Текст книги "Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора"

В целом же применимый к исследуемой теме философский смысл свободы заключается в том, что, государство, принимая законы, очерчивает пределы «свободы» индивидов, тем самым создавая ее, поскольку любое явление может существовать, только имея определенные пределы. Даже бесконечность вселенной ставится под сомнение теорией о ее расширении, подразумевая наличие каких-либо пределов, способных к этому.

Как пишет И. П. Малинова, ничем не ограниченная возможность выбора делает невозможным сам выбор, поскольку отсутствие внешних ограничений не позволяет сформироваться внутренним и, следовательно, исключает самоопределение в поступке[131]131
  Малинова И. П. Указ. соч. С. 39.


[Закрыть].

Свобода, отмечает В. С. Нерсесянц, может существовать только в правовой форме, в противном случае наступает произвол[132]132
  Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 25.


[Закрыть]. Он заключает: «Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического развития»[133]133
  Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 23.


[Закрыть].

Таким образом, говоря о проблемах, касающихся гражданско-правовой свободы договора, было бы неправильным говорить о пределах свободы договора как об одной из проблем данного явления, поскольку, как представляется, это единственная и очень широкая проблема, касающаяся самой свободы, так как она определяет ее содержание.

Критерии определения этих «пределов», субъекты, осуществляющие такое определение, – вот проблемы свободы вообще и свободы гражданско-правового договора в частности.

И несмотря на то, что этимологически данные слова находятся в прямом противоречии, философское рассмотрение данной проблемы показывает, что свобода не может существовать без четко определенных пределов. Как нет света без тени, добра без зла, так и свобода договора без границ не просто теряет смысл, но и не существует. И дело не в том, что в этом случае невозможен гражданский порядок и наступает хаос, а в том, что человек теряет само чувство свободы при отсутствии возможности сравнения и, таким образом, так называемая полная свобода самоуничтожается.

Характерно, что многие философы неразрывно связывали свободу с правом, а право с равенством. Жан-Жак Руссо, в частности, писал: «Именно потому, что сила вещей всегда стремится уничтожить равенство, сила законов всегда и должна стремиться сохранить его»[134]134
  Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права / Трактаты. М., 1969. С. 189.


[Закрыть]. В связи с этим В. С. Нерсесянц справедливо утверждает, что свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга[135]135
  Нерсесянц В. С. Указ соч. С. 26.


[Закрыть].

Как известно, методом регулирования гражданского права является метод юридического равенства сторон. Действительно, свободы договора не может быть без равенства субъектов права на эту свободу, т. е. равных прав на заключение договоров, определение их видов, условий и контрагентов по договору. Но и подлинное равенство этих субъектов возможно только при свободе, подразумевающей равную возможность совершения каких-либо действий в рамках дозволенного законом. Таким образом, мы приходим к философскому осмыслению первостепенной значимости свободы договора как основного начала гражданского законодательства, неразрывно связанного с методом регулирования гражданского права.

Итак, мы исследовали философский смысл понятия «свобода», отождествляющий свободу с ограничениями, налагаемыми правом, который прямо противоположен смыслу обыденному, заключающемуся в понимании свободы, как свободы от чего-то, т. е. от каких-либо ограничений. Далее следует перейти к исследованию правового смысла свободы договора, вложенного в данное понятие современным российским законодателем.

§ 2. Правовой смысл свободы гражданско-правового договора

Свобода договора упоминается уже в первом абзаце текста действующего Гражданского кодекса Российской Федерации, что само по себе, безусловно, символично. Это свидетельствует о стремлении законодателя к обновлению приоритетов экономической системы, отходу от тотального планового административного регулирования порядка заключения договоров и определения их содержания.

Неотъемлемы от свободы договора и такие положения ст. 1 Гражданского кодекса, как недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, свобода физических и юридических лиц в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, а также свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств по территории Российской Федерации.

Положение о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств по территории Российской Федерации, наряду с поддержкой конкуренции и свободой экономической деятельности, гарантируются также ст. 8 Конституции Российской Федерации. Кроме того, Основной закон России в ст. 34 гарантирует каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Конституционный Суд Российской Федерации, анализируя вышеуказанные нормы Основного закона России, прямо указал, что свобода договора признана одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, отметив, что при этом конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц[136]136
  Постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 4-П от 23.02.99 г. «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года „О банках и банковской деятельности“ в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю. Веселяшкина и Н. П. Лазаренко».
  При этом председатель Конституционного Суда РФ М. В. Баглай выделяет пять основных постулатов конституционно-правового учения о свободе, а именно:
  1) все люди свободны от рождения и никто не вправе отчуждать их естественные права. Обеспечение и охрана этих прав – главное назначение государства;
  2) свобода состоит в возможности делать все, что не приносит вреда другому. Свобода человека, следовательно, не может быть абсолютной, она ограничена таким же состоянием других людей. Равенство возможностей для всех – основа свободы;
  3) границы свободы могут быть определены только законом, который есть мера свободы. Свобода и правопорядок не антагонисты, если закон демократический. Следовательно, все, что не запрещено, то дозволено;
  4) часть дозволенного определяется через права человека. Закрепление прав необходимо для того, чтобы помочь человеку осознать свои возможности, но ни один набор прав не исчерпывает содержание свободы;
  5) ограничение прав возможно исключительно с целью способствовать общему благосостоянию в демократическом обществе.
  Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М., 2002. С. 157.


[Закрыть].

С. С. Алексеев применительно к Гражданскому кодексу отмечает, что упомянутые положения ст. 1 ГК, это даже не некая «идеология», а целая философия, философия свободы, самостоятельности и независимости участников хозяйственной, экономической деятельности, та философия, которая вполне может стать духовной основой идущих в России преобразований[137]137
  Алексеев С. С. Гражданский кодекс. Заметки из истории подготовки проекта. Замечания о содержании Кодекса, его значении и судьбе. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сб. памяти С. А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский. М., 1998. С. 37.


[Закрыть].

Огромное значение принципа свободы договора отмечали также все классики российской цивилистической мысли. Так, И. А. Покровский писал следующее: «Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность»[138]138
  Покровский И. А. Указ. соч. С. 249–250.


[Закрыть].

Г. Ф. Шершеневич также отмечал, что «свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности, одной из главных форм современного правового порядка»[139]139
  Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 308.


[Закрыть]. Необходимость существования свободы договора, по мнению Г. Ф. Шершеневича, определяется еще и постоянной динамикой договорных отношений, которые увеличиваются не только количественно. Он писал: «Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу договора. Кроме того, бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинированных различных юридических элементов»[140]140
  Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 308.


[Закрыть].

Е. А. Суханов по сути присоединяется к уже приведенному мнению и говорит, что принцип свободы договора является одним из основополагающих начал частноправового регулирования и стоит по своему социально-экономическому значению в одном ряду с принципом признания и неприкосновенности частной собственности[141]141
  Гражданское право: В 2 т. Т. II. С. 153.


[Закрыть].

Практически все юристы выделяют несколько сторон проявления принципа свободы договора.

И. А. Покровский выделял положительное и отрицательное содержание принципа договорной свободы. По его мнению, «с отрицательной стороны, принцип договорной свободы обозначает то, что против своей воли никто не обязан вступать в договор», кроме случаев обязательного заключения договора, а «с положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания», кроме договоров, противных закону[142]142
  Покровский И. А. Указ. соч. С. 250–251.


[Закрыть].

Наиболее признанной является сегодня точка зрения о трех сторонах проявления свободы гражданско-правового договора, согласующаяся с буквальным текстом закона.

Так, Е. А. Суханов говорит о проявлении свободы договора в трех аспектах, а именно: в свободе в заключении договора и отсутствии понуждения к вступлению в договорные отношения, в свободе определения характера заключаемого договора и в свободе определения условий договора (его содержания)[143]143
  Гражданское право: В 2 т. Т. II. С. 153–155.


[Закрыть].

Н. Д. Егоров к упомянутым трем признакам добавляет четвертый в виде свободы выбора партнера при заключении договора[144]144
  Егоров Н. Д. Указ. соч. С. 496.


[Закрыть].

В той или иной степени о выделении упомянутых признаков свободы договора говорят также А. Ю. Кабалкин[145]145
  Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практ. комментарий. С. 616.


[Закрыть], М. И. Брагинский[146]146
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 121–122.


[Закрыть], В. В. Витрянский[147]147
  Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 546.


[Закрыть], А. М. Мартемьянова[148]148
  Мартемьянова А. М. Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая. С. 341–342.


[Закрыть], Б. Д. Завидов[149]149
  Завидов Б. Д. Договорное право России. Б. м. 1998. С. 21–22.


[Закрыть], А. Н. Гуев[150]150
  Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2000. С. 671–672.


[Закрыть], Ю. Л. Ершов[151]151
  Ершов Ю. Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 12.


[Закрыть] и др.

Все вышеуказанные признаки свободы договора выделяются на основании самого текста закона, т. е. непосредственно ст. 421 ГК, практически каждый пункт которой содержит один из таких признаков, а также оговорку, допускающую его ограничение.

Так, из п. 1 ст. 421 вытекают сразу два признака свободы договора: свобода в заключении договора, т. е. сторонам договора гарантируется свобода в решении вопроса «заключать или не заключать договор?»; и свобода в выборе партнера по договору (контрагента), т. е. гарантия свободы сторон в решении вопроса «с кем заключать договор?».

Часть вторая этого пункта содержит изъятие из общего принципа свободы договора по этим двум аспектам в виде допущения понуждения к заключению договора в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым на себя обязательством. Таким образом, эти исключения можно разделить на две группы, объективные ограничения, т. е. содержащиеся в Гражданском кодексе, иных федеральных законах и нормативных правовых актах, и субъективные ограничения, принятые на себя стороной договора добровольно, в рамках осуществления по своему усмотрению своих гражданских прав.

Причем объективные ограничения свободы договора, рассматриваемые ниже, могут содержаться только в федеральных законах, которым является и Гражданский кодекс, а не в каких-либо иных нормативных правовых актах или законах субъектов Российской Федерации.

Регламентация процедуры заключения договора в обязательном порядке, содержащаяся в ст. 445 ГК, предусматривает порядок согласования сторонами условий договора для собственно заключения договора, которое может произойти по достижении соглашения по всем его существенным условиям, в соответствии со ст. 432 ГК. Если же сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, то другой стороне предоставлено право через суд понудить ее заключить договор.

Характерно, что правила о сроках, содержащихся в данной статье, могут быть изменены не только законом, но и иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 3 ст. 445), однако при этом сама норма об обязанности одной из сторон заключить договор может содержаться только в федеральном законе.

Наиболее типичным примером обязанности одной из сторон заключить договор, вытекающей из самого ГК, является, безусловно, ст. 426 ГК «Публичный договор». Данная статья содержит критерии отнесения договора к публичному договору и ограничения, налагаемые на одну из сторон такого договора.

Появление этой статьи в ГК явилось следствием новой и, безусловно, положительной тенденции в развитии гражданского законодательства, заключающейся в необходимости защиты слабой стороны договора, которыми, прежде всего, являются граждане, заключающие договоры с организациями для удовлетворения личных бытовых нужд, т. е. потребители. Причем, говоря о «слабости» этого специфического субъекта договора, необходимо иметь в виду, что заключается она не только и не столько в собственно экономической его слабости по отношению к контрагенту по договору, сколько в его непрофессионализме как участника рыночных отношений, что и вызывает необходимость особой защиты со стороны законодателя.

И хотя в литературе было высказано мнение, что публичный договор не является собственно договором (соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей), а больше соответствует понятию «публичная оферта» (ст. 437 ГК)[152]152
  Новый гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Краткий научно-практич. комментарий / Отв. ред. В. Н. Гапеев, С. А. Зинченко, А. А. Лукьянцев. Ростов н/Д, 1996. С. 409.


[Закрыть], представляется, что такое суждение несколько утрирует положения закона, касающиеся публичного договора, и, очевидно, вызвано новизной самой его конструкции. Действительно, публичную оферту можно признать неотъемлемым способом заключения публичного договора, но не более того. Публичная оферта представляет волеизъявление только одного лица и не включает в себя акцепт, т. е. волеизъявление потребителя, после которого и появляется собственно публичный договор.

Как законодательная новелла, публичный договор получил неоднозначные оценки цивилистов, вплоть до диаметрально противоположных. Так, одни оценивают его как составную часть системы государственного регулирования экономических отношений в России, обусловленную необходимостью защиты интересов потребителей как экономически слабой стороны[153]153
  Тотьев К. Публичный договор // Хозяйство и право. 1995. № 6. С. 76; Денисов С. Публичный договор // Бизнес-Адвокат. 1997. № 2.


[Закрыть], другие же говорят о том, что недостатки правового регулирования публичного договора в ГК способны вообще поставить под сомнение саму возможность его существования в рыночной экономике[154]154
  Дедиков С. Публичный договор // Хозяйство и право. 1997. № 11.


[Закрыть]. Однако постараемся провести самостоятельную оценку данной нормы, поскольку она существенно ограничивает свободу договора.

Итак, исходя из текста статьи 426 ГК, можно заключить, что сторонами публичного договора являются коммерческая организация и потребитель. Хотя о том, что второй стороной является именно потребитель, говорится лишь в пунктах 2 и 3 статьи, в первом же пункте этот субъект именуется «каждым», обратившимся в данную коммерческую организацию. При кажущейся неважности разницы в названиях этих субъектов данный вопрос является казуистически чрезвычайно интересным.

Дело в том, что из текста статьи не следует, что потребителем должно быть обязательно физическое лицо, а видимо, им может быть и организация, обратившаяся в коммерческую организацию и желающая принять и оплатить товар, работу или услугу. Однако, коль скоро понятие «потребитель» используется в законодательстве, очевидно, его смысл должен быть одинаков во всех законах, его использующих, и для всех отношений с участием этого специального субъекта.

Правила применения Федерального закона «О защите прав потребителей» к договорным отношениям, регулируемым Гражданским кодексом, устанавливаются в Федеральном законе «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» № 15-ФЗ от 26.01.96 г. Статья 9 данного закона обоснованно ставит применение Федерального закона «О защите прав потребителей» в зависимость от субъектного состава сторон в договоре, а именно, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с ГК РФ, а также правами, предоставленными потребителю Федеральным законом «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Использование в ст. 426 ГК термина «потребитель» вряд ли можно признать удачным. Значение данного понятия, используемого в Гражданском кодексе, в нем не разъяснено. Очевидно, законодатель не сделал это потому, что данное понятие уже разъяснялось в других Федеральных законах. Но в том то и дело, что в соответствии с преамбулой Федерального закона «О защите прав потребителей» потребителем является «гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».

В статье же 426 ГК фактически под «потребителем» понимается, в том числе, юридическое лицо. Как уже было сказано, данный термин упоминается в п. 2 и 3 статьи. В первом же пункте речь идет о «лице» или «каждом», обратившемся в коммерческую организацию. Если не считать использование термина «потребитель» в п. 2 и 3 ст. 426 ГК ошибкой, возникает вопрос, означает ли это, что правила, содержащиеся в этих пунктах, распространяются только на те случаи, когда покупателем товара (заказчиком услуги) по публичному договору является гражданин? Представляется, что это не так.

Кроме того, необходимо отметить, что понятие «каждый» уже было истолковано в конституционном судопроизводстве и, в частности, под ним понималось не только физическое, но и юридическое лицо, также имеющее конституционные права, как, например, право на судебную защиту в соответствии с п. 1 ст.46 Конституции Российской Федерации[155]155
  См., например, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 03.02.98 № 5-П «По делу о проверке конституционности статей 180, 181, пункта 3 части 1 статьи 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», Определение Конституционного Суда РФ от 14.01.2000 № 3–0 «По жалобе ООО „Мемфис Дивижн“ на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».


[Закрыть].

Таким образом, налицо противоречие понятийного аппарата ст. 426 ГК, Федерального закона «О защите прав потребителей» и Конституции Российской Федерации, что, безусловно, не может отрицательно не сказаться на практике применения ст. 426 ГК РФ.

Причем надо полагать, что законодатель использует категорию «потребитель» именно как имя нарицательное, произошедшее от глагола «потреблять», т. е. использовать что-либо для удовлетворения потребностей. Данное понятие («потребитель») обозначает специфический субъект договорной связи, а не направление его действий или намерений по договору на потребление, поэтому и его характеристика как особого субъекта должна быть едина для всех законов, употребляющих такой термин.

Еще большую путаницу в данную проблему вносит дальнейшее отнесение в части второй ГК к публичному договору конкретных видов договоров, например договора перевозки транспортом общего пользования (ст. 789 ГК), которым является перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разрешения (лицензии) вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица. Остается неясным, означает ли данная формулировка, что потребителем в публичном договоре может быть и юридическое лицо, что представляется абсолютно верным, либо же упоминание в лицензии об обязанности коммерческой организацией заключить договор перевозки по обращению каждого, в том числе юридического, лица является лишь формальным критерием отнесения договоров перевозки, заключаемых такой организацией, к публичным.

Комплексная же оценка иных федеральных законов не оставляет никаких сомнений в том, что потребителем может выступать не только физическое, но и юридическое лицо. Так, в соответствии со статьей 1 Федерального закона «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» № 41-ФЗ от 14.04.95 г. потребителем признается физическое или юридическое лицо, осуществляющее пользование электрической или тепловой энергией. Аналогично данное понятие понимается и в Федеральных законах «О связи» № 15-ФЗ от 16.02.95 г. (ст. 2), «О естественных монополиях» № 147-ФЗ от 17.08.95 г. (ст. 3), «О государственном регулировании агропромышленного производства» № 100-ФЗ от 14.07.97 г. (ст. 15) и т. д. Сказанное свидетельствует о недостаточно внимательном отношении законодателя к употребляемой им терминологии и нарушении принципа ее единства, необходимого для правоприменительной практики.

Также не вполне точным и вызывающим определенные противоречия на практике и обоснованную критику цивилистов[156]156
  Дедиков С. Публичный договор // Хозяйство и право. 1997. № 11; Аминов В., Шкарин А. «Единое или делимое? Договор присоединения и публичный договор // Бизнес-адвокат. 1997. № 20.


[Закрыть] является определение законодателя о том, что публичный договор заключается лишь коммерческой организацией (п. 1 ст. 426 ГК). С. Дедиков по этому поводу пишет: «Совершенно непонятна логика законодателя, исключившего из числа обязательных субъектов договора некоммерческие организации, которые при определенных условиях тоже могут заниматься предпринимательской деятельностью, составляющей предмет публичного договора, например розничной торговлей, прокатом спортивного или иного культурно-массового инвентаря. Еще меньше оснований для невключения в круг субъектов договора индивидуальных предпринимателей, основная масса которых занята как раз торговлей, бытовым подрядом, строительным подрядом по заказам граждан». По его мнению, целесообразно в данном случае вести речь не о коммерческой организации, а о лице, занимающемся предпринимательской деятельностью.

Кроме того, он справедливо отмечает противоречие законам свободного рынка нормы ст. 426 ГК об одинаковых условиях публичного договора для всех потребителей, предлагая ограничить ее действия временем действия публичной оферты в соответствии со ст. 437 ГК и приводя в качестве примера распродажу магазином скоропортящегося товара по сниженным ценам, у которого истекает срок годности, что формально является дискриминацией потребителей, покупавших такой товар до снижения цены.

Таким образом, ст. 426 ГК явно требует изменения, и прежде всего в субъектном составе публичного договора. Представляется предпочтительной редакция определения публичного договора, предложенная С. Дедиковым, который определяет его как договор, заключенный лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью, и устанавливающий его обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такое лицо в соответствии с законом, иными правовыми актами или выданным государственными органами разрешением (лицензией), учредительными документами либо договором должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится[157]157
  Дедиков С. Указ. соч.


[Закрыть].

Однако несмотря на то, что все вышеотмеченные противоречия требуют своего разрешения законодателем, нельзя не отметить в целом положительное значение ст. 426 ГК РФ для защиты экономически более слабой стороны договора, которая необходима в целях компенсации более льготным правовым положением экономического неравенства сторон в публичном договоре. И как практически любая законодательная новелла, не испытанная временем и практикой применения, имеет первоначально несовершенную редакцию, так и данная норма содержит ряд противоречий, которые не умаляют ее значения для общества и, очевидно, будут устранены в будущем.

Основной вывод из оценки текста ст. 426 ГК, касающийся темы настоящей работы, заключается в том, ст. 426 содержит ограничения свободы договора для коммерческой организации, продающей товар, выполняющей работы или оказывающей услуги. Такая организация не вправе устанавливать дискриминационные правила предпочтения одним лицам перед другими, т. е. выбирать себе контрагента по договору, не вправе устанавливать цену товаров, работ, услуг, различную для разных категорий потребителей, т. е. лишена свободы в отношении определения одного из условий договора. При наличии возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить для него работы коммерческая организация не имеет права отказать потребителю в заключении публичного договора, в противном случае потребитель имеет право на обращение в суд с иском о понуждении к заключению договора в соответствии со ст. 445 ГК.

Кроме того, в соответствии с п. 4 и 5 ст. 426 ГК в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров, и условия публичного договора, не соответствующие таким правилам, ничтожны, что также, безусловно, является ограничением свободы договора.

Так, например, ст. 26 Федерального закона «О защите права потребителей» к компетенции Правительства Российской Федерации отнесено утверждение правил продажи отдельных видов товаров. Подобные «Правила продажи отдельных видов товаров», регулирующие, в том числе, порядок заключения и исполнения публичных договоров, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации № 55 от 19.01.98 г.

Правила, установленные в ст. 426 ГК, являются общими и могут касаться практически любых видов гражданско-правовых договоров, поэтому ст. 426 содержится в первой части Гражданского кодекса.

Некоторые статьи части второй Гражданского кодекса также содержат правила о случаях отнесения соответствующего договора к публичным и применении положений ст. 426 и 445 ГК к такому договору.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 492 ГК «договор розничной купли-продажи является публичным договором», а в ст. 495 содержится прямая ссылка на п. 4 ст. 445 и устанавливается право покупателя потребовать у продавца возмещения убытков, вызванных необоснованным уклонением от заключения розничного договора купли-продажи.

Подобные положения содержатся также в п. 3 ст. 626 (договор проката), п. 2 ст. 730 (договор бытового подряда), п. 2 ст. 789 (договор перевозки транспортом общего пользования), п. 2 ст. 834 (договор банковского вклада), п. 2 ст. 908 (договор складского хранения, заключенный товарным складом общего пользования), п. 1 ст. 919 (договор хранения вещей граждан в ломбарде), п. 1 ст. 923 (договор хранения вещей в камерах хранения транспортных организаций), абз. 2 п. 1 ст. 927 (договор личного страхования) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Гражданский кодекс предусматривает ряд случаев обязательного заключения договоров, не являющихся публичными, с предоставлением стороне договора права обратиться в суд с требованием о понуждении своего контрагента заключить договор.

Так, например, в соответствии со ст. 527 ГК заключение государственного контракта является обязательным для государственного заказчика, разместившего заказ. Для поставщика же такое заключение является обязательным лишь в случаях, установленных федеральным законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением государственного контракта. Соответственно, ст. 528 предусматривает право стороны государственного контракта обратиться в суд с требованием о понуждении другой стороны заключить государственный контракт, если для противоположной стороны заключение контракта является обязательным. Причем заявлять подобное требование в определенных случаях может как государственный заказчик, так и поставщик.

Статья 529 ГК предусматривает право покупателя обратиться в суд с аналогичным требованием к поставщику, уклоняющемуся от заключения договора поставки товаров для государственных нужд.

В соответствии со ст. 846 ГК банк обязан заключить договор банковского счета с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком условиях, соответствующих требованиям, предусмотренных законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Однако банк вправе отказать клиенту в открытии счета, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

В этой связи представляется нелогичным разрешение законодателя на установление оснований отказа в заключении договора банковского счета в иных правовых актах, тогда как сами основания для обязательного заключения договора могут быть установлены только федеральными законами (ст. 445 ГК).

По этим причинам сложно согласиться с мнением Президиума Высшего Арбитражного Суда, высказанным в Постановлении № 441/96 от 28.05.96 г., относительно обязанности ветвевладельца заключить с железной дорогой договор на эксплуатацию подъездного пути. Этот вывод делается на основании статьи 87 Устава железных дорог, предусматривающего заключение такого договора, и параграфа 11 действующих на тот момент Правил эксплуатации железнодорожных подъездных путей, в котором предусмотрена обязанность железной дороги разработать проект договора и обязанность ветвевладельца его подписать[158]158
  Постановление по делу № Э-521/2.


[Закрыть]. Однако перечисленные нормативные правовые акты были утверждены Постановлением Совета Министров и Приказом Министерства путей сообщения СССР и применительно к положениям п. 2 ст. 3 ГК РФ никак не могут быть расценены в качестве федеральных законов, способных установить основания обязательного заключения договора в соответствии со ст. 445 ГК РФ.

Примером случаев, когда обязанность стороны заключить договор предусмотрена федеральным законом, может служить ст. 29 Закона Российской Федерации № 948-1 от 22.03.91 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в соответствии с которой «при неисполнении решения (предписания) об изменении или расторжении противоречащего антимонопольному законодательству договора либо о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом федеральный антимонопольный орган (территориальный орган) вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о признании договора недействительным полностью или частично либо о понуждении к заключению договора».

Аналогичная норма содержится и в ст. 32 Закона Российской Федерации № 117-ФЗ от 23.06.99 г. «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг».

Подобные нормы содержатся также в Федеральных законах «О естественных монополиях» № 147-ФЗ от 17.08.95 г. относительно обязанности субъекта естественной монополии заключать договоры с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары (статья 8); «О государственном материальном резерве» № 79-ФЗ от 29.12.94 г., относительно обязанности поставщиков, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятий, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70 %, заключать государственные контракты на поставку материальных ценностей в государственный резерв (ст. 9).

Однако обязанность заключения договора является все же исключением из правил, а не правилом, что, в частности, подтвердил Федеральный Арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 29.12.98 г.[159]159
  Дело № А56-15336/98.


[Закрыть], отменив предыдущие решения по делу и приняв новое решение об отказе в иске, руководствуясь принципом свободы договора и общей презумпцией недопущения понуждения к заключению договора и указав на ограниченное применение ст. 445 ГК, как носящей отсылочный характер и прямо не называющей случаи, когда заключение договора является обязательным.

По обстоятельствам рассмотренного дела надлежит указать следующее. ЗАО «Глобус-Авиа» обратилось в арбитражный суд с иском к Комитету государственного контроля, использования и охраны памятников истории и культуры Санкт-Петербурга (далее – КУГИОП) и Комитету по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга (далее – КУГИ) о понуждении перезаключить договор аренды нежилого помещения. В обоснование своих требований истец указал, что занимает нежилое помещение в соответствии с договором аренды, заключенным с КУГИОП сроком на пять лет, и до истечения срока действия договора заявил КУГИ (арендодатель в настоящее время) о своем намерении перезаключить договор, но КУГИ отказался от этого.