость договора свята, покуда она разумна и благотворна? А когда воля к добру велит от договора отступить, остается ли в силе pacta sunt servanda, и на каком основании? Обязательны ли законы, сотворенные во благо волей и разумом, когда разумны и другие усмотрения с изъявлениями во благо, и чем тогда, кроме силы, держать Dura lex sed lex?

Риторика этих вопросов не так отвлеченна, и если их решать, то ответы могут быть слишком длинными, не для всех убедительными и до того разными, что не каждый прозвучит благосклонно для правового государства. Скажем, прикладной социализм тоже объявлял «все во имя человека и во благо человека», а юриспруденция нацизма и вовсе взяла правовое государство на вооружение, чтобы следовать «законам крови» и зову нации, исторической справедливости и благородным правам народа, а ради «истинного» этого «права» умела упразднить старый закон и объявить волей фюрера новый. Это, конечно, побочные крайности, но их тоже нужно учесть, чтобы оттенить «тонкие», рискованные стороны дела.

Между тем rule of law не замечено в осложнениях этого рода и не давало заметных поводов именно к таким риторическим недоумениям. Оно, конечно, тоже собой может озадачить, но с другой, со своей стороны, например: держаться ли старых монархий, избирательных процедур, форм собственности или договора, когда много уже известно и еще больше обещано нового среди правовых средств; позволять ли процессуальным обрядам состязательности мешать судам искать истину по существу дела, и можно ли оправдывать формально не доказанные преступления или отказывать неудачно оформленным, но по сути справедливым обращениям сторон; до каких пор судам и вообще юристам удерживать привилегию в изложении права и на последнее слово в интерпретации закона, долго ли им стоять на пути кодификации, которую бы дали ученый ум и решительная власть; оставлять ли власть без дела и не подчинять ее милосердию, когда неравенство, бедность удаляют людей от образования, медицины, вообще от жизнеустройства, и можно ли неприкосновенностью закона и права оправдать отказ человеку в надеждах, стесняя государственный разум в решениях на благо людей? Такие вопросы, однако, обозначают иного рода издержки и не подразумевают тех рисков правового государства, когда его благие цели чреваты в крайностях беззаконием.

Но и без крайностей, во вполне респектабельном русле правовой государственности, в ее главных идейных течениях участь права не кажется безоблачной, даже если судить по благонадежным «частностям», таким как обособление публичного права от частного и административная юстиция.

4.3. Административная юстиция в правовой государственности

А. Дайси ставил европейское административное (публичное) право (droit administratif) в контраст правлению права: …«Во многих государствах и особенно во Франции все лица, занимающие государственные должности, не подчиняются в качестве должностных лиц обыкновенному праву страны, изъяты из юрисдикции обыкновенных судов и подчинены административному праву, применяемому административными учреждениями»²⁰⁵. Что может быть вернее, на первый взгляд, чем правосудие, которое контролирует власть государства, чтобы та повиновалась закону. Если же нужны особые учреждения и средства юстиции, чтобы подчинять власть правосудию, это значит, наверное, что она не вполне готова быть под судом на общих условиях, а носители и представители ее не согласны быть стороной наравне с другими истцами-ответчиками и что общему суду обычными средствами не справиться с незаконными отправлениями власти.