Текст книги "Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография"

Если американцы в системе сдержек и противовесов вручили судам право охранять закон от исполнительной и законодательной власти, то французское «разделение властей» привело к тому, прежде всего, что эти власти совсем ушли из-под юстиции. Конечно, еще при королях старое правосудие дало так много к этому поводов и так угрожало потом революционным политическим начинаниям, что говорили о «страхе перед возможным “правительством судей”», помня о том, как вели себя региональные суды (парламенты) XVIII века²⁰⁶. В идеалах своих и начинаниях новая власть не согласна была ни следовать старому праву, ни уступать судейству и была в состоянии изменить порядки так, чтобы правосудие больше не могло опровергать ее административные, законодательные решения, а представители ее (носители) не попадали бы под общий суд в спорах с частными лицами и в разногласиях между собой. Так и устроили во Франции «разделение властей», чтобы не пускать в суды дела по спорам с участием администрации, тем более – императоров, президентов, правительств и парламентов. «Принцип устранения вопросов публичного права из ведения общих судов был не нов. Он существовал на практике при старом порядке и был только расширен и систематизирован после революции», когда …«французские государственные люди истолковали доктрину Монтескье в том смысле, что администрация должна иметь возможность работать для пользы общества без помехи и задержек со стороны судов; …статут (1790 г.) об организации судов приложил к делу это учение в том смысле, что судьи никакими способами не должны вмешиваться в работу административных властей или начинать преследования против правительственных чиновников за их служебные действия». При этом «англосакс не проводит никакой границы между публичным и частным правом. Для него все юридические права и обязанности всякого рода входят в состав одной общей системы положительного права…; всякий юридический вопрос, касается ли он полномочий правительственного агента или же условий частного договора, одинаково подлежит ведению общих судов»²⁰⁷.

Немцы же с первых шагов определили административную (публично-правовую) юстицию непременным условием правового государства, имея в виду, конечно, ее правоохранительную суть, а не привилегии властей в суде. Благое это условие, между тем, было небеспричинным, и его нельзя свести к особенностям судопроизводства, наподобие тех, какие вынуждают создавать особые инстанции и процедуры для разрешения дел о поведении монополистических трестов и картелей или по коллективным искам с неопределенным составом интересантов. В немецкой административной юстиции все бы объяснялось безупречно через насущную и логическую необходимость, если бы не вело себя иначе английское, скажем, правосудие – если бы и оно вместе с Европой не могло обойтись без отдельной для властей юстиции и усвоило бы юстицию именно административную. Но у англосаксов на этот счет есть только «квазиюстиция» в виде слушаний или расследований, которые агентства, ведомства проводят в подражание судам, оставляя их результаты и решения под общим судебным надзором. У немцев изъятия из общих правил подсудности и судопроизводства понадобились не столько суду, сколько государству и его агентам, которых нельзя было вовлечь, например, в обыкновенный иск о понуждении к исполнению обязательства, о возмещении вреда или поставить их действия под обыкновенный судебный запрет. Примерно так сторона преследования не желает в уголовном процессе стоять перед судом на равных с защитой и претендует на особые права, чтобы быть не только стороной, но и вместе с судом, с общей государственной целью преследовать преступление именем государства.

У изъятий из общих правил есть исторические и структурные предпосылки, и среди них первая та, что когда-то власть государства, причем не только законодательная, возвысилась в Европе над законом, не позволяя одинаково со всеми связать себя правилами, что довольно логично, особенно с тех пор, как государство само их создает, имея на то монополию, и делает их средством своих целей, решая в последнем счете, как им исполниться и в управлении, и в законодательстве: «В связи с идеей правовой государственности право рассматривается как средство создания четкого, рационального порядка…»²⁰⁸. Что касается исторической этому подоплеки, то в Германии абсолютизм к XVIII в. вошел в полную силу и укрепил волю в значении надзаконной силы настолько, что даже «подчиненное управление», поступая под власть монарха, далеко вышло из-под закона. Административная юстиция и стала попыткой, отсроченной и небесспорной, но сначала едва ли не главной, уйти от полицейского государства и поставить публичную власть в законные границы, которые та давно уже перешла, не узнавала их больше и не умела хорошо в них держаться. Во второй, однако, части XIX столетия Баден (1863 г.), Пруссия (1872–1875 гг.), Гессен, (1874 г.), Вюртемберг (1876 г.), Бавария (1878 г.) и далее большинство земель образовали административные суды, свободные от подчинения администрации, но условно оставленные в границах служебного права и в системе администрации.

Во Франции суды (известные тогда как парламенты Парижа и провинций), а с ними сословия, города и провинции возражали абсолютизму из противоположных, в каком-то смысле, начал, чтобы прийти, по большому счету, к тому же итогу, что и немцы²⁰⁹. «Во второй половине XVIII века, накануне великой революции…парламенты создают политическую теорию «законной монархии», ограниченной основными законами. К числу последних парламенты относят…сохранение провинциальных кутюмов и капитуляций [обычаев и уступок в привилегиях], право парламента всякой провинции свободно проверять (verifier) акты королевской воли и регистрировать их лишь постольку, поскольку они соответствуют учредительным законам провинции и основным законам государства»²¹⁰. При видимом засилье абсолютизма Франция сохраняла десятки провинциальных правопорядков со старыми кутюмами (обычаями), извлечениями из римского права в университетско-католической обработке, из привилегий и капитуляций (королевских уступок), в разное время дарованных. Суверен не мог нарушать это право слишком явно, а Парижский и провинциальные парламенты, теряя влияние, особенно после поражения Фронды при Людовике XIV, все же его сохраняли, не в пример генеральным штатам – собственно парламенту. В процедурах регистрации эдиктов и ордонансов по запросам верховной власти о ремонстрации (remontrances), они время от времени отказывали в законности финансовым, политическим, административным решениям самого короля.

Пренебрегая регистрацией, суверен выдавал бы себя в грубом беззаконии, а способы обойти неодобрение судов были неудобны и небезвредны – предписывая регистрацию в «послушном указе» (lettres de jussion) или в особом заседании (lits de justice), король делал известными свои разногласия с судами и давал этим поводы сомневаться в законности своих решений. Позволяя их обсуждать, король не мог рассчитывать на неизменное их одобрение среди подданных и юристов, тем более что суды давали защиту кутюмам и капитуляциям, на которых покоились права разных чинов, имущества, патенты, откупы, монополии, налоговые привилегии, государственные ренты и пенсии, купленные, полученные в дар и по другим законным основаниям. Чем чаще король требовал регистрации вопреки судебному возражению, тем больше можно было ставить под сомнение правоту его ордонансов и, стало быть, его правоту. К тому же в регистрации отказывали парламенты и Парижа, и провинций, и тогда суверену оставалось довольствоваться исполнением своих актов лишь там, где их зарегистрируют или же преодолевать судебный отказ в каждой местности, где парламенты не согласны регистрировать эдикт. И суверен сам часто предпочитал уклоняться от решительных мер, чтобы те не задели старое право и чьих-нибудь привилегий.

Предпосылки падения старорежимной Франции видят иногда лишь в безысходности абсолютизма, но падение это готовили еще и суды со старым правом. Господствуя, это право под защитой судов продолжало быть разобщенным по провинциям, само разобщало, не давало французам собраться в нацию и опутывало общественные силы, обездвиживало власть даже в полезных начинаниях, разрушая работу умных и старательных министров²¹¹. Не меньше абсолютизма это предрешало обширные сокрушительные последствия, в том числе для верховенства права и правосудия. Среди первых решительных мер Революция под предлогом разделения властей ввела кассацию, чтобы остановить судебное правотворчество («общие распоряжения», обширные интерпретации права), а главное – пресекла судебный контроль публичной власти и навсегда избавила законодательство, администрацию от общего для всех правосудия.

В итоге во Франции деятельная государственная власть то ли встала над «неполитическим» правосудием, то ли поставила себя в стороне от него. Под французское же революционное обаяние попала, так или иначе, и большая часть Европы. Здесь, конечно, не обошлось и без галло-романской заносчивости, которой многое сопротивлялось в Германии. Тем не менее в XIX веке, оставаясь до времени в силе, это обаяние даже мешало правовому государству немецкого происхождения получить в Европе общее признание. Идея правовой государственности явилась ближе к поздним революциям, не столь уже трагически-убедительным, как Французская, и, между прочим, увлекла собой не всех франкоговорящих.

В целом, однако, европейцы сходным образом расставили государство, право и правосудие – немцы завели административную юстицию в ответ на произвол власти, воспитанной в абсолютизме, а французы в память о том, как суды мешали абсолютизму быть полезным, сначала упразднили всякий суд над властями, а потом в обратном порядке позволяли незаметно, десятками лет «расти» административным трибуналам. Отдельная от судов, эта юрисдикция в значительной мере «отрастала» именно от административной «плоти» и по составу судей, и по манерам. В обоих случаях, однако, на эту юстицию – особый расчет; ей особенно доверяют защиту закона и частных лиц от беззакония публичных властей.

С другой стороны, в Европе сама «администрация больше доверяет административному суду, чем общему»²¹². Не потому ли, что административные судьи лучше понимают «особую важность» управленческого дела и что представителям властей этот суд кажется «своим»? И еще, может быть, потому, что административному достоинству «зазорно» себя ронять, когда власть попадает под суд, как заурядная сторона. Административная юстиция, может быть, не сумела бы дорасти до полноценной судебной системы и осталась бы квазисудом, если бы не смиряла беспокойства среди носителей государственной власти. В землях Германии она развивалась при Бисмарке, а Имперским административным судом увенчалась в 1941 г. (учрежден декретом Гитлера), видимо, довольно безвредно для административного чувства. Для него административный суд – не совсем «золотая», но, видимо, терпимая «середина».

Решаясь впоследствии еще и на конституционное правосудие, европейцы и его поручили не общей для всех юстиции, как у американцев, а конституционному суду либо совету, учрежденному нарочно для конституционного контроля законодательных властей и актов. Конечно, с образованием конституционных советов и судов правовая государственность прибавляет силы и прочности. В симптоматическом смысле, однако, их отдельное от прочих судов учреждение – причем со столетней, в сравнении с американцами, отсрочкой – можно считать знаком нерешительной и отложенной готовности властей подчиняться суду, если им не предложить особые процессуальные и политические условия. В этом можно видеть как последствие «старорежимных» привилегий, так и признак недоверия суду среди представителей законодательной части государства. И сами суды, воспитанные в лояльности к закону, не выказывают решимости его контролировать, притом что монополия на изложение права переходит к полномочиям парламентов и правительств. В такой обстановке традиция, позволяя правосудию держать за собой область частного и уголовного права, не дает уверенной возможности контролировать законодательную власть, пока не будет создана специальная для нее высокая судебная инстанция, такая как австрийский или немецкий Конституционный суд либо французский Конституционный совет²¹³.

4.4. Публичное право публичной власти

Правовой государственности сопутствует не только (и не всегда), особое для властей правосудие, и не одно лишь оно обращает на себя внимание как отличительный знак. Само право устроено в правовом государстве врозь для носителей власти и для частных лиц, поскольку есть публичное право, которому противостоит право частное.

Публичное право обычно ведут прямо из почтенной античности, что значительно обезоруживает выяснения по этому поводу – кто посмеет сомневаться в юриспруденции Рима и в ее творениях? Выяснения, однако, имеют смысл потому, что публичное право знают не повсеместно. Не одни англосаксы, но и мусульманская традиция (до контакта с Европой), конфуцианские общества, социализм – все по своим причинам – не делили и до сих пор не слишком уверенно делят право на публичное и частное или, во всяком случае, не связывают с этим далеких и важных последствий. Англосаксы так и держат носителей власти под верховенством права сообща с другими лицами. Им иногда добавят специальных презумпций добронамеренности (прав на ошибку при задержании и др.), а иногда – особых правоограничений и больше внимания к тому, как власть соблюдает закон.

Но и Европа до Новейшего времени (до правового государства) не придавала, в общем, большого значения или даже не замечала этого капитального разграничения права. Несколько слов, в которых Ульпиан упоминал ius publicum, звучат как попутная и не самая важная частность, особенно если учесть, что в Дигестах от Ульпиана записано многое, а Пандекты на треть составлены из его суждений, причем без признаков разницы между публичным правом и ius privatum. И если, например, современное гражданство известно как институт публичного права, то в Риме гражданство было частью гражданского (квиритского) права – то и другое связывали с участием лиц в гражданской (городской, квиритской) общине и в ее законе. Позднее происхождение и условность различий между публичным и частным правом проступают еще и в том, что Средневековье этих различий не поддерживало. Напротив, власть и связанные с нею права сюзеренитета²¹⁴ выводили из владельческих титулов, обязательств между господином и верными ему лицами – как теперь бы сказали, из частного права. По сути же Европа и тогда не знала ius publicum и ius privatum. Лишь с образованием национального государства гражданство отошло в публичное право, где государство притязает на личную верность граждан, а гражданские права стали неполитическими и частными. Следовательно, именно присутствие государства с его суверенными правами вносит смысл в то различие, которое на Континенте проводят теперь между публичным и частным правом так привычно, что кажется, будто условная эта граница всегда оставалась на месте.

Между тем появилась она не так давно, а именно тогда, когда гуманизм потребовал свободы личности, а купеческое (торговое) право пошло в рост, на свободу от феодалов, когда городские общины отвоевали у князей и выкупили у королей свои права. Все это позволило выгородить часть правопорядка от прямой власти господ и суверенов в нечто условно частное. Сначала отстаивали насущное – собственность и свободу, которые были едины у английского Дж. Локка, а потом и у европейцев. С ними вместе добивались свободы договора с равенством сторон. С тем и развивалось на Континенте право, которому предстояло назваться частным.

Публичное же право от частного отошло не только по логике вещей – потому что так лучше и верней, но еще и потому, что конституционные учреждения и свободы, административные институты и процедуры облеклись в новые формы и получили признание в другое, позднее время. Разумеется, разница возрастов и поколений навязывает границы.

Но еще важнее здесь то, что именно публичное право позволило удержать привилегии, иммунитеты власти, носители которой, отчасти покоряясь праву и суду вслед новым течениям, не расположены были вполне им подчинить свою распорядительность и отречься от преимуществ. Власть, конечно, преобразилась, когда стала национальной, а ее обладатели вместо владельческого господства получили оболочку национальной публичности со знаками общественного служения. В этой приятной внешности можно заново рассчитывать на законные послабления, которые «старый режим» давал суверенам, господам и корпорациям. Нужно было лишь твердо обещать неприкосновенную и «священную» собственность, сделав ее подчеркнуто частной, надолго ее изъять из-под публичной власти, признать другие неприкосновенности и свободы, особенно личности и жилища, невмешательство в договор, беспристрастное правосудие среди равноправных лиц и прочее, что и так уже стало достоянием или, во всяком случае, неотступным притязанием граждан в качестве частных лиц.

Но когда одним правам и правилам признание и защита обещаны по-особенному, то в области правил другого сорта закону и праву, вероятно, нужно господствовать немного иначе, может быть, даже с перерывами и пропусками. Властям же положены послабления там, где их решения меньше тревожат частных лиц, и где они вправе распоряжаться общими средствами и публичными интересами, полномочиями. Там, наверное, публичному интересу и власти нужно больше простора, и правила должны быть особенными не только в строгостях, но и в изъятиях, чтобы с ними власть могла свободнее ведать всеобщее благо, а ее представители могли не забывать и о себе.

Едва ли не главная среди основных привилегий публичной власти – это право решать по усмотрению (законодательному, политическому, административному). Административная, политическая дискреция отличает агентов власти и само государство как представителя нации от прочих агентов и представителей, поскольку и хозяйская власть работодателя, и родительская власть условно связаны довольно ясными обязательствами, хотя бы фидуциарными, которые в спорных случаях истолкует суд. Обычные (частноправовые) представители остаются под общим законом и судом, который может оценить их поведение и в крайностях пресечь всю их власть, лишая даже родительских прав, в отличие от власти, которую у государства нельзя законно, без революции отнять, как бы оно себя ни вело.

В итоге в Европе право разошлось на два «ствола», вручая государству и тем, кто действует его именем, «свой закон», по крайней мере, в устройстве власти, да и везде, где речь не идет о сугубо частных делах. Публичное право образовало пространство, где праву уготовано не только верховенство, но и состязание с правящей волей без верного перевеса над нею. Если англосаксы, поддерживая старинную и, возможно, уже нелепую разницу между общим правом (common law) и правом справедливости (law of equity), держат под «игом» права носителей власти, то Европа продвинулась не только в обновлении права, но и новом его разобщении, изымая власть из-под общего для всех закона.

4.5. Верховенство законодательной воли в дилемме к верховенству права

Своей способностью обращать национальную или «общую волю» в собственную волю и власть, прибавляя к ней суверенные привилегии «своего» публичного права и суда, государство оставляет сильное и стойкое впечатление и о своей законодательной мощи. Кому как не государству тогда распоряжаться и создавать закон, тем более тот, которым оно устраивает себя самое. В государстве-законодателе, свободном не только прилагать по правилам свою власть, но и сами правила менять ради социального блага, открывается способность собирать общие силы для выдающихся дел и вообще столь многое, что остаться правовым оно может лишь в трудном самоограничении людей, принимающих решения и совершающих государственные деяния.

Внутренних этих сил нужно много, чтобы они могли, когда нужно, остановить решимость в исполнении целей, которые значительностью своей и величием больше искушают выйти из-под власти права, чем покоряться ему. Этих самоограничений нужно значительно больше в сравнении с тем, как если бы власть еще не доросла до правовой государственности и по-английски оставалась бы под правлением права. Правлению права не так важно взывать к самоограничениям и полагаться на добрую к этому волю – оно всех ставит в условия правильного соперничества и общей ревности ко всякому, кто отбился от правил. Там над законом никто не стоит, и мало кто берется слишком откровенно решать его судьбу, быть устроителем права, поскольку принято выказывать себя не больше, чем участником «честной игры» или честным судьей.

Конечно, правовое государство и от себя немало сделало, чтобы обставить власть внешними ограничениями, и многое удержало от верховенства права, в том числе не самое строгое и не повсеместное, но все же разделение властей, фракционную парламентскую разобщенность с межпартийными, избирательными состязаниями, с независимым судом, включая административную и конституционную юстицию, и с распределением власти по самостоятельным землям и кантонам, автономиям и коммунам. Это мешает властям сойтись в единстве, сделать политическую волю слишком единой и выпустить ее на свободу. Но все же время от времени обстоятельства способствуют образованию стойкого большинства и личной власти, а в таком влечении даже правовое государство может не удержать свою решительность в границах права. Оно может вести себя раскованно, когда всем нужны перемены, а когда настроения в обществе гаснут – оживлять их и всю обстановку броским и бодрым законодательно-административным движением. И тогда правовому государству важно не впасть в социализм прусского образца либо красного, коричневого и другого, еще неизвестного, цвета. Примерять подобную наклонность к правовому государству неловко, но и граждане Веймарской республики не думали так о нем, но ушли однажды в национал-социализм.

В государстве, властвующем своей и национальной волей, участь закона и «неотчуждаемых» свобод, зависит от того, решат ли сами ее излагатели и распорядители остановить эту волю там, где она грозит выйти из права. Если вера в безличную силу закона не бесспорна, то правила поступают во власть государства, решениям которого нечем и возразить. Решение, конечно, решению – рознь, одни важнее других, как это водится среди властей, что и дает законодательным актам убежище, пусть не от текущего расточительства закона, так хотя бы от административных дерзостей. Правовое государство поддерживает разницу между законом и подзаконными актами, и этим, кажется, не дает нарушать и менять правила слишком простыми решениями.

Есть, правда, и здесь то трудное место, когда государство, даже правовое, самим своим правосубъектным и деятельным присутствием предполагает, что главное в акте власти – это воля и цель, а не только и не столько покорность праву. Правление же от этого протекает в действии разных волевых отправлений, которые нужно между собой согласовать во времени, пространстве. Предпочесть одни отправления воли другим по силе и ценности можно, только если различать желания по достоинству намерений или по благородству их носителя (источника). Иначе одинаково государственно-народные, праведные и благородные хотения, не преобладая друг над другом, непременно бы расходились и не умели бы ни создать общих правил и следовать им, ни взять какое-нибудь свое, помимо правил, направление в политических делах и в управлении. Благо что Ж. Ж. Руссо – главный знаток по части политической воли – непререкаемо объяснил, что наилучшая воля – это воля общая воля, источаемая народом в государстве. Ей и позволено быть законом, а народно-волевому закону – высшим актом власти. Своим верховенством такой закон похож на парламентский акт англосаксов, но с тем отличием, что отдать его конституционному правосудию французы, например, решили с большой отсрочкой и скорее из попутных политических мотивов – дать президентству генерала де Голля перевес над парламентом, не отстать от конституционных мод. И, конечно, поручили этот контроль не обычным судам, чтобы судейское вмешательство не «роняло» актов «общей воли» в их бесспорном достоинстве, принижая правоту народа и республики. Американцы же, напротив, пробовали конституционный контроль еще в колониальном правосудии и, начиная с дела Марбэри против Мэдисона (1801–1803 гг.), условились, что суды вправе отказать в применении законодательству, если оно противоречит «высшему праву страны» – конституции. Британцы же оставили парламентский статут свободным от судебного контроля, но не по благодушному доверию к добродетелям депутатов, а из верности парламентскому «суверенитету», который не позволяет ставить под сомнение акты парламента, а еще благодаря силе общественного мнения, которая угрожает голосующим опасными последствиями, но главное, – благодаря господству права и конституционной этики, которое А. Дайси определял как «силу закона». Замечая, что «многие правила, которые пользуются полною поддержкой общественного мнения, нарушаются чуть не каждый день», он утверждал вместе с тем, что нарушение основополагающих правовых принципов и соглашений «почти тотчас же приводит виновного к столкновению с судами и правом страны», и «всякий, кто нарушит их или поможет в этом другому, окажется почти тотчас же виновным в нарушении закона»²¹⁵.

Итак, в правовом государстве господство власти, изображаемой как воля, обставляет право оговорками и стесняет его суверенным государственным верховенством. У европейцев недоверие к человеческой, в том числе правотворческой воле неотчетливое, особенно в культуре римско-латинского, греческого происхождения центральной, восточной и южной частей Континента. Немцы, французы и те, кто следует их идеям, одобряют rule of law, но держатся своих Rechtsstaat, Etat du droit. Требуя связать государство правом, они государству же и вручают прерогативу это право излагать, причем не столько в актах правосудия, сколько в нормативных предписаниях политической и административной власти. Французское droit étatique (от-государственное право) имеет в виду право, установленное, прежде всего, парламентским законом или административным регламентом. Миссию судов в юридическом этом вероисповедании уже не столь уверенно видят в независимом суждении о праве, в его установлении и оглашении применительно к делу, ибо суду положено следовать законоустановлению, разумея в нем «волю» государства-законодателя.

Европейские, например, русские «государственники» влиятельно ревнуют свои державные намерения и начальственно дорожат своими, то есть государственными, целями, настаивают на них и подозревают «отговорки» в том, что стремиться к ним не позволяют правила и права частных лиц. Такие правила и права они полагают нужным исправить, но еще больше ждут, чтобы все, даже судьи, понимали их по-государственному, сообразно политическим и управленческим надобностям, и не путали бы законодательство, его политические цели в тенетах судебной практики, не сторонились бы, как англичане, «ссылок на те места в законе, где излагаются эти цели», и внимали бы (не в пример англофонам) материалам «подготовительных работ», не увлекались бы истолкованиями актов законодательства по «золотому правилу» со «стандартами здравого смысла» (reason) и в интерпретации статутов не слишком бы полагались на слова вслед «буквальному правилу» и правилу «исправления зла» (mischief rule)²¹⁶.

В общем, правовому государству есть чем себя отличить от правления права в исходных основаниях, в положении своих властей, в процессуальных подробностях и в чувствительных последствиях. В нем немало таких условий, которые правлению права неизвестны и даже есть такие, с которым rule of law вряд ли бы сошлось.

4.6. Смещение rule of law к правовой государственности в беспокойных признаках и трудных вопросах

Правда, они давно уже сближаются, тем более что правовая государственность не свободна от обаяния rule of law ни в англо-американских чертах, ни в своих собственных образах и воспоминаниях – ни сначала, ни потом в тех многих случаях, когда европейцам приходилось ее возобновлять после того, как они от нее отвлекались на поэзию народно-авторитарных диктатур в коммунистическом, католическом социализме, в социал-анархии или в национал-социализме.

Правление права, со своей стороны, тоже открыто, так что и от правового государства ему, особенно нациям Британского Содружества, кое-что достается. Даже в США обсуждали и, может быть, пробовали устроить то ли «общее благосостояние» – general welfare, то ли государство всеобщего благоденствия – welfare state с великими социальными целями и симптомами правосубъектности в созвучии с европейской государственной социальностью или социальным государством²¹⁷.

Уже в XVIII–XIX в. Иеремии Бентаму нужно было поставить закон на службу наибольшему счастью наибольшего числа людей, чтобы правил писаный закон, а не судейство и навязанное судьями право, а в законодательстве навести порядок изданием кодексов и учреждением государственной службы. Иначе говоря, ему нужна была европейская государственность. А теперь уже из Австралии говорят, что «право – это то, что мы хотим, чтобы было правом…», и «думая о праве, мы в первую очередь думаем о писаном законе… Примат писаного закона над судейскими решениями прошлого уже стал нашей практикой. Остается только укрепить верховенство писаного закона над политическими интересами… И в этом стремлении демократическим императивом для судьи должна стать реализация целей законодательства, а вовсе не подрыв этих целей из-за формального следования букве закона»²¹⁸. Австралийскому профессору Т. Кэмпбелл кажется правильным «предпочесть легалистскую модель верховенства права» и «возложить ответственность за продвижение и защиту прав человека непосредственно на плечи правительства [в широком смысле, то есть прежде всего на парламент – авт.] …», а не «делегировать эту ответственность судам»; его даже беспокоит «опасность» того, что будет «больше права и меньше демократии»²¹⁹.

Из гуманно-демократических, разумеется, соображений и совсем как в Европе двести лет назад среди англофонов теперь порицают правовую старину и будто бы жалеют о том, что когда-то (начиная с Трактата Гленвилля – О законах и обычаях Королевства Англии 1189 г.), установилась система, «ставящая процедуру выше существа дела» [можно сказать – правила выше целей права]; жалеют и о том, что «попытка Генри де Брэктона вернуть поток английского права в основное русло провалилась»²²⁰. Там даже будто предостерегают судейство, чтобы оно не держалось за юридические ветхости, не соблазнялось бы старой судейской доблестью в защите закона. Правосудию полагается признать полным хозяином положения демократическую законодательную волю – т. е. «то, что мы хотим». И тут же замечают, что «древнее незапамятное право страны», «древняя конституция» или «принципы, принятые в свое время,… весьма далеки от святости, они осуждены нашей Революцией»; в них «ничто, особенно в идее собственнического индивидуализма, не сочетается с демократией, как мы ее понимаем, с ее всеобщим избирательным правом»; и явись теперь отважный судья, как «верховный судья Кок, бросающий вызов своему королю во имя права…, его борьба за общее право против чрезмерной власти самодержца рассматривалась бы совсем иначе, если бы ее мишенью вместо суверенности монархии становилась суверенность народа» [выделено – авт.]²²¹.