Текст книги "Деликтные обязательства и деликтная ответственность в английском, немецком и французском праве"

В широком смысле все деликтное право по признаку его систематизации условно может быть разделено на два больших пласта: 1) централизованное (унитарное) деликтное право, в основе которого лежит принцип генерального деликта; 2) децентрализованное (плюралистическое) деликтное право, исходящее из существования лишь отдельных видов правонарушений, при отсутствии общего принципа, который дал бы возможность определить признаки гражданского правонарушения[106]106
  Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 349.


[Закрыть]. В последнем случае потерпевший, выбирая способ защиты, должен соотнести свое требование с определенным составом правонарушения, в противном случае он может остаться без правовой защиты[107]107
  Wagner G. Comparative Tort Law // The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. by M. Reimann and R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 1006; Гражданское и торговое право капиталистических государств: В 2 ч. М., 1984. Ч. 2 / Отв. ред. Р.Л. Нарышкина. С. 188.


[Закрыть].

В юридической доктрине отмечается, что на стадии формирования деликтное право представляло собой конгломерат собранных вместе и разрозненных судебных решений, которые защищали совершенно определенные материальные интересы от столь же определенных проявлений их нарушения путем физического насилия[108]108
  Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Неосновательное обогащение. Деликт. М., 1998. Т. 2: Договор. С. 361.


[Закрыть]. Примерно в таком виде система деликтного права сохранилась в англо-саксонских правопоряд-ках и условно именуется системой сингулярных деликтов, в которых ответственность предусмотрена за отдельные виды деликтов с конкретными фактическими составами[109]109
  Пятин С.Ю. Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 2008. Гл. 9-10.


[Закрыть]. «Английское право, – отмечает В.С. Белых, – устанавливает целый ряд самостоятельных фактических составов гражданских правонарушений. К числу наиболее распространенных видов деликтов относятся нарушение владения (trespass), зловредность (nuisance), небрежность (negligence), клевета (defamation), обман (deceit), заговор (conspiracy), злонамеренное судебное преследование и злоупотребление гражданским процессом (malicious prosecution and abuse of civil procedure)»[110]110
  Белых В.С. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. М.: МП «Глобус», Издательство стандартов, 1991. С. 62.


[Закрыть].

В такой системе деликтного права имеются свои преимущества и недостатки. Недостатки сводятся к отсутствию общего принципа правового регулирования, общих унифицированных норм и казуистичности их применения. Достоинства системы сингулярных деликтов не менее существенны. Эти нормы настолько приближены к жизненным ситуациям, что их применение становится ясным и прозрачным. Кроме того, многовековая судебная практика сформировала конкретные правила применения этих норм практически на все возможные случаи, т. к. деликтное поведение в целом весьма стереотипно[111]111
  Wagner G. Comparative Tort Law // The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. by M. Reimann and R. Zimmermann. Oxford, 2006. P. 1006.


[Закрыть]. Вместе с тем следует отметить, что в некоторых юрисдикциях кроме системы сингулярных деликтов, т. е. наряду со специальными нормами, существуют некоторые общие нормы, однако не имеющие характера всеобщности и не удовлетворяющие принципу генерального деликта. В этих случаях мы сталкивается с так называемой смешанной системой деликтного права, которая впервые возникла в Германии, а позднее была рецептирована австрийским и швейцарским законодательствами[112]112
  Гражданское и торговое право зарубежных государств: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. Т. 2. С. 322.


[Закрыть].

3. Функции деликтной ответственности

В литературе отмечается, что областью применения деликтной ответственности являются следующие виды защищаемых законом интересов: защита абсолютных прав; защита относительных прав; защита других (легитимных) ожиданий[113]113
  Parisi F., Palmer V., Bussani M. The Comparative Law and Economics of Pure Economic Loss // George Mason University School of Law. Law and Economics Working Paper Series № 05–12. P. 4.


[Закрыть]. Однако ограничение объема применения деликтной ответственности только до защиты абсолютных (имущественных) прав признается недопустимым[114]114
  Богданов Д.Е. Пределы деликтной ответственности в российском и зарубежном праве // Журнал российского права. 2011. № 7. С. 69–78.


[Закрыть], так оно приведет к отсутствию учета интересов субъектов обязательственных отношений и к сокращению стимулов для осторожного поведения[115]115
  Van Boom W.H. Pure Economic Loss – A Comparative Perspective // Pure Economic Loss / W.H. Van Boom, H. Koziol, C.A. Witting eds. Wien; N.Y., 2004. P. 49.


[Закрыть]. Кроме того, ряд деликтов затрагивает не имущественную, а личную неимущественную сферу потерпевшего. В этих случаях не может идти речь о возложении на деликвента эквивалентного имущественного лишения. Ответственность в этих случаях a priori является неэквивалентной, т. к. имущественная сфера потерпевшего не повреждается.

Т. к. цель деликтного права состоит в том, чтобы компенсировать потерпевшему фактически причиненный вред, размер убытков обычно измеряется степенью нанесенного ущерба. Убытки, выраженные в денежной форме, практически включают в себя компенсацию за разрушенную собственность, компенсацию за потерянную заработную плату, компенсацию за упущенную выгоду предпринимателя, компенсацию за медицинские расходы, а также моральную компенсацию за перенесенные нравственные страдания. Убытки из-за этого ущерба обычно именуются компенсаторными убытками.

Цель взыскания компенсаторных убытков заключается в восстановлении целостности нарушенной имущественной сферы потерпевшего в противоположность дополнительным убыткам, имеющим выраженный штрафной характер и направленным на наказание причинителя вреда или взимающимся с целью проспективной ответственности для предупреждения возможного повторения им аналогичных действий.

Теория деликтной ответственности базируется на идее так называемой корректирующей справедливости (corrective justice), в соответствии которой основная задача деликтного права заключается в восстановлении первоначального положения, нарушенного в результате совершения деликта. Таким образом, основная направленность деликтного права определяется совершением «коррекции несправедливости», которая может быть осуществлена либо посредством возмещения полной стоимости потерь ответственной стороной[116]116
  John C.P. Goldberg. Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl / Law &Economics Working Paper Number 02–15. P. 73; Hanoch Sheinman. Tort Law and Corrective Justice // Law and Philosophy. 2003. Vol. 22. № 1. P. 24–25.


[Закрыть], либо путем обратной передачи или обратного перераспределения ресурсов (allocation back)[117]117
  Gardner J. What is Tort Law for? Part 1. The Place of Corrective Justice // Law & Philosophy. 2011. Vol. 30. P. 1, 11; Hershovitz S. What does tort law do? What can it do? // Valparaiso University Law Review. 2012. Vol. 41. № 1. P. 99–118.


[Закрыть].

Доктрина «корректирующей справедливости» отталкивается от классификации Аристотеля, выделявшего в частной справедливости два вида: дистрибутивную (distributive justice) и корректирующую (corrective justice) справедливость. Аристотель сводил корректирующую справедливость к формальному арифметическому действию, основанному на принципе арифметического равенства, в результате которого «потеря» потерпевшего должна была быть полностью восстановлена за счет взыскания с деликвента полученной им «выгоды» в результате совершения деликта[118]118
  W. Wright R.W. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 15. P. 1819; Кели Дж. М.. Кратка история на западната теория на правото. София: Рива, 1998. С. 29–31; Gordley J. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. Oxford University Press, 2006. P. 8.


[Закрыть].

Однако идея «компенсации» далеко не всегда отражает истинную сущность деликтного обязательства. Тем более и восстановительный характер деликтной ответственности может вызывать множество возражений в случаях, когда деликтом повреждается не имущественная, а личная неимущественная сфера потерпевшего. Кроме того, при строгом «восстановительном» подходе к сущности деликтного обязательства стирается грань между деликтом и кондикцией (т. е. обязательством из неосновательного обогащения). В этом отношении представляется верным замечание Джона Голдберга о том, что деликтный иск принципиально не может вернуть отношение сторон в положение, существовавшее до момента совершения деликта, поэтому следует говорить не о компенсации и не о восстановлении нарушенного положения, а только лишь о получении «удовлетворения» (satisfaction), которое имеет скрытый подтекст, связанный со мщением[119]119
  Goldberg John C.P. Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl / Law &Economics Working Paper Number 02–15. P. 80–81.


[Закрыть].

Вопрос о компенсирующем характере деликтной ответственности также опровергается тем, что ее применение и ее размер находятся в зависимости не только от вины потерпевшего, но и от ряда иных факторов, таких как условия совершения деликта, имущественное положение сторон деликтного обязательства, причинность, что определяет необходимость установления ограничений для ее применения. Это нашло прямое отражение в п. 3 ст. 1083 ГК РФ, согласно которому размер возмещения вреда, причиненного гражданином, может быть уменьшен судом с учетом его имущественного положения, за исключением случаев, когда вред причинен действиями, совершенными умышленно. В литературе отмечается, что данная норма вступает в прямое противоречие с началами корректирующей справедливости, т. к. этот принцип справедливости должен действовать не только на стороне кредитора, но и должника[120]120
  Павлова Е.В. Основные принципы гражданско-правовой ответственности // Цивилистические записки: Вып.3: Гражданско-правовая ответственность: проблемы теории и практики / Под науч. ред. В.А. Рыбакова. М.: Издательская группа «Юрист», 2003. С. 262.


[Закрыть].

В связи с тем, что «корректирующая справедливость» не отражает полностью правовую природу деликтной ответственности, в современной мировой практике регулирования внедоговорных отношений в последнее время применяется концепция конвергенции корректирующих и дистрибутивных начал при определении последствий совершения деликта. Главное отличие дистрибутивной справедливости от корректирующей заключается в более дифференцированной оценке степени нарушения прав, происходящих при совершении деликта, за счет учета не формальных арифметических показателей, а путем восстановления справедливости, исходя из общепризнанного критерия, например, «каждому по его заслугам»[121]121
  WrightR.W. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1882–1884; Englard I. Corrective and Disributive Justice: From Aristotle to Modern Times. Oxford University Press, 2009. P. 165.


[Закрыть]. Вызывает интерес концепция соотношения корректирующей и дистрибутивной справедливости, предложенная Ицхаком Энглардом, согласно которой дистрибутивная справедливость рассматривает только публичные блага, в то время как корректирующая справедливость посвящена частным благам, т. е. дистрибутивная справедливость – это взаимодействие общества с отдельным (частным) субъектом, а корректирующая – это взаимодействие одних частных субъектов с другими частными субъектами[122]122
  Englard I. Op. cit. P. 145, 164–165.


[Закрыть].

Основной принцип распределительной функции деликтной ответственности был объяснен Грегори Китингом с позиций «дистрибутивной справедливости». По его мнению, с позиций дистрибутивной справедливости бремя и выгоды от деятельности, которая создает риск причинения вреда, должны быть распределены: тот, кто извлекает выгоды от такой деятельности, одновременно должен и нести бремя ответственности за нее[123]123
  Keating G.C. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents // Southern California Law Review. 2000. Vol. 74. P. 195–196.


[Закрыть].

Дистрибутивная справедливость не является линейной, она является основанием правовой политики каждого конкретного государства, и ее основу составляет принцип справедливого распределения публичных и частных благ в соответствии со статусом потерпевшего и деликвента. В этом отношении дистрибутивная справедливость, с одной стороны, по сравнению с корректирующей справедливостью предоставляет возможность более «тонкой настройки» деликтного отношения, а с другой стороны, является разновидностью публичного вмешательства с частноправовую сферу, т. к. применение данного принципа связано с необходимостью формирования специальных режимов правового регулирования деликтной ответственности для отдельных категорий потерпевших и деликвентов.

Принцип дистрибутивной справедливости нашел свое выражение в норме § 829 ГГУ «Обязанность возмещения вреда по справедливости», согласно которой лицо, причинившее вред на основании §§ 823–826 ГГУ, не отвечает за его причинение при наличии обстоятельств, изложенных в § 827 ГГУ[124]124
  Устанавливающей исключения и уменьшение ответственности за действия, совершенные в бессознательном состоянии или в состоянии болезненного расстройства психической деятельности.


[Закрыть]и § 828 ГГУ[125]125
  Исключения для несовершеннолетних и глухонемых.


[Закрыть], и «возмещение вреда не может быть возложено на третье лицо, обязанное осуществлять надзор, должно, однако, возместить вред в той мере, в какой этого требует справедливость с учетом обстоятельств дела, в частности взаимоотношений заинтересованных лиц, если указанное лицо не лишится средств, необходимых для его собственного надлежащего содержания и для исполнения основанных на законе обязанностей по предоставлению содержания другим лицам»[126]126
  Гражданское уложение Германии / Пер. с нем. Науч. ред. А.Л. Маковский. М.: Волтерс Клувер, 2004.


[Закрыть].

В соответствии со ст. 54 Швейцарского обязательственного закона[127]127
  Швейцарский обязательственный закон / Пер. с нем. Гайдаенко Н.И., Шер. М. М.: Инфотропик Медиа, 2012.


[Закрыть], когда этого требует справедливость, судья может обязать даже недееспособного к частичному или полному возмещению причиненного им вреда. Согласно п. 2 ст. 52 того же закона размер возмещения, причитающегося с того, кто посягает на имущество другого лица, чтобы предотвратить вред или опасность, угрожающие ему или третьему лицу, определяется на основании судебного усмотрения с учетом особенностей имущественного положения сторон и выявления фидуциарных связей между потерпевшим и деликвентом.

Согласно § 1308 Всеобщего ГК Австрии[128]128
  Всеобщий гражданский кодекс Австрии / пер. с нем. Маслов С.С. М.: Инфотропик Медиа, 2011.


[Закрыть] в качестве общего правила презюмируется, что если вред причиняется малолетними или лицами, которые не владеют рассудком, лицу, которое вследствие какой-либо вины само дало для этого повод, то такое лицо не может требовать никакого возмещения вреда. Однако § 1310 того же закона устанавливает возможность выявления в судебном порядке обстоятельств освобождения от деликтной ответственности или снижения ее размера в случаях, когда с учетом имущественного положения причинителя вреда и потерпевшего можно решить вопрос о возмещении вреда лишь в справедливой части (т. е. дистрибутивно). В § 1306а того же закона устанавливается правило, согласно которому причинение вреда в чрезвычайной ситуации с целью предотвращения непосредственно угрожающей опасности для себя или другого лица в судебном порядке может быть решен вопрос не только о возможности применения деликтной ответственности, но также и о ее размере с учетом всех фактических обстоятельств дела, а именно: насколько действительно было необходимо причинение вреда в целях осуществления мер по защите от вреда с учетом угрожавшей другим лицам опасности, а также соотношение величины вреда и этой опасности или, наконец, так же как и в предыдущих случаях – с учетом имущественного положения причинителя вреда и пострадавшего.

В российском гражданском законодательстве также имеются элементы дистрибутивной справедливости при установлении деликтной ответственности. П. 4 ст. 1073 ГК РФ устанавливает сохранение обязанности родителей (усыновителей), опекунов, образовательных, медицинских организаций или иных организаций по возмещению вреда, причиненного малолетним, даже при достижении малолетним совершеннолетия или получении им имущества, достаточного для возмещения вреда. Кроме того, если родители (усыновители), опекуны либо другие указанные граждане, умерли или не имеют достаточных средств для возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью потерпевшего, а сам причинитель вреда, ставший полностью дееспособным, обладает такими средствами, суд с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя вреда, а также других обстоятельств вправе принять решение о возмещении вреда полностью или частично за счет самого причинителя вреда.

Согласно п. 3 ст. 1076 ГК РФ в случае смерти опекуна либо отсутствия у него достаточных средств для возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью потерпевшего, при условии, что сам причинитель вреда обладает такими средствами, суд с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя вреда, а также других обстоятельств вправе принять решение о возмещении вреда полностью или частично за счет самого причинителя вреда. Аналогичный подход используется при применении деликтной ответственности к гражданам с ограниченной деликтоспособностью. Согласно п. 1 ст. 1078 ГК РФ в качестве общего правила презюмируется, что дееспособный гражданин или несовершеннолетний в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, причинивший вред в таком состоянии, когда он не мог понимать значения своих действий или руководить ими, не отвечает за причиненный им вред. Однако если вред причинен жизни или здоровью потерпевшего, суд может с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя вреда, а также других обстоятельств возложить обязанность по возмещению вреда полностью или частично на причинителя вреда.

Налицо законодательно установленное дифференцированное распределение деликтной ответственности, при котором судом принимается во внимание имущественное положение как потерпевшего, так и деликвента. Это и есть проявление дистрибутивных (т. е. распределительных) начал справедливости в применении деликтной ответственности.

С принципом дистрибутивной справедливости непосредственно связана возможность применения строгой (абсолютной или безвиновной) ответственности, которая и отечественными учеными расценивается в качестве проявления принципа справедливости[129]129
  Иоффе О.С. Вина и ответственность по советскому праву // Советское государство и право. 1972. № 9. С. 40, 41.


[Закрыть]. С общетеоретических позиций безвиновная ответственность (strict liability) многими правопорядками признается разновидностью реализации общеправового принципа справедливости. Особое место в этом отношении уделяется доктрине «взаимности рисков» (reciprocity theory), которая строит конструкцию деликтного отношения на принципе справедливого пропорционального распределения расходов и благоприобретений от хотя и социально полезных, но все же рисковых видов деятельности. Принцип дистрибутивной справедливости в данном случае требует, чтобы тот, кто извлекает пользу либо получает прибыль от осуществления данных видов деятельности, должен нести и бремя от ее осуществления. С точки зрения этой доктрины принцип справедливости будет нарушен, если бремя ущерба от рисковой деятельности будет переложено на потерпевших, а субъект, осуществлявший рисковую деятельность, сохранит за собой только выгоду. Дистрибутивный подход требует, чтобы производитель нес все последствия своего поведения на безвиновных началах[130]130
  Keating G.C. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents // Southern California Law Review. 2000. Vol. 74. P. 195–196, 205.


[Закрыть].

Более того, в современных условиях быстро развивающихся рынков становится очевидным эффект «деиндивидуализации» ответственности. К деликтной ответственности этот эффект имеет самое непосредственное отношение. Прежде всего это определяется развивающейся практикой коллективных исков, в которых множество потребителей, которым наносится вред недостатками товаров, работ или услуг (так называемая product liability), выступает в качестве единого потерпевшего в коллективном деликтном иске против продавца товара, который также может иметь коллективный субъектный состав, поскольку на стороне продавца кроме производителя товара в его продаже могут принимать участие различные оптовые и розничные продавцы. Здесь принцип дистрибутивной ответственности достигает своего апогея, поскольку с точки зрения справедливости необходимо не только удовлетворить интересы большого числа потребителей товара, но и одновременно справедливо распределить меру ответственности за нанесенный вред между производителем[131]131
  Или различными производителями однородного товара (mass products torts).


[Закрыть] товара и его перепродавцами. В литературе отмечается, что подобные ситуации бросают фундаментальные вызовы классическому постулату индивидуализированной причинности в сфере деликтной ответственности[132]132
  Gifford D.G. The Challenge to the Individual Causation Requirement in Mass Products Torts // University of Maryland Scholl of Law. Legal Studies Research Paper № 2005-34. Р. 3.


[Закрыть]. В этом отношении также возникает вопрос о распространении безвиновной ответственности не только на производителей товара, но также и на перепродавцов этого товара, что уже сделано в большинстве развитых европейских стран, включая Россию.

В рыночной практике западных экономически развитых стран используются инновационные конструкции деликтной ответственности, в основу которых ложится доля рынка, занимаемая производителем (market-share liability). В такой модели ответственность может возлагаться на любого из продавцов взаимозаменяемого товара. Более того, ответственность может возникать даже в связи с фактом введения конкретного товара в оборот. В связи с этим такая ответственность кроме ретроспективного действия обладает еще и проспективным (предупредительным, профилактическим) характером, поскольку фактически представляет собой санкцию за сам факт вывода товара с опасными свойствами в торговый оборот. Такая деликтная ответственность может полностью деиндивидуали-зировать деликвента, особенно в производственных сферах, предпринимательская деятельность которых контролируется сообществами производителей товаров, работ или услуг. В Российской Федерации аналогом такого сообщества служат саморегулируемые организации.

Механизм применения деиндивидуализированной деликтной ответственности заключается в том, что на основании принципа дистрибутивной справедливости сначала возмещается вред потребителям любым производителем взаимозаменяемого товара, свободно обращающегося на релевантном рынке, а затем на основании принципа компенсирующей справедливости в регрессном порядке члены предпринимательского сообщества восстанавливают свое нарушенное имущественное положение путем перераспределения частных средств в отношениях между собой. В случае саморегулируемой организации функции исполнения обязательств по деликтной ответственности также могут возлагаться на саму некоммерческую корпорацию, которая осуществляет выплаты из своих компенсационных фондов или фондов коллективного страхования.

В определенных случаях суды принимают решения о взыскании штрафных убытков. Понятие «штраф» подразумевает, что его цель заключается в том, чтобы наказать причинителя вреда за его действия сверх наложения на него обязанности возмещения компенсаторных убытков. Поэтому взыскание штрафа (иногда называемое штрафными санкциями) противоречит общей цели деликтного права, направленного на компенсацию нарушенных правовых сфер потерпевшего. Однако применение штрафных убытков считается вполне допустимым только в ситуациях, когда в действиях причинителя вреда выявляется злой умысел. В большинстве государств закон разрешает применение штрафных убытков только в случаях, когда деликвент сознательно совершил нарушение со злонамеренной целью или сделал что-то возмутительное каким-либо иным способом.

По этой причине штрафные убытки редко применяются в тех деликтных обязательствах, основанием которых является неосторожное поведение (халатность). Но если кто-то причиняет вред другому лицу преднамеренно и злонамеренно, то штрафные убытки могут быть присуждены. Штрафные убытки предназначаются не только для наказания деликвента путем взыскивания дополнительного и иногда даже весьма крупного платежа (определение точной суммы оставляют, как правило, на усмотрение присяжных и судьи), но также имеют целью сдерживание других лиц от подобного поведения. Взыскание штрафных убытков до настоящего времени во многих юрисдикциях подвергается жесткой критике в случаях, когда они взыскиваются с производителей товаров, т. к. возникает опасение, что огромные размеры таких штрафов при применении коллективных исков к производителю со стороны множества потерпевших потребителей могут привести к быстрому банкротству такого предприятия. Поэтому в большинстве правопорядков в отличие от компенсации штрафные убытки подлежат налогообложению.

Вместе с тем далеко не все виды деликтов имеют имущественную природу. В соответствии с этим вопрос о возмещении вреда в денежной форме имеет уже не восстановительный, а сугубо штрафной, карательный характер. В этом отношении, особенно в случаях, когда объектом деликта является не имущество, а личность потерпевшего (личные неимущественные права), вопрос о деликтной ответственности приближается по своей правовой природе к вопросу о применении публичных мер ответственности, характерных более для административной и уголовной юстиций, чем для частноправовых отношений в целом. Дэвид Вуд указывает, что именно деликтное право (tort law) является частью гражданского права, наиболее близкой к уголовному праву[133]133
  Wood D. Retributive and Corrective Justice. Criminal and Private Law // Essays in Honor of Jes Bjarup: Scandinavian Studies in Law / P. Wahlgren and M. Zaboni eds. Stockholm, 2004. P. 542–543.


[Закрыть].

Ретрибутивная юстиция (retributive justice) базируется на принципе «воздающей справедливости», который входил еще в систему Никомаховой Этики Аристотеля в качестве отдельного вида справедливости[134]134
  Waldron J. Does Law Promise Justice // Georgia State University Law Review. 2001. Vol. 17. P. 759, 772.


[Закрыть]. Ретрибутивная ответственность, имеющая сугубо карательный характер, составляет основу имущественных санкций уголовного права[135]135
  Schwartz G.T. Mixed Theories of Tort Law: Affirming both deterrence and corrective justice // Texas Law Review. 1997. Vol. 75. P. 1811–1812.


[Закрыть], поскольку она связывает тяжесть наказания, возлагаемого на правонарушителя, с характером и степенью общественной опасности деликта, принимая во внимание также индивидуальные особенности деликвента.

В зарубежной юридической доктрине имеется два основных подхода к соотношению ретрибутивной и деликтной ответственности. Первый подход заключается в отождествлении этих видов ответственности. В этом случае деликтная ответственность воспринимается в качестве санкции, и именно в этом контексте она должна рассматриваться только в качестве карательной (ретрибутивной) меры[136]136
  Kotler M.A. Utility, Autonomy and motive: A descriptive model of the development of tort doctrine // University Cincinnati Law Review. 1990. Vol. 58. P. 1231, 1248–1254.


[Закрыть]. Приверженцы ретрибутивной концепции деликтной ответственности в качестве аргумента ссылаются на то, что исключительно с позиций корректирующей справедливости невозможно объяснить презумпцию отсутствия ответственности за невиновное причинение вреда[137]137
  Wood D. Op. cit. P. 542–543.


[Закрыть]. Другой подход сводится к отрицанию карательного содержания деликтной ответственности в принципе. Деликт рассматривается как сугубо частноправовое явление, а размер и содержание санкции деликтной ответственности ставится в зависимость от размера потерь потерпевшего, а не от тяжести совершенного деликта[138]138
  Perry R. The role of retributive justice in the common law of torts: A descriptive theory // Tennessee Law Review. 2006. Vol. 73. P. 177, 189.


[Закрыть]. Однако те же сторонники второго подхода не могут однозначно отрицать ретрибутивную составляющую в деликтной ответственности, особенно в случаях совершения преднамеренных деликтов в отношении личности потерпевшего[139]139
  Perry R. Op. cit. P. 191.


[Закрыть]. На тренд к усилению ретрибутивной составляющей в деликтных санкциях указывает и французская юридическая доктрина[140]140
  Carbe-Chalon D., Rogoff M.A. Tort reform ala francaise: jurisprudential and policy perspectives on damages for bodily injury in France // Columbia Journal of European Law. 2007. Vol. 13. P. 231–303.


[Закрыть].

В некоторых правопорядках ретрибутивная составляющая деликтной ответственности приближается к уголовной санкции, связывая степень виновности причинителя вреда с размером взыскиваемого деликтного возмещения. Например, в соответствии со ст. 43 Швейцарского обязательственного закона форма и размер деликтного возмещения являются компетенцией суда и определяются с учетом обстоятельств совершения деликта и тяжести вины деликвента. § 1331 Всеобщего ГК Австрии устанавливает возможность взыскания «сверхкомпенсации» в случае, когда деликт имеет в своей основе уголовное деяние или злой умысел деликвента.

Вместе с тем ретрибутивная деликтная ответственность предполагает пропорциональность между степенью санкции и тяжестью совершенного деликта[141]141
  Perry R. Op. cit. P. 179, 181.


[Закрыть]. При этом деликт необходимо оценивать не только в формально-юридическом отношении, но и с позиции морали[142]142
  Honore T. The morality of tort law – questions and answers // Philosophical foundations of tort law / David G. Owen ed.Oxford: Clarendon Press, 1997. P. 73, 87.


[Закрыть].

Следует согласиться с Д.Е. Богдановым, что «под влиянием тенденции социализации и гуманизации гражданско-правовой ответственности роль ретрибутивной справедливости будет возрастать, что с неизбежностью приведет к тому, что деликт станет сферой не только частного, но и социального, публичного интереса. На первый план выйдет не компенсация, а функция по сдерживанию (deterrence) вредоносного, антисоциального поведения, а это означает необходимость в разработке средств, позволяющих обществу дифференцированно реагировать на умышленные, циничные и антисоциальные деликты. Рассмотрение деликтной ответственности лишь с позиций корректирующей справедливости не позволяет решить данные общесоциальные задачи»[143]143
  Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве. Дис… д.ю.н. М., 2015. С. 361.


[Закрыть].

Ретрибутивный характер деликтной ответственности нашел отражение в содержании ст. 2:102 ЕПДП, согласно которой степень и сфера действия защиты права (блага) зависит от его природы: чем точнее и правильнее право (благо) определено, чем больше его значимость и очевидность, тем выше степень его защиты и тем шире сфера действия защиты.

Механизм применения ретрибутивной ответственности сопровождается использованием так называемых «штрафных убытков» (punitive damages), имеющих целью не восстановление (компенсацию), а установление наказания (ретрибуцию), и направленных на сдерживание однотипного вредоносного поведения деликвента (или иных потенциальных причинителей вреда) в будущем[144]144
  Exxon Shipping Co. v. Baker, 128. S. Ct. 2605,2621 (2008), дело рассмотренное Верховным Судом США.


[Закрыть]. Юридическая доктрина указывает, что по своей правовой природе штрафные (ретрибутивные) убытки представляют собой промежуточную гражданско-правовую санкцию, лежащую посередине между компенсационными убытками и «криминальными» штрафами[145]145
  Market D. Retributive damages: A theory of punitive damages as intermediate sanction // Cornell Law Review. 2009. Vol. 94. P. 245; Giliker P. Vicarious liability in tort: A comparative perspective. Cambridge University Press, 2010. P. 39–43.


[Закрыть]. Они, как правило, направлены на: наказание для деликвента; удержание деликвента от совершения новых правонарушений; удержание третьих лиц от совершения деликтов; обеспечение мира в обществе; компенсацию сложно доказываемых потерь потерпевшего[146]146
  Dorsey D., Ellis Jr. Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages // South California Law Review. 1982. Vol. 56. P. 3.


[Закрыть].