Текст книги "Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора"

Договор как юридическая конструкция не может существовать без свободы, которая, в свою очередь, неразрывно связана с равенством, что несовместимо с административными отношениями.

Вышесказанное можно подтвердить даже простым анализом этимологии термина «договор», который, во всяком случае, подразумевает свободу своего заключения и, соответственно, отсутствие принуждения к этому у договаривающихся сторон. Иначе говоря, если речь идет о «договоре», «уговоре», «соглашении», достигаемом сторонами, возможность отношений власти-подчинения между ними противоречит самому значению указанных слов. В связи с этим, выражение «административный договор» представляется этимологически неверным, как содержащее принципиально несогласующиеся по смыслу понятия.

§ 6. Соотношение гражданско-правового договора с договором брачного союза (браком)

Семейное право многими авторами признано сегодня структурным подразделением гражданского права, и это справедливо не только потому, что «имущественные отношения между членами семьи в условиях рыночной экономики неизбежно приобретают стоимостной характер».[92]92
  Гражданское право. Учебник. Ч. 1. С. 16.


[Закрыть]

Представляется, что наукой фактически было признано очевидное, что брак (по нашему мнению, правильнее будет использовать выражение «договор брачного союза», что и будет употребляться далее) сам по себе является особым, можно даже сказать уникальным видом договора, но, тем не менее, не перестает быть в сущности гражданско-правовым договором, поскольку обладает всеми его признаками. Однако перед обоснованием такой позиции следует несколько изучить понятие «брака», дошедшее к нам еще из римского права, где он определялся как «союз мужа и жены, соединение всей жизни, общность божественного и человеческого права»[93]93
  Новицкий И. Б. Римское право. 6-е изд., стереотипное. М., 1998. С. 63.


[Закрыть].

Г. Ф. Шершеневич, весьма характерно определяя брак, писал следующее: «С точки зрения юридической, брак есть союз мужчины и женщины, с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме». И далее: «В основании брака лежит соглашение между сочетающимися – брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц. Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознание».[94]94
  Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 408.


[Закрыть]

Д. И. Мейер отмечал, что «брак, как учреждение юридическое, представляется союзом двух лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия», указывая таким образом на особый порядок заключения такого договора.[95]95
  Мейер Д. И. Указ. соч. С. 348.


[Закрыть]

В. И. Синайский, признавая брак институтом гражданского права, в то же время категорично не определял его как гражданско-правовой договор, хотя и выделял признаки, говорящие за его договорную природу, а именно, возникновение брака по свободному соглашению сторон и строгую охрану законом этой свободы[96]96
  Против же признания брака договором, по его мнению, говорит то, что содержание и прекращение брака не только не определяется соглашением сторон, но и правоотношения возникают не в виде отдельных прав и обязанностей, а в виде особого союза, состояния, к тому же по учению православной церкви, брак есть таинство, чем также подрывается его договорная природа. – Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 485–486.


[Закрыть].

Согласно Большому энциклопедическому словарю «брак – семейный союз мужчины и женщины, порождающий их права и обязанности по отношению друг к другу и к детям»[97]97
  Большой энциклопедический словарь. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 151.


[Закрыть].

Семейный кодекс Российской Федерации не дает определение брака как конкретного юридического факта, но в современной литературе высказывается мнение, что отсутствие такого определения в законодательстве вполне закономерно, поскольку духовные и физические элементы брака не могут регулироваться правом[98]98
  Пчелинцева Л. М. Семейное право России. Учебник для вузов. М., 1999. С. 80.


[Закрыть].

Тем не менее, определение брака в литературе все же дается. Л. М. Пчелинцева, например, называет брак «важнейшим юридическим фактом, вызывающим возникновение семейно-правовых связей и представляющим собой свободный и добровольный союз мужчины и женщины, заключаемый в установленном порядке с соблюдением требований закона, направленный на создание семьи»[99]99
  Пчелинцева Л. М. Семейное право России. Учебник для вузов. М., 1999. С. 85–86.


[Закрыть].

По мнению Л. М. Пчелинцевой, семейное право не является подотраслью гражданского права, а представляет собой самостоятельную отрасль права, и нормы гражданского права должны применяться к семейным отношениям в порядке субсидиарного применения, как к отношениям, регулируемым другой отраслью права.

О. А. Хазова определяет брак как моногамный добровольный союз мужчины и женщины, заключенный с соблюдением установленного законом порядка и порождающий между супругами взаимные личные и имущественные права и обязанности[100]100
  Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И. М. Кузнецова. М., 1996. С. 33.


[Закрыть].

В. Ф. Яковлев, например, хотя и относит семейное право к «чистым» отраслям частного права, но не считает вступление в брак, представляющее собой зарегистрированное государством согласованное волеизъявление лиц, договором в подлинном своем значении[101]101
  Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., С. 140, 174.


[Закрыть].

Как в классических учебниках русского гражданского права В. И. Синайского, Д. И. Мейера, Г. Ф. Шершеневича[102]102
  Синайский В. И. Указ. соч. С. 483–546; Мейер Д. И. Указ. соч. С. 348–408; Шершеневич Г. Ф. Указ. соч.


[Закрыть], так и в современном учебнике гражданского права под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого семейное право вообще содержится в качестве раздела права гражданского. По мнению одного из соавторов последнего из приведенных учебников Н. Д. Егорова, «за всю историю развития науки семейного права не было выдвинуто ни одного аргумента, безусловно свидетельствующего о том, что семейное право – это самостоятельная отрасль права», а правовое регулирование личных неимущественных отношений между супругами почти совпадает с правовым регулированием отношений между учредителями полного товарищества[103]103
  Гражданское право. Учебник. Ч. III. С. 197–198.


[Закрыть].

Не входя в дискуссию об отраслевой принадлежности семейного права, как не относящейся к предмету исследования настоящей работы, заметим лишь, что семейное право исторически являлось одним из институтов гражданского (частного) права[104]104
  Римское частное право: Учебник; Новицкий И. Б. Указ. соч.


[Закрыть], что само по себе, безусловно, не умаляет его значения для общества. Причем современный законодатель, судя по буквальному смыслу статьи 4 Семейного кодекса, говоря о субсидиарности применения норм гражданского законодательства к семейным отношениям, также имел в виду именно специальный характер семейного права по отношению к праву гражданскому.

Однако вернемся к собственно договору брачного союза, анализ которого с учетом норм действующего законодательства, по нашему мнению, позволяет сделать вывод о его гражданско-правовой природе.

Конечно, в буквальном смысле, исходя из определений современного законодательства России, брак нельзя признать гражданско-правовым договором, так как основные обязанности сторон по такому договору не относятся к предмету регулирования гражданского законодательства (ст. 2 ГК). Вступая в брак, граждане обязуются, прежде всего, сохранять верность супругу (супруге) и приобретают право требования выполнения данной обязанности с его (ее) стороны. И именно несоблюдение этой обязанности, как правило, рассматривается другой стороной как существенное нарушение условий договора и влечет его расторжение, порой и при отсутствии каких-либо имущественных притязаний.

Гражданское законодательство России по общему правилу не регулирует личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, а именно такие отношения и призван, прежде всего, регулировать договор брачного союза. И хотя в соответствии со статьей 2 Семейного кодекса РФ семейное законодательство регулирует личные неимущественные отношения между членами семьи (то есть безотносительно к связи этих отношений с имущественными отношениями), фактически упомянутые права и обязанности сторон в договоре брачного союза все равно остаются неурегулированными. А как уже было сказано, определение самого договора брачного союза в законодательстве отсутствует.

В связи со сказанным нельзя не отметить фактическое противоречие ст. 2 Гражданского и ст. 4 Семейного кодексов РФ, так как ст. 4 СК говорит о субсидиарном применении норм гражданского законодательства к личным неимущественным отношениям между членами семьи, входящим в предмет регулирования семейного законодательства. Однако, исходя из смысла ст. 2 СК РФ, эти отношения не связаны с имущественными, они являются личными отношениями между членами семьи и первичны относительно имущественных отношений между ними. Иначе говоря, они не относятся к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, согласно ст. 2 ГК РФ, и уже в силу этого не могут им регулироваться. Данное противоречие на уровне предметов регулирования явно требует разрешения путем расширения круга отношений, регулируемых гражданским законодательством, что возможно было бы достичь указанием в ст. 2 ГК о том, что не связанные с имущественными неимущественные отношения регулируются гражданским законодательством в случаях, указанных в законе.

Справедливости ради надо упомянуть ст. 5 СК РФ, которая предусматривает возможность определения прав и обязанностей членов семьи на основе аналогии права, и как пишет И. В. Хаманев: «Это дает возможность гибкого регулирования такой деликатной сферы, какой являются брачно-семейные отношения, направлено на устранение правовых пробелов в существующем законодательстве, в том числе в случаях отсутствия правовых норм при необходимости регулирования тех или иных отношений».[105]105
  Хаманев И. В. Новый Семейный кодекс Российской Федерации. Семейный кодекс Российской Федерации. М., 1996. С. 13.


[Закрыть]

Однако, как верно отмечает М. В. Антокольская, на практике необходимость в применении аналогии закона и, тем более, аналогии права возникает редко.[106]106
  Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И. М. Кузнецова. М., 1996. С. 115.


[Закрыть]

Невозможность применения аналогий для регулирования личных неимущественных отношений супругов по договору брачного союза обусловлена также запретом регулирования таких отношений в ином порядке, кроме как Семейным кодексом, фактически установленным в ст. 42 СК.

В данной статье указывается на то, что брачный договор как новая правовая конструкция, предусмотренная исключительно для регулирования имущественных отношений и сама по себе, бесспорно, являющаяся и признаваемая гражданско-правовым договором[107]107
  См., например: Бондов С. Н. Брачный договор: Учеб. пособие для вузов. М., 2000. С. 56; Пчелинцева Л. М. Семейное право России. Учебник для вузов. М., 1999. С. 203; Челябиева Н. Хорошее дело – брачный договор. Бизнес-адвокат. 1999. № 22.


[Закрыть], не может регулировать личные неимущественные отношения между супругами, в противном случае он является ничтожным уже в соответствии со ст. 44 СК РФ. То есть восполнение пробела регулирования в законодательстве с помощью договора запрещено.

Подобное ограничение прав граждан представляется необоснованным и даже в определенной мере противоречащим смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Брачный договор по смыслу ст. 42–44 СК РФ признается законодателем как необязательное дополнение к собственно договору брачного союза, используемое гражданами по собственной инициативе и исключительно в отведенной им сфере регулирования имущественных отношений. И хотя собственно договор брачного союза законодателем не определен, но специальные условия его заключения и расторжения регламентированы достаточно подробно.

Если же немного обратиться к истории, то можно обнаружить весьма характерное обстоятельство, заключающееся в том, что к браку в христианскую эпоху русского права фактически применялись правила о предварительном договоре и последствиях его нарушения, что является именно гражданско-правовой процедурой. Обручение, предшествующее браку, которое на языке обычного права называлось «сговор» или «своды», являлось договором сторон о будущем совершении брака. И если по церковному праву оно признавалось нерасторжимым, то по обычному праву этот договор был сугубо имущественным, а его неисполнение вело к уплате неустойки – «заряда». Данный договор облекался в формальную письменную сделку – «рядную запись», совершаемую в Московском государстве крепостным порядком, по ней стороны имели право иска в суде[108]108
  Владимирский-Буданов М. Ф. Указ. соч. С. 407.


[Закрыть].

Причинами же расторжения брака, в числе прочих, тогда были признаны следующие обстоятельства: неспособность мужа к супружескому сожитию, если до брака она не была известна, прелюбодеяние, доказанное судебным порядком, хотя и с различными определениями для мужа и жены (прелюбодеяние мужа тогда только признавалось причиной развода, когда оно вело к разрушению семейной жизни, т. е. когда оно было совершено в доме или когда муж заводил другую постоянную семью на стороне)[109]109
  Владимирский-Буданов М. Ф. Указ. соч. С. 427.


[Закрыть]. Фактически именно данные причины, являющиеся нарушением обязательств, принимаемых на себя сторонами по договору брачного союза, но нигде не фиксируемые, и запрещенные для фиксации современным законодателем, являются и сегодня наиболее частым основанием для расторжения данного договора. Иначе говоря, на практике нарушением договора признается нарушение норм не права, а морали, которая сама по себе является очень изменчивой категорией и вряд ли в связи с этим может являться подходящим критерием для судебной практики. Чтобы понять это, достаточно вспомнить дискуссии в Государственной думе России об узаконении многоженства, а также об однополых браках.

Необходимо отметить, что законодатель развитых в экономическом и правовом смыслах стран не устанавливает вышеуказанных ограничений регулирования неимущественных отношений между супругами, более того, согласно, например, ст. 392 Гражданского кодекса Квебека, супруги обязаны уважать друг друга, сохранять верность друг другу, оказывать друг другу помощь и поддержку, они также обязаны вести совместную жизнь. То есть данные обязанности сторон в браке установлены законом, и, кроме того, им также предоставлена возможность заключить брачный договор для выбора режима супружеского имущества (ст. 431 ГК Квебека). Причем обязанности, указанные в ст. 392 ГК Квебека, не номинальны, так, например, их существенное нарушение одним из супругов влечет установление раздельного проживания в соответствии со ст. 494 ГК Квебека.[110]110
  Гражданский кодекс Квебека. С. 89–104.


[Закрыть]

Как отмечает М. Г. Масевич, в законодательстве европейских государств «часто указано, что положения брачного договора не должны нарушать равноправия супругов, не должны отменять обязанности взаимной верности, помощи и поддержки, ограничивать их личные права и обязанности по воспитанию и содержанию детей».[111]111
  Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. С. 121.


[Закрыть] То есть возможность регулирования подобных отношений брачным договором в принципе признается, но устанавливаются ограничения дискриминации одной из сторон.

В Семейном же кодексе России относительно взаимных обязанностей супругов говорится только, что они обязаны строить свои отношения на основе взаимоуважения и взаимопомощи, содействовать благополучию и укреплению семьи (ст. 31 СК), и запрещается регулировать неимущественные отношения между супругами в заключаемом ими брачном договоре[112]112
  По поводу критики отсутствия достаточной возможности договорного регулирования отношений в семейном праве см., например: Шершень Т. В. Частный и публичный интерес в договорном регулировании семейных отношений. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. Указанный автор в рамках расширения частного начала предлагает даже ввести конструкцию договора о вынашивании ребенка суррогатной матерью.


[Закрыть].

Исходя из изложенного, представляются совершенно логичными следующие выводы. Во-первых, необходимо устранить противоречие между предметами регулирования гражданского и семейного права, установив правило, что не связанные с имущественными неимущественные отношения регулируются гражданским законодательством в случаях, указанных в законе, поскольку предмет гражданского права должен включать в себя предметы подотраслей, как целое должно включать в себя части, во-вторых, следует восполнить пробел семейного законодательства, заключающийся в отсутствии законодательного определения договора брачного союза (брака), а также законодательно признать тот факт, что данным договором регулируются неимущественные отношения супругов, заключающиеся в вышеперечисленных неотъемлемо связанных с личностью правах и обязанностях супругов, несоблюдение которых является основанием для его расторжения, и, в-третьих, расширить возможности брачного договора, заключаемого ими самостоятельно, который не должен будет ущемлять их права и обязанности по сравнению с законом.

Но даже несмотря на отсутствие на сегодняшний день указанных законодательных изменений, договор брачного союза обладает всеми признаками гражданско-правового договора, и прежде всего – свободой договора, состоящей как в свободе в заключении договора и выборе партнера по договору, так и в законодательном запрещении понуждения к вступлению в договорные отношения. И хотя характер и подавляющее большинство условий этого договора законодателем закреплены императивными нормами, в связи с чем его следует относить к договорам, поименованным в законе, несмотря на то, что в последнем и не имеется его определения, это не противоречит смыслу гражданского законодательства, допускающего подобное регулирование договорных отношений.

Таким образом, по нашему мнению, сближение гражданского и семейного права, должно логически быть завершено не только признанием семейного права частью права гражданского, но и как следствие, признанием самого брака, который все же предпочтительнее называть договором брачного союза, видом гражданско-правового договора.

Подводя итог проведенной части исследования, можно сделать вывод о том, что понятие «договор» обладает таким неотъемлемым признаком, как свобода договора, подразумевающим, прежде всего, свободу в заключении договора, а также свободу в определении характера заключаемого договора и свободу определения его условий. Как следствие указанных признаков свободы договора также неотъемлемой его частью является равенство субъектов, вступающих в договорные связи, поскольку свобода в заключении договора и выборе его условий и характера невозможна без равенства субъектов права, равноправно определяющих данные характеристики договорного отношения.

Такой правовой категорией, как «договор», не могут регулироваться вертикальные связи с участием субъектов публичного права, имеющие в качестве одного из элементов отношения подчиненность или зависимость одного контрагента от другого в рамках отношения, регулируемого договором. Поэтому понятие «административный договор», по нашему мнению, является некорректным как согласующее в себе две принципиально различные по своей природе категории, поскольку административность отношений несовместима со свободой договора, являющейся неотъемлемой частью юридического факта, именуемого данным термином.

В отличие от Гражданского кодекса, в котором допускается заключение иных договоров, не определенных в законе, в трудовом и семейном законодательствах не допускается регулирование трудовых и семейных отношений иными договорами, нежели трудовой договор или договор брачного союза, т. е. фактически трудовой договор и договор брачного союза являются договорами, поименованными в законе.

Указанные отраслевые договоры отличают лишь особенности регулирования, выражающиеся в большем, чем в Гражданском законодательстве, количестве императивных норм, регулирующих договорные отношения, что, в принципе, не изменяет их гражданско-правовой природы.

Кроме того, на основе произведенного межотраслевого исследования представляется возможным сделать вывод о том, что сам термин «договор» имеет исключительно гражданско-правовую природу и понимание любого договора именно как гражданско-правовой категории, неотъемлемым признаком которой является свобода, неотделимая, в свою очередь, от юридического равенства сторон, способствовало бы единообразию правоприменительной практики, так как все иноотраслевые по отношению к гражданскому договоры, по нашему мнению, должны регулироваться гражданским законодательством в субсидиарном порядке, т. е. в случае отсутствия нормы, регулирующей соответствующие отношения в данной отрасли законодательства. Предоставление же законодателем возможности использования для регулирования отношений такой юридической конструкции, как «договор», даже в отраслях законодательства, регулирующих отношения, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, должно расцениваться как соответствующее изменение метода регулирования этих отношений в данной части, так как договорные отношения могут регулироваться только методом юридического равенства сторон. Такое понимание конструкции «договора» соответствует необходимости единства правовой терминологии во всех отраслях права, и повлекло бы за собой более чуткое отношение государства к использованию гражданско-правовой терминологии не только в законах, но и в иных нормативно-правовых актах, что обеспечило бы большую защиту субъектов договорных отношений.

Глава 2. Механизм реализации свободы гражданско-правового договора

§ 1. Происхождение понятия «свобода». Философский смысл

Проблема свободы договора является, пожалуй, основной в договорном праве, так как именно определение пределов, отведенных государством для свободного договорного или, можно сказать, локального правового творчества субъектов гражданского права, а также обоснованность такого определения издавна служат темой для споров и обсуждений не только цивилистов, но и философов.

Однако перед тем, как рассмотреть правовое понятие свободы договора, необходимо исследовать этимологию самого слова «свобода», поскольку смысл термина «договор» был уже исследован в первой главе настоящей работы.

Представляется, что таких смыслов существует как минимум три: обыденный, философский и правовой. Причем последний, естественно, наиболее нас интересующий, не может быть исследован в отрыве от первых двух, его предопределяющих.

Историческое «обыденное» понимание свободы исходит из вечного желания человека к освобождению, поскольку неизбежная зависимость жизни человека в течение всего времени его существования от внешних, не управляемых им факторов, представляющих собой как природные явления, так и институты государства и общества, воспринималась в качестве насильственного гнета и вызывала стремление человека к освобождению от нее. Причем можно без преувеличения сказать, что именно это человеческое желание устранения зависимости своего существования от неуправляемых им явлений стало одним из факторов, движущих прогресс как политической, так и технической мысли, в чем, безусловно, заключается его положительное значение.

Как верно отмечает В. С. Нерсесянц: «Поскольку свобода всегда связана с борьбой за освобождение от прежнего гнета, она прежде всего ассоциируется у большинства с самим процессом высвобождения от прошлого, со свободой от чего-то (или свободой против чего-то)»[113]113
  Нерсесянц В. С. Философия права. Учебник для вузов. М., 1998. С. 24.


[Закрыть].

Поэтому в «Толковом словаре живого великорусского языка»

B. Даля понятие «свобода» определяется как своя воля, простор, возможность действовать по-своему, отсутствие стеснения, неволи, рабства, подчинения чужой воле[114]114
  Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1998. Т. 4. C. 151.


[Закрыть].

В философии данное понимание свободы как субъективной независимости от общепринятых правил поведения, закрепленных, в частности, в законах, нашло свое отражение еще у Демокрита, утверждавшего, что законы – это дурное изобретение и поэтому мудрец не должен повиноваться законам, а жить свободно[115]115
  Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 404.


[Закрыть].

Подобная точка зрения, как представляется, имеет в большей степени практический смысл и являляется действительно верным определением свободы, поскольку отражает, безусловно, «обыденный» смысл этого слова, сформированный у большинства людей, в субъективном сознании которых происходят терзания от необходимости произведения каких-либо действий, которые они не желают делать, но вынуждены, как, например, трудиться, подчиняться начальству, законам государства и т. д.

Однако практическая реализация подобной абсолютной свободы, а правильнее сказать, анархии, каковая свободой не является, разрушительна для государства и общества.

Еще Б. Спиноза высказывался по поводу общепринятого смысла свободы следующим образом: «Большей частью люди думают, кажется, что они свободны лишь постольку, поскольку им позволено повиноваться своим страстям, а будучи принуждены жить по предписанию Божественного закона, они думают, что поступаются своим правом. Таким образом, уважение к общему благу, благочестие и вообще все, что относится к твердости духа, они считают бременем…»[116]116
  Спиноза Б. Избранное / Пер. с гол. и лат. Минск, 1999. С. 589.


[Закрыть].

Г. В. Ф. Гегель несколько позже по этому поводу говорил: «Когда люди говорят, что мы хотим быть свободными, то это прежде всего означает только: мы хотим быть абстрактно свободными, и тогда каждое определение и расчленение в государстве рассматривается как ограничение этой свободы. Поэтому обязанность есть ограничение не свободы, а лишь ее абстракции, то есть несвободы: она есть достижение ее сущности, обретение утвердительной свободы»[117]117
  Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 203.


[Закрыть].

Вообще же в философии понятие «свобода» возникло, вероятнее всего, одновременно с возникновением самой философии. Еще согласно теории естественного права, считающегося отражением абсолютного мирового разума или правящей миром божественной сущности, которое противопоставлялось праву действующему и положительному, являющемуся продуктом произвольного человеческого установления, считалось, что изначально все люди свободны и равны. Данная теория получила свою первую формулировку в учении греческих философов, а у римских юристов она приобрела серьезное практическое значение: естественное право и справедливость, «jus naturale» и «aequitas», рассматривались как источники гражданско-правовых норм[118]118
  Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 60–62.
  Интересно, что С. С. Алексеев высказывает мысль почти о генетических основах естественного права, он пишет: «Органическая потребность и в этом отношении биосоциальное ощущение права, стойкое природное уважение к нему таятся в самых глубоких биосоциальных корнях людей и по своей силе и значимости не менее органичны, чем чувство своей собственности и стремление к свободе». – Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 431.


[Закрыть].

Характерно, что первые естественные качества субъектов права: свобода и равенство, в дальнейшем прочно закрепились как основные начала гражданского законодательства.

Но и древние философы осознавали невозможность существования безграничной свободы, поэтому ее понимание как производного от ограничений восходит к нам еще от Эпикура и стоиков.

Очевидно, подобное диалектическое понимание свободы, которое позднее получило наиболее полное раскрытие в немецкой классической философии и отразилось в философии марксизма, преобладающей в советской России, повлияло на определение свободы, данное в современном «Словаре русского языка», согласно которому свобода – способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости[119]119
  Словарь русского языка: В 4 т. Т. 4. С. 52. См. также: Философская энциклопедия. М., 1967. С. 559–563.
  Ф. Энгельс писал о свободе следующее: «Свобода воли означает не что иное, как способность принимать решения со знанием дела. Таким образом, чем свободнее суждение человека по отношению к определенному вопросу, с тем большей необходимостью будет определяться содержание этого суждения… Свобода, следовательно, состоит в основанном на познании необходимостей природы, господстве над нами самими и над внешней природой». – Энгельс Ф. Анти-Дюринг. Переворот в науке, произведенный Евгением Дюрингом // К. Маркс и Ф. Энгельс. Сочинения. М., 1961. Т. 20. С. 116.


[Закрыть].

Таким образом, мы подошли к философскому смыслу данного термина, который также необходимо исследовать, поскольку именно философское осмысление свободы поможет нам прийти к третьему ее смыслу – правовому, придаваемому этому понятию непосредственно в законе, его использующем.

О свободе в той или иной мере рассуждали практически все философы, и для перечисления всех точек зрения и высказываний на данную тему недостаточно бы было и целой книги, поэтому автором была взята на себя смелость привести лишь наиболее яркие, с его точки зрения, высказывания по этой проблеме, которые существуют у таких представителей немецкой классической философии, как И. Кант, Г. В. Ф. Гегель, И. Г. Фихте.

Основа их философского осмысления свободы, как уже было сказано, это ее диалектическое понимание как производного от ограничений, позволяющих очертить пределы данного явления и, тем самым, создающих его.

В субъективном понимании свобода создается разумом человека, сознающим необходимость определенных ограничений и налагающим на себя подобные ограничения, что фактически следует из философии И. Канта[120]120
  Кант И. Критика чистого разума. СПб., 1993.


[Закрыть]. Объективно же свобода индивидов, по его мнению, материализуется в праве, в тех же ограничениях, но налагаемых уже государством в виде законов, «с помощью которых можно определить каждому свое и оградить его от посягательств каждого другого»[121]121
  Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 233.


[Закрыть].

И. Г. Фихте определяет необходимость существования права неразрывно от необходимости ограничения свободы. По его мнению, поскольку кроме каждого конкретного человека есть еще и другие люди, то он «…должен ограничить свою свободную деятельность таким образом, чтобы они могли жить, а они, в свою очередь, свою свободную деятельность так, чтобы мог жить он. Так как все равны, то каждый ограничивает на почве права всякого другого как раз настолько, насколько последний ограничивает его свободу. Это равенство ограничения всех всеми лежит в правовом законе и не зависит от произвола»[122]122
  Фихте И. Г. Соч.: В 2 т. СПб., 1993. Т. 2. С. 285–286.


[Закрыть]. В связи с этим, свое основоположение учения о нравственности И. Г. Фихте определяет следующей формулой: поступай так, чтобы максиму твоей воли ты мог бы мыслить как вечный закон для себя[123]123
  Фихте И. Г. Несколько лекций о назначении ученого; Назначение человека; Основные черты современной эпохи: Сб. / Пер. с нем. Минск, 1998. С. 11.


[Закрыть].

Г. В. Ф. Гегель в своих рассуждениях идет дальше, не соглашаясь с подобным пониманием права и государства. Он пишет: «Нет ничего более распространенного, чем представления, что каждый должен ограничивать свою свободу в отношении свободы других, что государство есть состояние этого взаимного ограничения и законы суть сами эти ограничения. В таких представлениях свобода понимается только как случайная прихоть и произвол»[124]124
  Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук. М., 1974. Т. 3. Философия духа. С. 353–354.


[Закрыть].

Он говорит о праве не как об ограничении свободы, а как о собственно свободе, что свидетельствует о качественно ином уровне правосознания в его философии. Он утверждает, что «каждый истинный закон есть свобода, ибо он заключает в себе разумное определение объективного духа и тем самым содержание свободы»[125]125
  Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук. М., 1974. Т. 3. Философия духа. С. 353.


[Закрыть], а также, что «право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли, тем самым право есть вообще свобода как идея»[126]126
  Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 89, 203.


[Закрыть].

В своей работе «Философия духа» Г. В. Ф. Гегель заключает: «…значение получает теперь повиновение закону и основанным на законе государственным учреждениям. Это повиновение само есть истинная свобода, ибо государство есть подлинный, сам себя осуществляющий разум – нравственность в государстве»[127]127
  Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук. Т. 3. Философия духа. С. 376.


[Закрыть].

Представляется, что понимание законов как собственно свободы, а не как ее ограничений, есть, пожалуй, высший этап развития правосознания, следующий за простым осознанием необходимости ограничений свободы, и понимания в качестве таковых законов государства. К сожалению, в нашем государстве правосознание граждан не достигло еще этого уровня. Но сформироваться оно может только через подчинение законам государства, которые Г. В. Ф. Гегель сравнивает с законами природы[128]128
  Гегель Г. В. Ф. Философия права. Стр. 57, 203.


[Закрыть], и только при субъективном осознании невозможности нарушения законов может возникнуть истинная свобода.

Как отмечает И. П. Малинова: «Вся мощь, которой только может достигнуть право, выражается в формуле: „Освобождение в подчинении обязанности (закону)“. Возможность ее действенного воплощения держится на тончайшем диалектическом нюансе правового мышления, а именно на понимании относительности содержания закона, в сочетании с возведенной в абсолют формой подчинения ему. Принцип освобождения в законе никогда не может быть реализован полностью и вообще проявляется сколько-нибудь заметно только в высшей степени развитых, живых формах правосознания… В известном смысле вся история государства и права есть история движения к наиболее полной реализации этого идеала»[129]129
  Малинова И. П. Классическая философия права: Материалы лекций. Екатеринбург, 1997. С. 23.


[Закрыть].

Характерно, что в рамках этой точки зрения легко объясняется динамика права, так как только принцип безусловного подчинения закону может способствовать его совершенствованию, поскольку именно при выполнении всех законов, в том числе и устаревших, своевременно вскрываются их недостатки, что влечет изменение таких законов или их отмену. Невыполнение же «плохих» законов не только отрицательно влияет на правосознание граждан государства, позволяющего, тем самым, неуважительно относиться к своей воле, но и тормозит развитие права, образуя, по сути, порочный круг[130]130
  К сожалению, в России сегодня по ряду вопросов ситуация складывается так, что некоторые законы, оставаясь формально действующими, но при этом явно требующими изменения или конкретизации, просто не применяются по негласным соглашениям правоприменителей либо применяются согласно толкованию, приданному таким же неофициальным соглашением, что, безусловно, не является положительной стороной нашей правовой системы.
  В качестве лишь одной иллюстрации можно привести практику судов общей юрисдикции относительно договоров займа иностранной валюты (в частности, долларов США), заключаемых между физическими лицами. Несмотря на то, что существующий в данной области отношений тип регулирования, касающийся оборота предметов, ограниченных к хождению в гражданском обороте, запрещает все, что прямо не разрешается законом, а именно Федеральным законом № 3615-1 от 09.10.1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле», иски по долговым распискам, совершенным в долларах США между гражданами Российской Федерации, разрешаются судами в общем порядке со взысканием с должника-заемщика суммы займа. И это происходит при действующих нормах Гражданского кодекса, согласно которым единственным законным платежным средством на территории Российской Федерации является рубль, а случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке (ст.140 ГК). В статье же 141 ГК РФ прямо указано, что порядок совершения сделок с иностранной валютой определяется законом о валютном регулировании и валютном контроле, согласно ст. 2 которого сделки, совершенные с нарушением данного закона, являются недействительными. Соответственно, договор займа наличной иностранной валюты, заключенный между гражданами Российской Федерации, не может не противоречить данному закону и является ничтожным. Тем не менее, разрешая подобные иски, как говорится, «по справедливости», а не по закону, суды фактически признают такие договоры соответствующими ему и способствуют их дальнейшему совершению, расширяя, тем самым, частную свободу договора путем вторжения в публичные интересы государства. (См., например, Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 4. С. 20.)
  Разумеется, сказанное не относится к случаям, когда иностранная валюта выступает лишь валютой займа («валютой договора»), а валютой платежа остается российский рубль.


[Закрыть].