Текст книги "Гендер в законе. Монография"

По мысли О.А. Ворониной, видимая прогрессивность раннесоветской эмансипаторской практики не меняла истинного смысла этих преобразований: не эмансипация женщин как таковая была главной целью гендерной политики, а построение гендерной системы нового типа, разрушение жесткой экономической и правовой зависимости женщин от власти мужчин (отцов и мужей) со стороны государства способствовало переподчинению женщины непосредственно самому государству, выравниванию ее трудовой энергии с трудовой энергией мужчины^[424].

Тем не менее в отличие от многих других отраслей семейное законодательство еще некоторое время продолжало развиваться в прогрессивном направлении. Была начата подготовка проекта нового кодекса, положения которого активно обсуждались общественностью.

Наибольшее внимание привлек к себе вопрос о значении регистрации брака, а следовательно, о юридическом признании фактического супружеского союза. Первая была объявлена явлением временным – способом борьбы с церковным браком, второй – сущностно сопоставимым с «законным» браком, а защита его – необходимостью обеспечения интересов все еще нередко угнетенной стороны – женщины. Это требовало правовой охраны фактических брачных отношений^[425], что и было осуществлено Кодексом законов о браке, семье и опеке 1926 г. (КЗоБСО)^[426]. Статус фактических супругов (не состоящих в зарегистрированном браке) был в целом приравнен к «законному» браку (ст. 12)^[427]. Кодекс 1926 г. ввел также режим общности имущества супругов, нажитого в браке (ст. 10). Норма Кодекса 1918 г. о раздельном режиме была направлена против неравноправия женщины, против буржуазных представлений, утверждавших главенство мужа в режиме имущественных отношений супругов. Но вскоре выяснилось, писал Г.М. Свердлов, что… провозглашение только раздельности имущества нередко ущемляет интересы трудящейся женщины, несправедливо отстраняя ее от права на то имущество, которое нажито в браке^[428]. Д.И. Курский уточнил мотивацию данной новеллы: «жена рабочего, хозяйка, ведет все домашнее хозяйство, занимается воспитанием малолетних детей и этим участвует в общем хозяйстве, а при разводе ничего не получает потому, что муж-рабочий, разводясь с ней, берет все с собой»; потребность общности режима выявлена еще судебной практикой 1922 г. – по делам, где жена ограничивалась работой только по обслуживанию семьи, не принося доходов извне, но производя, однако, «полезную работу, вполне соответствующую работе мужа…»^[429]. Таким образом, de jure была признана социальная ценность работы по дому (разумеется, если ею занимался муж, в порядке «эксклюзива» отношений, новелла была призвана защитить и его интересы; с формально-юридической точки зрения не запрещался и вариант равноправной «гармонии» в домашнем труде…).

Через 10 лет после принятия Кодекса, одного из самых либеральных семейных законов России (а в мировом масштабе и в те времена – архилиберального), идеология и методология семейно-правового регулирования стала кардинально меняться: возобладали публично-правовые начала и содержательная жесткость нормативных предписаний. 27 июня 1936 г. было издано постановление ЦИК и СНК СССР «О запрещении абортов, увеличении материальной помощи роженицам, установлении государственной помощи многосемейным, расширении сети родильных домов, детских яслей и детских садов, усилении уголовного наказания за неплатеж алиментов и о некоторых изменениях в законодательстве о разводах»^[430]. Г.М. Свердлов подчеркивал, что оно «представляло собою одно из ярчайших проявлений культурно-воспитательной функции социалистического государства»^[431]. Разумеется, та часть постановления, которая предполагала цель улучшения демографической ситуации и укрепления семьи позитивными методами (пособиями на ребенка, фиксированными размерами алиментов в процентах, даже некоторым усложнением процедуры развода), в целом и имела положительный вектор развития. Однако запрет абортов (отмененный, кстати, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 23 ноября 1955 г.) в слаборазвитой стране, как справедливо подчеркивает М.В. Антокольская, население которой не имело даже самых элементарных представлений о планировании семьи, привело к их массовой криминальной составляющей с тяжелыми последствиями^[432]; страх уголовного наказания (уголовная ответственность была введена в отношении как «исполнителей», так и «заказчиков» операции) – к многочисленным смертям женщин из-за необращения за медицинской помощью в случае тяжких осложнений после аборта. Суждения ряда юристов 1930—1950-х гг., отмечает М.В. Антокольская, цитируя в качестве примера, в частности, выдержки из научной статьи Г.М. Свердлова, напоминают скорее образцы идеологем героев Дж. Оруэлла, нежели теоретические работы по семейному праву^[433].

(«Новый запрет, – внешне сдержанно констатирует М. Арбатова, – Россия ввела одновременно с фашистской Германией. С 1936-го по 1955 г. за криминальные аборты было осуждено и расстреляно 500 тыс. врачей и женщин, статистика умалчивает, сколько погибло от криминальных абортов»^[434]).

В условиях усиливающейся реакции в «книгу жизни» в духе Дж. Оруэлла продолжали вписываться новые страницы, среди них – ярчайшая по своей негативной энергетике – Указ Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. с названием, отражающим лишь незначительную, пусть и важную, часть его содержания: «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении почетного звания “Мать-героиня” и учреждении ордена “Материнская слава” и медали “Медаль материнства”»^[435].

По точной характеристике М.В. Антокольской, указ мгновенно отбросил наше законодательство на столетие назад^[436], его негативные последствия сказались на многих поколениях^[437]. В категорическом негативе оказалась триада: брак, развод, внебрачное родительство.

Во-первых, за скобки правовой защиты был выведен фактический брак. В юридической литературе зазвучали мотивы о государственном подходе к браку^[438]. Так, Н.В. Рабинович писала, что «брак есть не частное дело людей, а правовой институт, который имеет крупнейшее общественное значение» и потому не может «происходить без участия государственной власти»; к тому же «культурное развитие женщины и рост ее материальной самостоятельности устраняет потребность в особой охране ее на случай вступления в незарегистрированные брачные отношения»^[439]. В.И. Бошко также полагал, что общественно-политическое значение указа трудно переоценить: изданный «в сложной обстановке войны, он с новой силой и предельной ясностью выразил исключительную заботу Советского государства об укреплении семьи, о детях и матерях…»^[440].

Во-вторых, кроме осуждения незарегистрированных союзов (их участников, кстати, «любезно» пригласили к регистрации, хотя многие из них воевали на фронтах…), была подвергнута «вивисекции» и свобода развода: введена исключительная судебная процедура в два этапа (примирение в районном народном суде и решение по существу – в вышестоящем) – с предварительной публикацией в местной газете о возбуждении дела, повышена госпошлина, введена публичность процедуры.

П.Л. Полянский сравнивает положение данного указа о разводе с бракоразводной процедурой до 1917 г.: роль, которую до октября 1917 г. играла духовная консистория, теперь досталась народному суду^[441]. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 сентября 1949 г. № 12/81/У предписывалось, что расторжение супружеского союза допустимо, если заявление «вызвано глубоко продуманными и обоснованными причинами и… дальнейшее сохранение брака будет противоречить принципам коммунистической морали…»^[442]. Одностороннее или даже обоюдное желание прекратить брак не являлось, с точки зрения Верховного Суда 1940—1950-х гг., достаточным основанием для положительного решения. Если суд приходил к выводу, что для расторжения брака нет оснований, он должен был разъяснить супругам неосновательность мотивов, на которые они ссылаются, «помочь им прийти к примирению и тем самым сохранить семью». При несоблюдении народным судом правил по примирительному производству вышестоящий суд отменял его определение и возвращал дело для выполнения всех мер к примирению супругов. При рассмотрении дела о расторжении брака по существу областные (краевые, республиканские) суды не должны были ограничиваться материалами народных судов, а были обязаны по собственной инициативе выяснить действительные мотивы развода^[443]. Однако П.Л. Полянский подчеркивает, что все же за внешним сходством подходов к исключительности развода скрывались совершенно разные основания: задачей канонического права являлось поддержание своеобразной «половой дисциплины», обеспечение священности супружества или божественного таинства; истоком «реабилитации» брака в 40-е гг. являлось «желание советского государства укрепить семейные связи»^[444].

Поставить точку в вопросе о сущности брака, исключительности развода, лично-правовом и имущественно-правовом статусе супругов должны были Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, проекты которых в духе 30—40-х гг. были разработаны еще при жизни И.В. Сталина. Однако его смерть, события XX съезда КПСС, временное упразднение Минюста (1956 г.) и другие обстоятельства оттянули принятие Основ до 1968 г.^[445] Истинно «драконовской» мерой явились и положения указа о внебрачных детях – не допускалось ни добровольного, ни судебного признания отцовства, в графе «отец» ставился прочерк^[446].

Через 35 лет после принятия указа от 8 июля 1944 г. известный социолог семьи А.Г. Харчев, обобщая тенденции семейного законодательства того периода и отвечая на критику последнего западными социологами, писал, что никакого отрицания позиций 1926 г. указом 1944 г. не произошло: в переходный период «на первом месте стояли задачи преодоления экономического и нравственно-правового неравноправия женщин в семье и обществе, а к 1944 г. эти задачи были в основном уже решены»; а самое главное, «наряду с мерами, облегчающими и поощряющими деятельность женщин в семье, и особенно материнство, законодательство 1944 г. предусматривало и ряд мер к тому, чтобы эта деятельность не мешала производственной и общественной работе женщин (строительство женских консультаций, детских садов, яслей и т. д.)»; оно было «направлено не против участия женщин в социальной жизни, а против противопоставления социальной и семейной жизни»^[447]. (И ни слова о безответственности мужчин! Между тем последним была предоставлена значительная свобода сексуальной жизни^[448] (лишь бы не разводились – за это их осуждал партком, профком и суд), им не грозило установление отцовства, алиментные обязательства и порицание за распущенность).

Эта «промужская» политика, справедливо отмечает O.A. Хазова, загоняла женщину в тупик^[449]: доступ к медицинскому аборту закрыт, отца у ребенка не будет (если только он не «пойдет на брак» или не усыновит собственного ребенка), меры государственной помощи не адекватны, а «сдача» ребенка в детдом для нормальной женщины – жизненная драма.

Перед кодификацией 1968–1969 гг. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 10 декабря 1965 г. «O некотором изменении порядка рассмотрения в судах дел о расторжении брака»^[450] были отменены правила о публикации в газете информации о разводе и двустадийность бракоразводного процесса. Следует заметить, что за 1 г. данной либерализации разводимость резко возросла. Так, в 1940 г. на 1000 человек населения мы имели 1,1 развода, в 1950 г. (через пять лет после принятия указа 1944 г.) – 0,4, в 1960 г. – 1,3 (т. е. больше, чем до указа), в 1966 г. – 2,8. Резкий скачок 1966 г. объяснялся прежде всего тем, что были расторгнуты браки, фактически распавшиеся ранее^[451], что еще раз подтверждает аксиому о невозможности достижения стабильного эффекта семейно-правовыми регуляторами жесткого типа. Эта тенденция продолжалась еще несколько лет. Затем разводимость несколько снизилась, но в конце 70-х гг. снова начала расти. Однако причины были уже другие: разводы перестали осуждаться обществом, рос уровень жизни, развивалось самосознание женщин (в 65–70 % случаев они были инициаторами прекращения брака^[452]; «хрущевская оттепель» дала новый импульс и взаимоотношениям мужчины и женщины).

В Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье^[453] были заложены базисные предпосылки, в том числе брачного права, как для прямого их применения, так и в качестве «векторов» для 15 республиканских кодексов о браке и семье: признание браком только супружеского союза, зарегистрированного в органах ЗАГС, условия его действительности (недействительности), взаимосвязь супружеских и родительских правоотношений (вопросы воспитания детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно), вариативность способов расторжения брака (административный, судебный), обеспечение интересов детей при разводе. Взаимосвязь супружеских и семейных отношений была подчеркнута и более поздними нормативными актами. Так, Закон СССР от 22 мая 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР по вопросам, касающимся женщин, семьи и детства»^[454], изменил редакцию ч. 3 ст. 14 Основ 1968 г., обязав суд при рассмотрении дела о расторжении брака принимать меры не только к примирению супругов, но и к оздоровлению семейной обстановки.

Третий систематизированный акт – Кодекс РСФСР о браке и семье 1969 г.^[455] Он явился конкретизацией для России указанных Основ и был средоточием императивных и диспозитивных начал регуляции в общем прогрессивном контексте – с некоторым, впрочем, уклоном в обеспечение публичных интересов. К числу его демократических начал следует отнести: упрощение бракоразводной процедуры (возврат к альтернативе – орган ЗАГС или суд), расширение согласительной сферы (соглашение об алиментах, о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя, разделе имущества), защита социально слабого при разделе общесупружеской собственности (жизненно важных интересов детей и одного из супругов), равный статус детей, возможность добровольного признания отцовства и судебного его оспаривания или установления.

Кодекс 1969 г., дополненный в конце 1980-х – начале 1990-х гг., «продержался» до 1995 г. После принятия части I ГК РФ (1994 г.), в которой были отражены результаты всестороннего реформирования российского общества, назрела острая необходимость его замены более либеральным, современным, «рыночным» законом.

2.2. Гендер в законе: брак, семья,
родительство, попечение

Гендер в системе «агентов» влияния. Однополые браки: концепт в духе «пятой колонны»; позиция российского законодательства. Семейно-правовое значение смены пола. Гендер и полигамия. Брачный возраст: гендерные «оцифрованные» предпочтения. Фактический брак в энергетике дискриминационного поля. Партнерства. Гендерные диссонансы бракоразводного процесса. Родительство и гендер: презумпция отцовства, внебрачное отцовство, споры о детях; охрана интересов насцитуруса и право женщины на прерывание беременности; семейно-правовые, этические и фактические аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий. Об однополом родительстве и попечительстве: «война миров» или «толерантность»?

В конце XX и начале XXI в. наиболее активными «агентами влияния» при проектировании семейно-правового пространства выступили конструкция договора, национально-региональный контекст законодательства, применение вспомогательных репродуктивных технологий и гендер, в том числе во взаимодействии друг с другом. Поскольку непосредственным и специальным объектом нашего внимания является последний, он и будет играть главную роль в соответствующем юридическом спектакле, впрочем, лишь одном из многих на семейно-правовой сцене.

Следует сразу заметить, что значительная часть материи семейного законодательства гендерно нейтральна: равенство составляет принцип построения семейных отношений, супруги объявляются равными партнерами, свободными в выборе брачной фамилии, рода занятий, места жительства, режима отношений собственности, решения иных вопросов семьи, основанной на браке; родители, родственники, опекуны и попечители имеют равные возможности и обязательства (в рамках соответствующего статуса) относительно детей.

В то же время существуют, как мы уже отмечали ранее, объективные и субъективные предпосылки гендерной семейно-правовой дифференциации. Обратимся к подробностям.

* * *

Размышления у парадного подъезда учреждения брака о таинстве, конструкции особого рода либо договоре могут продолжаться «до заговенья» известного полезного овоща. Но как только наши мысли сосредоточатся на задаче войти в это учреждение, чтобы воспользоваться его услугами (или хотя бы проанализировать их качество), становится очевидным, что юридическим фактом к браку является заключение соглашения, в результате чего граждане приобретают статус субъектов особого правоотношения супружества (в каком-то смысле – и рамочного договорного обязательства), минимум содержания которого предполагает неопределенный набор юридических элементов и бесконечное, индивидуальное разнообразие элементов фактических^[456]. Это, на наш взгляд, в принципе объединяет означенную в начале и дискутируемую в науке триаду сущности явления брака^[457].

Дорожная карта следования по дискурсивному брачному пространству предполагала, предполагает и будет предполагать множество точек-остановок для конструирования доктринальных «фантазий» и прикладных решений – о природе брака, его моногамном или полигамном, гетеросексуальном или унисексуальном контекстах, степени ценности государственной регистрации и государственного контроля в целом, условиях заключения, статусе супружества и прекращении означенного статуса^[458].

Одна из них – об объективной заданности или субъективной оспоримости идеи о гетеросексуальном характере брака. Эта проблема уже далеко не нова и имеет два противоположных решения, основанных на двух противоположных «аксиомах»: 1) природа и первоначальная история полагают браком союз мужчины и женщины; 2) из универсальности конструкции прав человека следует право на брак всякого, независимо от его/ее сексуальной ориентации.

Сразу оговоримся, что судебно-конституционную позицию по данному вопросу, традиционную аргументацию и предложения с «другого берега», сентенции религиозных конфессий мы рассмотрим несколько позднее, предпочтя начать рассуждения со свежего материала – двух нетривиальных социологических позиций, одна из которых предполагает сохранение status quo, а другая претендует на «новый концепт» брака и роль «пятой колонны» в брачном пространстве.

Первую представляет А.Г. Щелкин^[459]. Автор, исходя из соображения о том, что одним из ключевых мотивов исключения гомосексуальности из международного классификатора болезней явилась констатация «натуральной генеалогии» нетрадиционной сексуальной ориентации^[460], подчеркивает необходимость современной переклассификации гомосексуализма на два вида – объективный и субъективный, «неизбежный» (детерминированный факторами биолого-генетического порядка) и ситуативный, «культурный», «институализированный». В последние годы, продолжает автор, он артикулируется как «свободно выбираемый» образ жизни, представляя собой новую стратегию, уходящую от биологических акцентов и от определенного сочувствия традиционного социума, и настаивающую на «культурном детерминизме». Соответственно, подчеркивает А.Г. Щелкин, как только гей-движение освобождает себя от «биологического детерминизма», оно «вступает в крайне противоречивую и неоднозначную фазу своего публичного самоутверждения», начиная черпать аргументы из концепции прав человека, что, казалось бы, вполне логично, однако в действительности представляет собой «самую настоящую коллизию не без деструктивных последствий для социума»: 1) частные интересы группы меньшинства возводятся в ранг универсальных, в результате чего «конструкция универсальных прав» рушится на корню»; 2) там, где гомосексуалисты являются полноценными субъектами основных прав человека, они оказываются в положении, близком к утрате своей «отличности» от «остального» социума, на что ЛГБТ-сообщество менее всего рассчитывало и рассчитывает; 3) «правозащитный» гей-активизм далее неизбежно выходит за пределы формата «основных прав» и начинает настаивать на «льготах», что является «дискриминацией наоборот»^[461]; 4) претензия на «атрибутику» гетеросексуального сообщества (по сути, «чужой реальности»), на недопустимо расширительное толкование таких основополагающих институтов, как брак и семья, «грозит вызвать негативный «мультипликационный эффект»^[462] по всей цепочке социальных институтов и практик^[463]. «Знак цивилизованности современного общества, – заключает автор, – в толерантности к приватной стороне нетрадиционной сексуальности; по-видимому, это и есть тот предел, за рамки которого не должны выходить ни гетеросексуальный, ни гомосексуальный миры, чтобы не подвергать себя риску саморазрушения – по принципу: «не навреди».

Положительно оценивая данную позицию, вынуждены констатировать, что не все компоненты ее аргументации равносильны и безусловны. Во-первых, как мы уже отмечали ранее, конструкция универсальных основных прав сама не является аксиоматичной. Западная гуманистическая мораль, хотя и воспринимается (а нередко и навязывается) как эталон цивилизации, выстроенное на ее основе право, особенно та его часть, которая связана со статусом личности, в общемировом контексте таковым не является. Особенно ярко это видится в вопросе права человека на брак и семейную жизнь.

Во-вторых, претензия некоего меньшинства (в нашем случае – ЛГБТ-сообщества) на определенное право, хотя и есть «частный случай» (а оно, сообщество, – носитель «частного интереса»), это в принципе не отнимает у него возможности настаивать на универсальном (общечеловеческом) контексте этого права и для себя тоже, в нашем случае – права на семейную жизнь. Или, по крайней мере, ставить вопрос и дискутировать его, предлагая варианты решений.

В-третьих, содержательно многопланов и тезис о толерантности, в частности и в контексте, по мысли А.Г. Щелкина, количества и качества взаимодействия гетеросексуального и гомосексуального миров – в рамках цели самосохранения каждого из них. Трактовки толерантности столь разнообразны, что могут оказываться близки по смыслу «к требованию терпимости к проявлению любых крайностей», т. е. доводиться до абсурда^[464]. Толерантность, констатирует А. Кондаков, характеризуется тремя действиями – терпеть, допускать, позволять; «объект толерантности просит позволения у общества и у государства на собственное существование»; одновременно она характеризуется и дифференциацией, и терпимостью к «маргинализируемому Другому»; очевидно, что «аргументы толерантности весьма спорным образом формируют дискурс о ЛГБТ-правах»^[465]. Видимо, главным для меньшинства является подчеркивание через нее своей особости и требование (а не просьба) сопряжения сущностей двух миров – гетеросексуального большинства и гомосексуального меньшинства. Что касается «льгот» (одного из упреков А.Г. Щелкина), то они имманентно присущи и доктрине, и законодательству, и практике реализации принципа юридического равенства – через механизм позитивной дискриминации (обоснованного выравнивания возможностей той или иной социальной группы)^[466]. Вопрос в том, должно ли ЛГБТ-сообщество относиться к подобному классу…

Нетрудно заметить, что, собственно, более или менее именно этим выводом завершается формулирование позиции А.Г. Щелкина. И следует также предположить, что именно с этой декларации можно фиксировать начало формулирования второй позиции, которая в итоге и превратится по играемой роли в «пятую колонну» учреждения брака.

Начало это, после констатации А. Кондаковым определенной избранности конструкции прав человека и претензии известного меньшинства на равноправное взаимодействие с известным большинством, практически сразу приводит автора к постановке знака вопроса в связи с толкованием принципа равноправия. Механизм аргументации в терминах последнего, замечает автор, основан на сравнении одной группы с другой^[467] и при этом оно ведется в условиях гетеронормативного^[468] дискурса, т. е. на чуждой территории^[469]. Иными словами, замечает А. Кондаков, мы (или многие из нас) ратуем за одинаковость с теми, от кого отличаемся, принимая их систему ценностей за свою, настаивая на одинаковых с ними наших правах. Между тем, продолжает автор, хотя скандирование лозунга «Мы такие же, как вы!» встречает широкую поддержку в среде ЛГБТ-сообщества, у этого аргумента есть серьезный недостаток. Правда в том, что мы вовсе не такие, как вы; сравнение ведется в условиях, где «ненатуралы» ратуют за одинаковость с теми, от кого отличаются, – «ассимиляция до уровня гетеросексуальной модели» может стереть наши особенности^[470]. Представители ЛГБТ-сообщества, констатирует А. Кондаков, счастливо покинувшие уголовно-правовое поле, хотя и не стали субъектами гражданского права^[471], не лишены всех семейных прав – у нас есть родственники, возможно, дети, мы живем в гражданских (неоформленных) семейных союзах и даже можем получить определенные выгоды от этого, так как остаемся незаметными для «всевидящего государственного ока». К концу XX в., по мысли автора, сложилось некое «универсальное понимание права на однополый брак, как блага, вожделенного для геев и лесбиянок ввиду того, что им наслаждаются гетеросексуалы», хотя само «понятие брака остается как бы нетронутым, не переосмысленным», ибо «брак – есть благо, и пусть никто не спрашивает, почему»; между тем исторически брак – социальный институт, устанавливающий право собственности мужчины над женщиной – ему надо кардинально меняться и для гетеросексуалов. Идеальный концепт брака, полагает А. Кондаков, независимо от формы (партнерство, сожительство и т. п.), должен быть основан на отказе от регулирования эмоционального состояния и концентрации правовых усилий на достижении «равенства выгод для всех людей, живущих по тем или иным причинам под одной крышей»; он должен строиться на трех принципах: допуске в круг пользователей юридическими благами брака всех, кроме недееспособных; «десексуализация» его сущности (чем занимаются его участники по ночам, не имеет правового значения); регуляция правом только аспектов совместного проживания (собственность, бюджет, жилье) и родительства^[472].

Однако, во-первых, «выгоды» от отсутствия «государева ока» получают и гетеросексуалы, состоящие в фактическом браке (впрочем, относительно которого и в доктрине, и в законодательстве, как мы уже отмечали, нет единства подходов).

Соответственно, во-вторых, исторически не всякий брак был формой господства мужчины над женщиной. Да и современный союз строится на соглашении и равенстве (ч. 3 ст. 3, 31 СК РФ), хотя за пределами права (в области фактического) патриархатные начала присутствуют.

В-третьих, длительная патриархатная история брачного союза, что нами, разумеется, не отрицается, отнюдь не означает кардинального пересмотра института брака, тождественного, по сути, его самоликвидации (т. е. того, что латентно желает А. Кондаков, преследуя «благородную» цель обнаружения в современных сущностях универсального и прекрасного нового брачного концепта, равно пригодного для любых сочетаний всякого и всяких).

В-четвертых, не вполне ясно, почему автор, приглашая к новому союзу всех и каждого, отказывает в этом приглашении недееспособным. Как известно, в некоторых современных законодательствах они могут участвовать в брачном союзе с согласия лечащего врача и опекунов, если это благоприятно скажется на их личностном состоянии (ст. 506-1 Французского гражданского кодекса и др.)^[473]. Мы-то полагаем это неприемлемым, но мы – ретрограды…

В-пятых, эмоциональную составляющую и прежнее, например, имперское, и современное законодательство не включают в юридическую сущность брака. Достаточно обратиться к трудам цивилистов XIX в., а также к СК РФ. В последнем (ст. 31) имеется указание на необходимость построения отношений супружества на основе взаимоуважения и взаимопомощи. Не более того. Конечно, в доктрине были и есть определения брака, в которых упоминаются и другие эмоциональные характеристики. Однако большинство определений, в том числе предлагаемых в качестве законодательных (ввиду отсутствия дефиниции в СК РФ^[474]), таковых указаний не содержит^[475].

Наконец, в-шестых, предлагаемый концепт брака до такой степени размыт и «универсален», что может обнять собою почти любые небольшие объединения граждан, включая соседей, относительно постоянных парочек с Тверской, партнеров по малому бизнесу, снимающих общие апартаменты, и т. п. В качестве «подлянки» для гетеросексуалов это годится (как своеобразный «ход конем» в год Лошади). В качестве серьезного проекта – сомнительно. За сим – пока все-таки разойдемся, по совету А.Г. Щелкина, по своим пространствам, долженствующим взаимодействовать с толерантной энергетикой (в положительном, не уничижительном, смысле). И еще раз подумаем об альтернативах.

* * *

Обратимся, однако, к более традиционной аргументации.

Российское семейное законодательство (как, впрочем, и национально-юридические обыкновения значительного числа других стран, включая ближнее зарубежье и государства Восточной Европы^[476]) полагает браком композицию мужского и женского начал. Несмотря на отсутствие дефиниции брака в СК РФ, это становится очевидным из формулировок норм ч. 3 ст. 1 и ч. 1 ст. 12 СК РФ. Конституционность и соответствие международно-правовым стандартам прав человека данного положения, как известно, было проанализировано Конституционным судом РФ по жалобе Э. Мурзина. В определении № 496-О от 16 ноября 2006 г. об отказе в принятии данной жалобы к рассмотрению суд выстроил следующую правовую позицию: 1) одно из предназначений семьи – рождение и воспитание детей; 2) отношение к браку как биологическому союзу мужчин и женщин составляет национальную традицию Российского государства; 3) отсутствие юридической возможности регистрации однополого партнерства никак не влияет на уровень признания и гарантий прав и свобод заявителя как человека и гражданина; 4) нормой ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах право на вступление в брак признается именно за мужчинами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо предусматривает возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством.