Текст книги "Административно-правовые аспекты борьбы с коррупцией в системе исполнительной власти в РФ. Монография"

Например, в деле о проверке конституционности положений ранее действовавшего Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» Конституционный Суд прямо указал на недопустимость законодательного закрепления абсолютно определенных санкций. При этом Конституционный Суд отметил, что установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности¹⁶⁵.

Как нам представляется, стремление нивелировать правоприменительное усмотрение и устранить дискреционные полномочия соответствующих органов и должностных лиц может привести к тому, что, образно выражаясь, вместе с водой мы выплеснем и ребенка. Ю. А. Тихомиров назвал административное усмотрение «одушевляющим импульсом» многих юридических действий и решений¹⁶⁶. Поэтому речь должна идти не о радикальной элиминации правоприменительной дискреции, а о разработке и нормативном закреплении критериев надлежащего осуществления таких полномочий.

Опасность коррупционных проявлений влечет усмотрение уполномоченного лица, не детерминированное правовыми нормами, т. е. произвольное усмотрение. Само слово «произвол» семантически означает своеволие, самовластие, необоснованность¹⁶⁷. В литературе понятием «произвол» обычно обозначают действия власти или ее отдельных агентов, которые не основаны ни на каких нормах, а выражают прежде всего антисоциальные цели и представления самих деятелей, что влечет за собой негативные и несправедливые последствия для иных лиц¹⁶⁸. Однако, как справедливо отмечает Д. В. Бойко, «это понятие не является научным в том смысле, что не имеет значения строгого научного термина в отличие от понятия усмотрения, которое в юриспруденции имеет специальное содержание… слово «произвол» обозначает социальное явление, имеющее резко негативную ценностную окраску»¹⁶⁹. Ввиду неюридической природы данного понятия в специальной литературе высказываются различные мнения по поводу его содержания и соотношения с правоприменительным усмотрением. Так, по мнению Д. Б. Абушенко, произволом является «совершаемое судом процессуальное действие, которое, находясь в формальных рамках закона, по сути, вступает в противоречие с его смыслом»¹⁷⁰. Другие авторы отмечают, что «произвол и усмотрение потому и противостоят друг другу, поскольку последнее опирается на соответствующую нормативную основу»¹⁷¹. С учетом семантики слова «произвол» мы находим целесообразным разграничивать дискреционные полномочия на нормативное усмотрение и произвольное. Первое осуществляется в рамках, определенных правовыми нормами (объем усмотрения), и на основе законодательно закрепленных критериев его осуществления (параметры усмотрения). Второе носит нерегламентированный характер.

В специальной литературе были попытки отграничить нормативное правоприменительное усмотрение от произвольного. Так, например, В. М. Манохин отличает усмотрение в рамках закона и «усмотрение за пределами правовых норм». Последнее представляет собой «действия органов и должностных лиц государства, не связанные правом. Такое усмотрение можно было бы определить как свободное усмотрение государственного органа, должностного лица»¹⁷². Д. В. Бойко в этой связи отмечает, что «в принципе не может существовать ситуаций полного свободного усмотрения органов государства… как бы то ни было, эта деятельность ведомств была связана конституционными нормами, нормами советских законов, плановыми заданиями и другими актами»¹⁷³.

Строго говоря, это действительно так, поскольку сама обязанность по надлежащему осуществлению государственных (как и любых других публичных) полномочий предполагает связанность усмотрения если не конкретными нормами, то общими принципами права. Однако безусловно, что нормативно-регламентированное усмотрение следует отличать от ситуационного. Так, рассматривая различные классификации судебного (судейского) усмотрения, предлагаемые в зарубежной и отечественной доктрине, О. А. Папкова отмечает, что поскольку судейское усмотрение является правоприменительной деятельностью, то и в основе классификации должны лежать определенные виды правовых норм, на которых оно основано¹⁷⁴. Исходя из этого, автор выделяет два вида усмотрения: относительно-определенное и правомочное. В относительно-определенном судейском усмотрении выделяются ситуационное усмотрение и альтернативное усмотрение. Ситуационное усмотрение связано с использованием оценочных понятий, аналогии права и т. п. Иными словами, оно обусловлено либо неопределенностью нормы, либо ее абстрактным характером. Альтернативное усмотрение осуществляется при применении альтернативных правовых норм, когда законодатель формулирует различные варианты выбора того или иного решения. Наконец, правомочное судейское усмотрение, по мнению О. А. Папковой, обусловлено предоставлением суду полномочия принимать решения на основе внутреннего убеждения и собственной оценки обстоятельств.

Здесь нужно заметить, что судебное усмотрение (в особенности правомочное) обусловлено самим характером деятельности по отправлению правосудия, а его элиминация «выхолащивает» весь смысл такой деятельности. Известна правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой «в силу принципа самостоятельности судебной власти (ст. 10 Конституции Российской Федерации) законодатель не вправе лишать суд необходимых для осуществления правосудия дискреционных полномочий»¹⁷⁵.

Что касается административного усмотрения, как нам представляется, здесь ситуация существенно иная: применение закона здесь должно быть максимально близким к его исполнению, т. е. насколько возможно нормативно урегулированным. Как отмечается в специальной литературе, наличие во многих учреждениях ситуативного (а не нормативного) типа управления, позволяющего служащим решать многие вопросы по своему усмотрению, способствует практической реализации чиновниками их корыстной мотивации¹⁷⁶.

Ю. П. Соловей полагает, что под административным усмотрением «следует понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которой не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального решения конкретного управленческого вопроса»¹⁷⁷. По мнению А. П. Коренева, административное усмотрение представляет собой «определенную рамками законодательства известную степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного управленческого дела, которая предоставляется в целях принятия оптимального решения по делу»¹⁷⁸. Как отмечает А. П. Коренев, административное усмотрение может выражаться в следующем:

• в предоставлении органу (должностному лицу) права по его усмотрению оценивать юридический факт;

• в издании акта на основе выбора одного из нескольких равнозначных с точки зрения законности вариантов решения дела, предусмотренного административно-правовой нормой;

• в принятии решения, основанного на предписаниях норм, регламентирующих деятельность органа управления посредством общих формулировок типа «имеет право», «устанавливает», «решает», «определяет»;

• в принятии решения на основе норм, содержащих гибкие неконкретные понятия и выражения: «исходя из потребностей», «в случае необходимости», «в соответствии с обстоятельствами»;

• в наделении субъекта правоотношений исключительной компетенцией «в виде исключения», «в исключительных случаях»¹⁷⁹.

Ю. Н. Старилов рассматривает административное усмотрение как основанное на правовых нормах дозволение действовать тем или иным образом. Границы такого усмотрения выражаются в установлении определенного порядка действий, в запрещении или ограничении определенных действий под угрозой санкций, в предоставлении возможности выбора одного из вариантов должного поведения, предусмотренных в административно-правовой норме¹⁸⁰. При этом ««произвольное администрирование» (или «административный произвол») означает публичное управление, реализуемое с «явным» (недвусмысленным) пренебрежением должностными лицами, государственными и муниципальными служащими правовыми нормами при осуществлении определенных для них должностных обязанностей. Произвольное администрирование не основано на нормах действующего законодательства и установленных правом административных процедур»¹⁸¹.

С данной точкой зрения можно согласиться в полной мере. Однако такой административный произвол охватывает только субъективный фактор пренебрежения законом и в этом смысле подразумевает нарушение правовых норм, регламентирующих надлежащее исполнение должностным лицом своих служебных обязанностей. С точки зрения нашего исследования более интересенформально законный административный произвол, когда лицо формально действует в отведенных ему законом рамках, а фактически использует предоставленные ему полномочия не в соответствии с их действительным социальным назначением. Собственно, это и имеет место при совершении коррупционного правонарушения или преступления, когда субъект использует свой публичный статус в целях личной заинтересованности. В самом широком смысле такое деяние представляет собой не нарушение правовых норм, а злоупотребление должностными полномочиями.

Злоупотребление должностными полномочиями следует отличать от смежного, но не тождественного понятия – злоупотребления правом. По мнению К. Хессе, злоупотребления правами и свободами возникают в тех случаях, когда они используются вопреки их духу¹⁸². В этом случае имеет место своего рода выход за пределы права. А. Б. Венгеров определял злоупотребление правом при использовании субъектом своего права как «нарушение меры разумного социального поведения», баланса прав¹⁸³. Таким образом, как злоупотребление правом, так и злоупотребление полномочиями выражаются в использовании права или предоставленного полномочия не в соответствии с его действительным назначением. Однако не следует забывать, что властные полномочия должностного лица не являются в полной мере его правом на совершение определенных управленческих действий. «Права и обязанности в данном случае – это единая категория, права одновременно являются и обязанностями»¹⁸⁴. Как справедливо отмечает Ю. А. Тихомиров, в публично-правовой сфере полномочие представляет собой неразрывное единство прав и обязанностей, своего рода «правообязанность», которую нельзя не реализовывать в публичных интересах (в случае отказа от реализации или неэффективного исполнения полномочий наступает ответственность)¹⁸⁵.

Г. А. Гаджиев отмечает, что поскольку злоупотребление правом противоречит духу права, а не его букве (формально представляя собой правомерное поведение), «этого типа правонарушения нет в букве, он не описан и не может быть описан в законе, а значит, от каждого судьи требуется большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаруживать выход лица за пределы добросовестности…»¹⁸⁶. В отношении реализации прав и свобод, предоставленных субъектам гражданского общества, это действительно так, поскольку здесь действует принцип «Все, что не запрещено законом, то разрешено». В данном случае к субъекту права предъявляется лишь одно требование – не нарушать права и свободы других лиц (ст. 17 Конституции РФ). Однако в отношении должностных лиц, наделенных публично-властными полномочиями должен применяться иной принцип – «Запрещено все, что не разрешено законом». В этой связи свободное усмотрение таких лиц при реализации ими своих полномочий совершенно недопустимо. Административное усмотрение должно носить формализованный характер.

Формализация административного усмотрения, на наш взгляд, должна осуществляться путем нормативного закрепления:

• пределов административного усмотрения;

• критериев административного усмотрения;

• порядка реализации дискреционных полномочий;

• контрольных механизмов.

Пределы административного усмотрения могут быть выражены конкретным набором управленческих действий, выбор одного из которых и составляет содержание дискреции правоприменителя. Отсутствие таких пределов свидетельствует о неоправданно широких рамках дискреционных полномочий (обычно при этом используются термины «может», «вправе» и т. п.). Например, в соответствии с Законом о государственной гражданской службе за совершение дисциплинарного проступка, в том числе коррупционного или коррупциогенного характера, представитель нанимателя может привлечь гражданского служащего к дисциплинарной ответственности. С учетом сказанного выше более целесообразно было бы предусмотреть обязанность представителя нанимателя при обнаружении факта дисциплинарного проступка привлечь служащего к ответственности, а вот применение конкретной санкции (дисциплинарного взыскания) может составлять его дискреционные полномочия.

Критерии реализации дискреционных полномочий представляют собой те параметры, исходя из которых должностное лицо должно принять решение в рамках своих полномочий. В настоящий момент, пожалуй, наиболее сложной проблемой является поиск верифицируемых критериев административного усмотрения. Например, в рассмотренном выше примере таким критерием будет тяжесть дисциплинарного проступка, предыдущее поведение виновного лица и т. п.

С точки зрения верификации управленческого решения чрезвычайно важным нам представляется наличие адекватных административных процедур его принятия. Если вернуться к примеру с привлечением к дисциплинарной ответственности, то такой процедурой сегодня является служебная проверка. К сожалению, по закону представитель нанимателя никак не связан результатами такой проверки.

Таким образом, по результатам проведенного исследования можно отметить, что административное усмотрение следует рассматривать как специфический вид управленческой деятельности. Несмотря на то что наличие дискреционных полномочий создает саму возможность для коррупционного поведения, радикальная элиминация административного усмотрения невозможна. В этой связи на данный момент остро стоит задача разработки пределов и критериев реализации дискреционных полномочий, которые, на наш взгляд, должны являться составной частью должностного регламента государственных и муниципальных служащих.

2.2. Правовая и антикоррупционная экспертизы как механизм ограничения административного усмотрения в системе исполнительной власти

Как мы отмечали в предыдущем параграфе, эффективное использование административного усмотрения предполагает наличие контрольных механизмов его осуществления. Вопрос о контроле как способе обеспечения законности в государственном управлении является достаточно широко изученным в отечественной юридической литературе¹⁸⁷. Однако с точки зрения цели противодействия коррупции наиболее важным нам представляются механизмы превентивного, т. е. предварительного контроля, обеспечивающие элиминацию самой возможности коррупционных проявлений. Одним из таких механизмов, на наш взгляд, является предусмотренные действующим законодательством правовая и антикоррупционная экспертизы.

Понятие «экспертиза», взятое в отвлечении от отдельных видов экспертиз, используемых в определенной сфере деятельности, не имеет четкой и однозначной дефиниции в специальной литературе. Обычно значение данного слова рассматривают как производное от понятия «эксперт» (лат. expertus – «знающий по опыту, опытный, испытанный, проверенный») для обозначения исследований, требующих использования специальных профессиональных знаний.

В словарях под экспертизой понимается исследование экспертом (специалистом) каких-либо вопросов, решение которых требует специальных познаний в области науки, техники, искусства и др.¹⁸⁸ В широком смысле слова под экспертизой понимается любое исследование, проводимое сведущим лицом для ответа на вопросы, требующие специальных (научных, профессиональных, опытных) познаний¹⁸⁹.

К. И. Плетнев рассматривает экспертизу как основанное на использовании накопленных человеческих знаний и опыта изучение каких-либо вопросов, проводимое по определенным правилам специально отобранным высококвалифицированными специалистами с целью обеспечения принятия решений по данным вопросам наиболее полным объемом необходимой и достаточной для этого информации¹⁹⁰. А. А. Разуваев под экспертизой понимает основанное на применении специальных познаний исследование, осуществляемое сведущими лицами (экспертами), выполненное по поручению заинтересованных лиц, с целью установления обстоятельств, существенных для принятия правильных и обоснованных решений, и дачи заключения по результатам такого исследования¹⁹¹.

С. А. Звягин отмечает, что экспертиза есть прикладное исследование конкретного объекта в целях достижения не собственно научного, а прикладного знания. Характерной особенностью такого исследования является применение особых, специализированных методик, отвечающих требованию проверяемости. Поэтому любая экспертиза имеет свой определенный регламент, порядок осуществления, предопределяемый спецификой предмета экспертизы и сферой применения специальных знаний¹⁹². Таким образом, в правовом понятии экспертизы данный автор выделяет прикладной характер исследования объекта экспертизы и формализованный порядок проведения экспертизы.

На данный момент многие авторы отмечают неоднозначную трактовку понятия экспертизы в действующих нормативно-правовых актах и специальной литературе, ее задач, объектов и принципов, смешение экспертной и управленческой деятельности, наличие пробелов нормативного регулирования процесса экспертной деятельности и процессуального положения ее участников¹⁹³. В доктрине формируется специальная область научного знания – теория экспертиз (или экспертология)¹⁹⁴. Некоторые авторы полагают, что назрела необходимость подготовки проекта федерального закона об экспертной деятельности¹⁹⁵. На данный момент в Российской Федерации действует Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»¹⁹⁶. Однако данный закон (как отмечается и преамбуле) закрепляет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности лишь в рамках гражданского, административного и уголовного судопроизводства.

Представляется, что отмеченные сложности дефиниции и нормативно-правового закрепления единой основы экспертной деятельности связаны с чрезвычайно широкой сферой такой деятельности и, соответственно, многообразием предметов специальных исследований, а также разнонаправленных задач их осуществления. Для нас с позиции проблематики, рассматриваемой в данной работе, методологически правильным представляется решение следующих исследовательских задач.

Во-первых, необходимо очертить собственную предметную область антикоррупционной экспертизы как самостоятельного вида правовой экспертизы. Это требует разграничения понятий и содержания правовой экспертизы, экспертизы нормативно-правовых актов и собственно антикоррупционной экспертизы.

Во-вторых, следует четко определить содержание антикоррупционной экспертизы, разграничив ее с такими смежными понятиями, как «проверка нормативно-правового акта», «нормоконтроль», «аудит» и т. п.

Термин «правовая экспертиза» употребляется в действующем законодательстве в различных смысловых значениях. Так, например, согласно Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»¹⁹⁷, при государственной регистрации прав на недвижимое имущество проводится «правовая экспертиза документов и проверка законности сделки» (ст. 16). Согласно Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации¹⁹⁸, до регистрации ипотеки судна или строящегося судна проводится правовая экспертиза документов, необходимых для регистрации ипотеки (ст. 377). В этих и ряде других документах под правовой экспертизой понимается проверка документов, удостоверяющих какое-либо право установленным требованиям (на соответствие закону, подлинность и т. п.). В данном случае речь, по сути дела, идет о формальной проверке документов, имеющих юридическое значение. Но в ряде случаев законодатель использует данное понятие для обозначения смыслового толкования текстов нормативных актов. Например, указами Президента Российской Федерации «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации»¹⁹⁹ и «О дополнительных мерах по обеспечению единства правового пространства Российской Федерации»²⁰⁰ на Минюст Российской Федерации возложены полномочия по проведению правовой экспертизы проектов законодательных и иных нормативных правовых актов, вносимых федеральными органами исполнительной власти на рассмотрение президента Российской Федерации и правительства Российской Федерации. При этом отдельно выделяются полномочия Министерства по проведению антикоррупционной экспертизы проектов федеральных законов, проектов указов Президента Российской Федерации и проектов постановлений Правительства Российской Федерации, разрабатываемых федеральными органами исполнительной власти, иными государственными органами и организациями, при проведении их правовой экспертизы. Таким образом, антикоррупционная экспертиза рассматривается как составная часть правовой экспертизы.

В доктрине отмечается, что в широком смысле слова все экспертизы, проводимые по решению уполномоченного органа, результаты которых могут использоваться для принятия юридических решений, являются правовыми²⁰¹. Например, в этом смысле правовой экспертизой являются судебная, градостроительная, экологическая, криминалистическая и др. К неправовым экспертизам при таком подходе относятся те виды и способы использования экспертами специальных знаний, которые не могут применяться при принятии юридических решений. С отмеченной точки зрения понятие «правовая экспертиза» указывает не на самостоятельный вид экспертной деятельности, а на наличие правовой основы ее проведения и использования результатов (экспертизы, направленные на решение юридически значимых вопросов). Точно так же можно утверждать, что в принципе любые виды экспертиз могут быть направлены на противодействие коррупции, поскольку, например, для квалификации коррупционного преступления могут иметь значение установление самых различных фактов. Широкий подход к пониманию правовой экспертизы и экспертизы, направленной на противодействие коррупции, безусловно, имеет право на существование, но в гносеологическом плане ничего не дает, поскольку не позволяет выделить конкретное содержание и специфику осуществления экспертной деятельности, непосредственно направленной на противодействие коррупции.

Выше мы уже говорили, что семантически любая экспертиза представляет собой прежде всего использование специальных познаний. По роду специальных познаний в литературе выделяют криминалистические; медицинские и психофизиологические; инженерно-технические, экономические, биологические; сельскохозяйственные; инженерно-технологические, экологические; инженерно-транспортные; материаловедческие и иные виды экспертиз²⁰². Как представляется, именно вид специальных знаний, их отраслевая принадлежность и должна служить основным критерием отграничения правовой экспертизы от иных экспертиз, осуществляемых на правовой основе. Правовая экспертиза прежде всего заключается в использовании экспертом специальных юридических познаний.

В исследованиях, посвященных проблемам проведения антикоррупционной экспертизы, правовая экспертиза рассматривается в значительно более узком значении этого понятия. Как правило, предметом таких исследований является экспертиза нормативно-правового акта. В этом смысле правовую экспертизу понимают как «оценку качества и полноты законодательства, регулирующего правоотношения между органами государственной власти, местного самоуправления, государственными и муниципальными организациями, с одной стороны, и субъектами предпринимательской деятельности – с другой»²⁰³. О. В. Казаченкова полагает, что правовая экспертиза «заключается в правовой оценке предмета его правового регулирования, целей, задач и формы такого акта, компетенции органа, его принявшего, содержащихся в указанном акте норм, в том числе на предмет последствий их применения, возможности возникновения пробелов в правовом регулировании в результате отмены правового акта, порядка принятия, опубликования (обнародования) на предмет соответствия требованиям Конституции РФ, федерального и регионального законодательства, а также оценки на соответствие правового акта требованиям юридической техники»²⁰⁴. Таким образом, речь здесь идет об экспертизе нормативно-правового акта. И. С. Андреев рассматривает экспертизу нормативного правового акта как один из элементов системы социального порядка, функционально ориентированной на обеспечение правового регулирования общественных отношений, возникающих между субъектом и объектом воздействия²⁰⁵. В этой связи в литературе отмечается, что общей сущностью как правовой, так и антикоррупционной экспертизы является «единый механизм объективных действий – оценка нормативного правового акта»²⁰⁶. Специфика же данных видов экспертиз, по мнению А. Ю. Гулягина, определяется целью экспертизы: «в первом случае это соответствие нормативных правовых актов Конституции РФ и федеральному законодательству, т. е. обеспечение принципа законности. Во втором случае – выявление в документах положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, и предотвращение включения в них указанных положений»²⁰⁷.

Нужно заметить, что и правовая и антикоррупционная экспертизы нормативно-правовых актов достаточно близко примыкают к понятию «нормоконтроль». Так, некоторые авторы прямо относят юридическую экспертизу (например, осуществляемую Министерством юстиции Российской Федерации) к одной из форм нормоконтроля²⁰⁸. В. Ф. Степанищев полагает, что «в форме юридической экспертизы нормативных правовых актов, осуществляемой территориальным органом юстиции в субъекте Российской Федерации, осуществляется конституционный нормоконтроль»²⁰⁹. Возражая против данной точки зрения, Е.-Д. С. Третьякова отмечает, что, хотя правовая экспертиза и нормоконтроль характеризуются единым объектом (нормативный правовой акт или отдельные его положения), тем не менее «они являются самостоятельными правовыми институтами, отличаются друг от друга правовым содержанием, субъектами и порядком их осуществления и, наконец, различаются по содержанию общественных отношений, возникающих в связи с проверкой нормативного правового акта»²¹⁰. Р. В. Зайцев в отношении правовых экспертиз, проводимых прокуратурой и Министерством юстиции указывает, что данный вид деятельности нельзя признать в полной мере нормоконтролем, поскольку у этих органов нет необходимых для этого полномочий по лишению объекта проверки юридической силы, приостановлению его действия²¹¹. С данными доводами следует безусловно согласиться. Более того, как нам представляется, следует исходить из того, что экспертиза по своей сути не может обладать властными функциями. Юридическое значение экспертизы, в том числе правовой и антикоррупционной, заключается в выполнении доказательственной функции. Правовое или властно-управленческое решение принимается на основе экспертного заключения.

Нужно сказать, что в юридической литературе, преимущественно посвященной экспертной деятельности в рамках уголовного процесса, существует и иное понятие правовой экспертизы. В данном контексте речь идет об использовании специальных знаний в области юриспруденции для дачи экспертного заключения, имеющего доказательственное значение. Нужно отметить, что сам вопрос о «праве на существование» правовой экспертизы в уголовном процессе является достаточно спорным как в законодательстве, так и в доктрине. В начале XIX в. И. Я. Фойницкий отмечал, что «экспертиза не решает юридических (правовых) вопросов, их решает следователь, лицо, производящее дознание, прокурор, суд. Решение с помощью экспертизы правовых вопросов было бы коренным извращением судебной экспертизы»²¹². М. С. Строгович также полагал, что всегда и при всех условиях эксперт не может рассматривать факты правового характера, к его компетентности не относящиеся, их решение принадлежит следователю, прокурору и суду, но не эксперту²¹³. Нужно сказать, что в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» прямо указано, что постановка перед экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда (например, что имело место – убийство или самоубийство), как не входящих в его компетенцию, не допускается²¹⁴. Выступая против такой позиции, А. В. Егупов отмечает, что «органы расследования обладают глубокими знаниями, как правило, только в отдельных отраслях права (уголовного и уголовно-процессуального) и не могут так же хорошо ориентироваться в узких вопросах других отраслей (банковском, таможенном, валютном, налоговом и т. п.), которые к тому же постоянно находятся в динамике, т. е. претерпевают изменения»²¹⁵. По мнению Л. Гаухмана, без правовых экспертиз практически невозможно применять уголовно-правовые нормы с бланкетными диспозициями²¹⁶.

Как нам представляется, в указанном выше постановлении Верховного Суда речь идет несколько об ином: эксперт может отвечать только на те вопросы, которые входят в сферу его профессиональных знаний, но не должен давать им правовую оценку. Другими словами, следует отличать ситуации правовой оценки установленных фактических обстоятельств ненадлежащим лицом (экспертом в иной сфере профессиональных знаний) и возможность проведения экспертизы специалистами в различных отраслях права, т. е. использования специальных познаний в области юриспруденции.

Аргументы противников правовой экспертизы основаны на том, что субъект правоприменительной деятельности (следователь, прокурор, судья и др.) является специалистом в области юриспруденции, а следовательно, по отношению к юридическому процессу познания в области права его знания не относятся к специальным знаниям. Так, А. А. Эйсман отмечал, что «познания в области законодательства и науки права, иначе – юридические знания, не относятся к специальным познаниям в том смысле, в каком это понятие употребляется в законе»²¹⁷. По его мнению, специальные знания – это знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения, которыми располагает ограниченный круг специалистов, но не располагает адресат доказывания (следователь, суд, участники процесса и др.).