Текст книги "Гендер в законе. Монография"

Видимо, общефедеральная граница снижения брачного возраста должна находиться на рубеже 14 лет^[533], без гендерных различий. Во-первых, по соображениям разумности. Во-вторых, по причине связанности более раннего брачного возраста с возможностью наступления гражданской дееспособности в полном объеме (п. 2 ст. 21 ГК РФ). В-третьих, в семейно-правовом контексте: с 14 лет формируется ограниченный по объему семейно-правовой статус «взрослого лица» (самостоятельная судебная защита, право в судебном порядке устанавливать свое внебрачное отцовство и, следовательно, приобретать комплекс родительских прав и обязанностей, что на практике (а теперь и в законодательстве) всегда было связано с перечнем оснований снижения брачного возраста). В-четвертых, в общеправовом: начала ведущих отраслей российского права (гражданского, уголовного, в существенно меньшей степени – административного, трудового) определяют 14 лет как ключевую точку отсчета для «запуска» ограниченного отраслевого статуса и правосубъектности.

В то же время, полагает М.В. Антокольская, коль скоро практика знает случаи беременности и рождения детей даже 13-летними, не должно исключаться решение и об ином снижении брачного возраста в строго индивидуальном порядке^[534]. Истинно так. Однако в этой связи необходимо помыслить о трех вопросах. Во-первых, следует ли за столь эксклюзивным решением наступление полной гражданской дееспособности? Во-вторых, компетентны ли административные структуры на его принятие? В-третьих, должно ли вноситься изменение в административное законодательство об идентифицирующем личность документе (паспорте), выдаваемом, как известно, с 14 лет? Видимо, на первый и третий вопросы придется ответить положительно. Впрочем, с возможными исключениями^[535].

Что касается второго, то целесообразно подумать о передаче решения в судебную подведомственность^[536]. Именно такая процедура предусмотрена во многих странах – либо для снижения брачного возраста в целом, либо в исключительных случаях (Великобритания, Польша, Нидерланды, Украина и др.^[537]). Так, в соответствии с нормой п. 2 ст. 23 СК Украины право на брак может быть предоставлено лицу, достигшему 14 лет, по решению суда, если будет установлено, что это отвечает его интересам. В этой связи представляет также интерес предложение И.В. Бакаевой и В.Е. Стрегло об усилении связи между эмансипацией и брачной дееспособностью: факт эмансипации может заменить собой административное разрешение на снижение брачного возраста^[538] (коль скоро и вступление в брак несовершеннолетнего представляет собой своеобразную эмансипацию). Кстати говоря, подобная параллель дополнительно аргументирует основательность идеи передачи решения о снижении брачного возраста (особенно ниже 16-летнего предела) судам – скорее всего, в подсудность мировой юстиции.

Как известно, европейская тенденция за последние 40 лет в основном стабилизировалась, чему в том числе способствовало и придание праву на заключение брака статуса одного из основных прав человека (ст. 12 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод): брачный возраст в большинстве стран уравнен с возрастом совершеннолетия (18 лет)^[539]. В то же время имеются и расхождения: в ряде стран брачный возраст ниже возраста общегражданской дееспособности (Португалия, Англия и Уэльс, Шотландия), в других – сохраняется его гендерная асимметрия (либо по общему правилу, например, в Швейцарии – 20 лет и 18 лет, либо в контексте его специального снижения, например, в Польше^[540]). Следует, впрочем, заметить, что указанная асимметрия в последние годы минимизирует свое присутствие в законодательстве. Так, во Франции более 200 лет брачная правоспособность мужчин начиналась в 18 лет, а женщин – в 15, однако в 2006 г.^[541] правило стало гендерно-нейтральным и сходным с общеевропейским. Повсеместно (за редким исключением) допускается снижение брачного возраста, причем в отдельных случаях – ниже 16 и даже 14 лет^[542].

В восточных правовых системах гендерная асимметрия сохраняется (например, в Японии соответственно 18 и 16 лет, КНР – 22 и 20 лет), в мусульманских странах возрастная граница, как правило, не определена, хотя и наблюдается некоторая тенденция к ее установлению в рамках следования нормам международного права^[543] и, разумеется, практически существует (если не процветает) гендерное возрастное различие^[544].

Таким образом, хотя «приключенческая» составляющая в вопросах начала брачной правоспособности присутствует в современных законодательствах не столь ярко, как ранее, отдельные позиции свою отчетливую индивидуальность сохраняют, включая гендерную дифференциацию брачного возраста.

Адресуясь к внутреннему российскому брачному законодательству, выведем ключевые аспекты, связанные с возрастными характеристиками, нуждающимися в осмыслении и/или перекоординации.

1. «Разногласие» регионального законодательства необходимо гармонизировать общей нормой на федеральном уровне, установив нижний предел в 14 лет.

2. Индивидуализация на региональном уровне в этой связи перейдет на усмотренческую область применения общей нормы к конкретному случаю.

3. С учетом гуманитарно трактуемого права человека на семейную жизнь (в том числе основанную на брачном союзе) следует подумать о допущении в особенных случаях снижения брачного возраста ниже федеральной границы, например, при рождении несовершеннолетней ребенка.

4. Такому же размышленческому режиму необходимо подвергнуть триаду идей: а) об ограничении дееспособности несовершеннолетнего супруга (14–16 лет? ниже 14 лет?) в части распоряжения недвижимостью, восполняемой судебным решением (а не через институт попечительства родителей или других лиц); б) о расширительном подходе к эмансипации: последствия решения по данному вопросу в принятом смысле (ст. 27 ГК РФ) могут быть распространены и на брачную правоспособность; в) об изменении административной подведомственности дела о снижении возраста брачной правоспособности (брачного совершеннолетия) на судебную (возможно, в рамках мировой юстиции, а, возможно, и в пределах компетенции районного суда – с учетом тенденции передачи ему споров о детях); как вариант – о дифференциации подведомственности на административную и судебную, с ориентацией последней на усмотренческое решение по особым, архиисключительным случаям (например, о снижении брачного возраста ниже 14-летней границы).

При этом в любом случае гендерная асимметрия явным образом будет отсутствовать в семейном законодательстве (кроме констатации оснований снижения брачного возраста, например беременности^[545]) и явным образом присутствовать в правоприменительной практике.

* * *

В двойном дискриминационном поле находится фактический брак. Первый аспект дискриминации гендерно нейтрален: являясь реальной разновидностью супружества и даже «большим браком», чем законный (ибо совместное проживание, создание семейной общности ему присуще имманентно – в отличие от зарегистрированного супружества, где действует принцип свободы выбора места жительства и de facto можно длительное время проживать раздельно или вовсе в «фактическом разводе»^[546]), не обеспечен юридическим признанием, в том числе семейно-правовой и судебной защитой интересов его участников.

Второй аспект гендерно проблемен, ибо, как правило, речь идет о незащищенности интересов женщины. Ее домашний труд ежедневный, без выходных и праздников, а часто – и «отпусков», безусловно, должен расцениваться как общественно полезный. При прекращении же фактического супружества либо в ситуации вдовства) он не учитывается при определении соответствующего имущественного статуса. Неизбежная квалификация имущественной составляющей фактического брака как разновидности отношений гражданского оборота не является справедливым решением. вектор регулирования этих отношений должен быть перенесен в пространство семейного законодательства. Обратимся за подробностями в историческом, сравнительно-правовом и доктринальном контекстах.

Первой формой фактического брака являлся парный брак. Эта посылка, конечно, условна, так как он же был единственной формой индивидуального союза мужчины и женщины, породившего далее парную семью (в противовес родье – семейному союзу брата, сестры и детей сестры)^[547]. Поскольку парный брак не имел правовой формы, он как бы являл нам фактический брак «в чистом виде» – в этом и состоит условность его видовой роли. Современный конкубинат (фактический брак), отмечает М. Босанац, можно было бы рассматривать как «рефлекторный остаток парного брака»^[548].

Второй исторической формой являлся римский брак sine manu, который, как мы уже отмечали ранее, появился как «противовес» браку cum manu и строился на свободном соглашении мужа и жены и их равноправии в семейном союзе. Возникнув из простого брачного сожительства для избежания manus (власти мужа), этот брак заключался, отмечал И.А. Покровский, путем простого брачного соглашения, за которым следовал привод жены в дом мужа, сопровождавшийся различными бытовыми обрядами, которые, однако, юридического значения не имели. «Полная бесформальность брака, при формальности целого ряда других, менее важных юридических актов, – подчеркивал автор, – представляется, конечно, странностью, но эта странность объясняется именно историческим происхождением брака sine manu. Эта бесформальность сохранилась в римском праве до самого конца; лишь уже в Византии была установлена необходимость церковного венчания»^[549].

«Брак республиканской эпохи, – пишет Дженнаро Франчози, – был исключительно фактическим отношением, т. е. не чем иным, как продолжительным союзом между мужчиной и женщиной (парный брак в этнографии), с которым государство постепенно начинает связывать некоторые последствия»^[550]. Римские юристы не определяли брак, продолжает автор, так же как не регламентировало его само право: они принимали его «социальное понятие, трансформируя его медленно и не напрямую в юридическое отношение» и принимая его так, как оценивает «общественное сознание»^[551].

Рядом с браком sine manu существовала и классическая историческая форма фактического брака – конкубинат. Он рассматривался римскими юристами как постоянный союз мужчины и женщины без обоюдного намерения вступить в брак^[552]. «В римском правопорядке конкубинат, – подчеркивают И. Пухан и М. Поленак-Акимовская, – не был чисто фактическим отношением, безразличным для права или даже незаконным, а формой союза, разумеется уступающей браку, однако признаваемой правом»^[553]. Конкубинат имел место всякий раз, отмечают авторы, когда союз не мог притязать на уровень брака из-за отсутствия какого-либо из необходимых условий или по причинам социального характера (например, из-за непрестижности связи сенатора и вольноотпущенницы); во избежание кривотолков всякий, кто желал иметь в качестве простой и постоянной наложницы женщину («свободнорожденную и честную»), должен был об этом заявить в присутствии свидетелей^[554]. Брачным законодательством Августа для конкубината были введены определенные требования, в отсутствие которых данный союз становился безразличным для права, а в некоторых случаях – даже незаконным: запрет родства, состояние в браке или другом конкубинате, долговременность и стабильность совместного проживания. Дети, родившиеся в конкубинате, назывались liberi naturales («природными») и поэтому, хотя и не были связаны с отцом юридическими узами, все же находились в лучшем положении по сравнению с детьми vulgo guaesiti (рожденными вне брака) – посредством узаконения они могли подняться на уровень детей, рожденных в браке^[555]. На конкубину не распространялось, в отличие от жены, достоинство положения мужа, и она не входила в его семью^[556].

М. Кайзер и Р. Кнутель отмечают: конкубинат есть непризнанная в качестве брака длительная общность жизни и полового сожительства мужчины и женщины. В определенных границах он приобретает практическое значение в эпоху принципата в случаях, когда брак невозможен (в частности, не только с женщиной существенно более низкого, чем ее партнер, социального статуса, но и в ситуации запрета брака для определенных должностных лиц, офицеров и солдат). в постклассическое время получило признание воззрение, что общность жизни мужчины и женщины, которая удовлетворяет христианским требованиям к браку, может признаваться со стороны государства и в том случае, если требуемые государством предпосылки не выполнены. Такой конкубинат рассматривался как «брак меньшего права». Но в противоположность классическому образцу он связывался со строгими предпосылками: не допускался наряду с браком, предполагал длительную связь лишь с одной женщиной, с которой (помимо независимых препятствий) брак был бы возможен. Не исключалось узаконение (легитимация) детей, рожденных в данном конкубинате. Мужчина мог подарить или оставить по завещанию конкубине и ее детям определенную долю своего имущества^[557].

Близким по сущности союзом был contubernium – долговременная и привычная связь между рабом и рабыней, между свободным мужчиной и рабыней или между рабом и освобожденной женщиной. Она также не совсем игнорировалась правом (например, родство, возникшее из данного союза, признавалось препятствием заключению брака)^[558].

Конкубинат (естественный, дикий брак) и contubernium воспринимались, по характеристике Чезаре Санфилипо, вполне толерантно – в отличие от adulterium (половой связи лиц, из которых хотя бы одно находилось в браке), инцеста (связи между родственниками), запрещенных и влекших наказание, а также случайных или временных связей с рабами, рабынями, блудницами и другими женщинами сомнительного поведения, наказания за которые, как правило, не следовало^[559].

Традиция связывать брак с соблюдением определенной процедуры его оформления восходит к праву Византии: в конце IX в. император Лев Мудрый издал закон, предписывавший вступать в брак посредством церковного венчания – только он мог влечь правовые последствия (лишь два века спустя требование распространилось и на низшие страты общества – рабов и крепостных^[560]).

На Руси церковное венчание, введенное в IX в., долгое время практиковалось только в высших слоях общества – остальное население придерживалось обычаев и обрядов (общественное признание было важнее официального, государственного). В этом смысле также можно говорить о неких формах фактического брака. Более того, ряд современных исследователей выделяют союзы de facto в самостоятельную разновидность брака Древней и средневековой Руси (хотя для представителей церкви и предосудительную): длящиеся долгое время сексуальные отношения, без публичного оформления, с появлением общих детей, где «взаимные обязательства супругов если и не отсутствовали, то были существенно ограничены»^[561].

В западных христианских государствах римско-католическая церковь длительное время не считала обязательным для заключения брака соблюдение каких-либо специальных процедур, хотя и рекомендовала католикам получение церковного благословения. (По учению римской церкви, таинство брака заключается не в церковном действии, а в самом существе супружеского союза^[562]). Были распространены так называемые «тайные браки». (До блуасского ордонанса Генриха III 1579 г., писал Н.С. Суворов, брак получал юридическую силу с выражения взаимного согласия, хотя бы и тайного^[563]).

Церковными воззрениями (общекатолическими и французским), образованием множества религиозных направлений и сект и философией «естественного права», подчеркивал Н.С. Суворов, был порожден гражданский брак, т. е. брак светского типа.

Гражданский брак, в точном смысле этого термина, не есть разновидность фактического брака, так как предполагал и предполагает его государственную регистрацию – вместо или вместе с венчанием, последнее – на добровольной основе. («Гражданские» браки русских разночинцев XIX в. в этом смысле были «фактическими браками», «сожительствами», «невенчальными браками» – в стране, где церковное венчание объявлялось единственной и обязательной формой совершения брака православных).

Своеобразным примером фактического брака был союз Жан-Жака Руссо с госпожой Рену. Знаменитый брак Руссо, который исповедовал идею брака как вида общественного договора, был «заключен» через 25 лет после его фактического начала. В книге Н.С. Суворова «Гражданский брак» дается описание этого события. Брачная церемония, по словам Руссо, совершалась «во всей простоте и во всей истинности природы»: в одной из комнат своей квартиры, в присутствии двух свидетелей, держа за руку госпожу Рену, Руссо произнес речь о той дружбе, которая соединяла их в течение 25 лет, и о принятом ими решении сделать этот союз нерасторжимым; затем он спросил свою сожительницу, разделяет ли она его чувства, и, получив положительный ответ, произнес речь об обязанностях супружества. (Ровно через год после этой церемонии мадам Руссо оставила своего супруга. Философ протестовал, требуя соблюдения обоюдного согласия на развод, т. е. такого же договора, которым совершался брак. Но протест Руссо остался бесплодным^[564]).

Особое место занимают браки раскольников, которые к фактическим можно отнести лишь условно (за исключением некоторого их числа). «В пользу церковного венчания, – отмечал Н.С. Суворов, – как не только наилучшей и достойнейшей формы вступления в брак, но и как вполне соответствующей русскому народному сознанию и русскому юридическому быту» свидетельствуют результаты поисков русских религиозных диссидентов, которые, в отличие от западных, достаточно быстро смирившихся с гражданской формой брака, «сохранили в себе непреодолимые стремления к религиозной форме заключения браков». Так, раскольники добывали для венчания «беглых попов», которые совершали над брачующимися «старые обряды» и по «старым книгам». Часть же раскольников, когда «дониконовское священство пресеклось», признала, что священства уже не существует более на земле, так как погибла истинная церковь, а следовательно, не может существовать и брака^[565]. Впрочем, члены так называемых сект рационалистического направления, по утверждению Н.С. Суворова, состояли между собой в неосвященных союзах – притом не настаивали на введении светской (гражданской) формы их закрепления. Автор подчеркивал, что по русским понятиям того времени законного гражданского брака и не могло быть, последний понимался, в сущности, как «этикет для прикрытия того, что не всегда удобно бы было называть собственным именем»^[566].

Однако же с гражданским браком пришлось-таки познакомиться и русскому законодательству, и русскому обществу – для решения брачной судьбы именно раскольников. Первым шагом явился указ Петра Великого от 24 марта 1719 г., коим, из соображений блага для постоянно нуждающейся в ресурсах государственной казны, предписывалось «с раскольников, которые женятся тайно не у церкви, без венечных памятей, наложить особливый сбор, а именно рубли по три с человека мужескаго и женскаго пола, на обе стороны поровну, а с богатых и больше». Таким образом, после уплаты сбора государство как бы признавало их законными мужем и женой. Однако впоследствии снисхождение было отменено: браки раскольников не подлежали венчанию (священники, нарушившие данный запрет, сурово наказывались), а если раскольники сожительствовали без венчания, то могли быть «потребованы к розыску в страшный Преображенский приказ». Преследование таких «невенчанных браков» прекратилось лишь при Екатерине II. 19 апреля 1874 г. был принят закон о браке раскольников: их брак приобретал силу и последствия законного через запись в метрические книги, которые велись полицейскими чиновниками. Это был, таким образом, как бы «факультативный гражданский брак» – отнюдь не европейского образца, призванный, однако, придать фактическим, с точки зрения гражданского и церковного законодательства, союзам вынужденное обстоятельствами некоторое государственное признание^[567]. Законодатель, разумеется, понимал, что записью в полицейской книге дело не ограничится, но, допуская различного рода обряды, не придавал им юридического значения.

Современные формы фактических браков, сожительств, партнерств, фактических супружеств достаточно разнообразны – и сущностно, и терминологически. Так, М. Босанац из всего спектра вариантов предпочитает обозначать устойчивые союзы мужчины и женщины конкубинатом, разумеется, в широком (не римском) смысле. Конкубинат, по мнению автора, характеризуется неформальным возникновением, крепкими отношениями между партнерами, лишенными необходимости лицемерить и осознающими легкость фактического и не требующего формальностей разрыва^[568]. Он же определяет его как длительный внебрачный союз мужчины и женщины, не намеревающихся формально закрепить свои семейные отношения^[569].

«Фактические брачные отношения, – отмечают В.И. Данилин и С.И. Реутов, – это более или менее продолжительные и устойчивые отношения между мужчиной и женщиной, которые живут одной семьей, ведут общее хозяйство». Фактический брак, продолжают авторы, «не гражданско-правовая сделка (что косвенно вытекает из действующего закона, а союз преимущественно личного характера, весьма близкий зарегистрированному браку»^[570]. (кстати, авторы предлагают использовать термин «фактическое супружество». На наш взгляд, эта терминологическая версия столь же условна, как и «фактический брак»: права супружества вытекают из брачного союза).

Опираясь на судебные исследования фактического брака как основного и наиболее распространенного доказательственного факта в гражданском процессе по делам об установлении внебрачного отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР; практику применения ст. 48 и ст. 49 СК РФ), можно сделать некоторые дополнения о существе данного внебрачного союза. Так, правило ч. 2 ст. 48 КЗоБСО РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребенка при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т. п.), вело к удовлетворению соответствующего иска. По сути, это была правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке. Совместное проживание подтверждалось (и подтверждается в настоящее время, так как фактические презумпции, как и нормативные, есть результат человеческого опыта, который не зависит от включения или невключения тех или иных словосочетаний в текст нормы права) наличием обстоятельств, характерных для семейных отношений: проживание в одном жилом помещении, совместное питание, взаимная забота друг о друге, совместный досуг и т. п. Ведение общего хозяйства трактуется как удовлетворение повседневных бытовых потребностей путем приобретения продуктов питания, приготовления пищи, уборки помещения, стирки белья, покупки предметов домашнего обихода и обстановки, вещей личного пользования и т. п.^[571]

Таким образом, фактический брак есть союз мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым, длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей – родительской заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. Значит, главное – нахождение лиц в отношениях, характерных для супругов, в неюридическом контексте, сущностно тождественных законному супружеству.

В литературе высказана и иная точка зрения о его существе. Так, М.В. Кротов пишет: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированных в установленном законом порядке»^[572]. Это не совсем так. В данном союзе могут не соблюдаться условия о возрасте, дееспособности, моногамии (лицо может, пусть и формально, состоять в зарегистрированном браке), запреты по состоянию в близком родстве или отношениях усыновления. Поскольку фактический брак безразличен семейному закону, первый может отвечать тем же. Другое дело, если бы он имел семейно-правовое значение, тогда бы суд, устанавливая данный юридический факт, оценивал существо отношений во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку.

История советского и российского семейного права в вопросе о взаимодействии фактического брака и закона весьма противоречива. Как известно, в КЗоБСО 1926 г. данное явление получило правовое признание. Обсуждение проекта этого кодекса, особенно в обозначенной части, проходило весьма бурно. Так, Г.М. Свердлов отмечал, что послевоенная разруха и трудности нэпа ставили многих женщин в зависимое положение от экономически более сильной стороны; в кулацкой и нэпманской среде весьма распространились «браки на срок», или «сезонные браки», батрачки с хозяином – с целью эксплуатации ее труда в сочетании с иными удовольствиями… Это требовало правовой охраны фактических брачных отношений^[573].

Сторонники сохранения госрегистрации брака полагали, что она: 1) пресекает случаи создания союзов, не отвечающих законным условиям (о возрасте, свободе воли, запрете брака с близким родством и т. д.); 2) имеет значение для учета движения народонаселения; 3) противостоит легкомысленным связям; 4) исключает поддержку многоженства; 5) в деревне, где еще достаточно крепко влияние церкви, продолжает играть серьезную роль в ослаблении этого влияния^[574].

Сторонники иной позиции также находили аргументы как объективного, так и субъективного порядка. Во-первых, фактических браков было много уже на тот момент (несмотря на отсутствие их защиты) – около ста тысяч (1923 г.), где слабейшая сторона, чаще всего женщина, оказывалась бесправна. Во-вторых, нельзя приписывать принципиальное правообразующее значение формальному моменту в противовес существу отношений. «Разрешите прежде всего, – писал Н.В. Крыленко, – отбросить критику Демьяна Бедного и его предложение считать состоящими в фактическом браке каждую парочку с Тверской»… Случайная связь (даже с ребенком) не есть фактический брак^[575]. Если отказались, поддерживал эту позицию Я.Н. Бранденбургский, делить детей на брачных и внебрачных, то не пора ли отказаться от деления браков на законные и незаконные? «Нельзя подходить, – продолжал автор, – к делу по-поповски, утверждая, что, если женщина будет знать, что советская власть дает защиту только зарегистрированному браку, она не поддастся никаким обольщениям и будет требовать от мужчины во что бы то ни стало заблаговременной регистрации». Регистрация не ведет к большей продолжительности брака и не способна эффективно бороться с распущенностью^[576].

Д.И. Курский, особенно активно защищавший новации проекта, писал, что оградить права женщины, особенно в кратковременных, «сезонных» союзах, необходимо: в условиях безработицы алименты от бывшего мужа на год или полгода позволят ей хотя бы частично «встать на ноги», найти работу. Спекулирование женщин на алиментах (явление «алиментарных женщин») есть раздувание в тенденцию отдельных фактов^[577]. Прежний кодекс, продолжал автор в другом своем докладе, был принят, когда нераздельно господствовал церковный брак и не имелось другого способа оформления брачного союза – отсюда и столь решительное и жесткое требование регистрации (хотя уже и тогда раздавались голоса в поддержку фактического брака). Регистрации, однако, следует придать то значение, которое она и должна иметь, – «значение технического средства при спорах о правах, вытекающих из брака»^[578]. Ранее фактические браки были как бы сомнительными в глазах общества – они перестанут быть сомнительными, «если дело будет поставлено во время спора в судебном порядке и рядом доказательств будет установлено, что эта брачная связь носила длительный характер, что она фактически признавалась вовне…». «Придет время (я глубоко убежден в этом), – заключал автор, – когда мы приравняем регистрацию во всех отношениях к фактическому браку или уничтожим ее совсем»^[579]. Можно говорить о грядущем замещении фактическим браком брака зарегистрированного, так как первый представляет собой исключительно свободный союз, без «юридических оков» и, следовательно, является прообразом коммунистического типа отношений между мужчиной и женщиной^[580].

Высказывания Верховного Суда РСФСР носили по данному вопросу противоречивый характер. Так, первоначально было признано, что отсутствие регистрации прекращения прежнего зарегистрированного брака не должно служить препятствием для признания фактических брачных отношений с другим лицом со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями, так как формальное существование нерасторгнутого брака не имеет значения – лица могли бы оформить свои фактические отношения в любое время, расторгнув первый («законный») брак. Через десять лет (в 1945 г.) в других определениях и постановлениях данного суда указывалось, что суды не вправе допускать одновременного существования двух браков (зарегистрированного и фактического) и соответственно признавать юридическое значение за фактическим союзом – сначала следует расторгнуть первый брак^[581].

Размышляя над этим архифеноменом нашей семейно-правовой истории (со времен конкубината Древнего Рима), О.А. Хазова приходит к нескольким выводам. С одной стороны, цель защиты имущественных интересов женщин, особенно актуальная в то время, в определенной степени была достигнута. С другой – практика привела к «перекосам» и гендерной асимметрии: легкость доказывания женщинами в судах фактического брака делала «мужчин совершенно беззащитными перед недобросовестными партнершами, претендовавшими и на жилую площадь, и на часть имущества своего «супруга», требовавшими часто установления отцовства в отношении детей, к которым эти мужчины не имели никакого отношения. Со временем на практике это привело к тому, что мужчины стали вообще остерегаться женщин и бояться вступать с ними в какие бы то ни было интимные отношения»^[582].

С такой оценкой и выводами трудно согласиться. Во-первых, большая часть обозначенных нами ранее аргументов в защиту новеллы Кодекса 1926 г. вполне убедительна. Во-вторых, правовое дозволение или правовой запрет, как известно, не снимает побочных эффектов, никогда не достигает идеала (закон – это «штаны», из которых мальчишка вырастает каждый раз через несколько месяцев, а также возможность, которой часто могут воспользоваться и мошенники). В-третьих, ошибки («перекосы») судебной практики были всегда, в том числе по делам об установлении внебрачного отцовства, и что же – отказываться от процедуры вообще?..