Текст книги "Гендер в законе. Монография"

В то же время реформы привели к обострению противоречий, снижению уровня жизни многих семей – и именно женщины в наиболее острой форме испытали на себе негативные последствия переходного периода. Безработица, развал системы социальных услуг, отсутствие (недостаток) детсадов и яслей либо их недоступность вынуждают женщин оставаться дома и ограничивать себя ролью домашней хозяйки^[620]. (Тот же результат имеет диктат мужа-«кормильца» в обеспеченной семье).

В случае развода или конфликтной ситуации, в том числе с фактическим прекращением супружеских отношений, такая женщина оказывается в тяжелом положении: ей нужно найти работу, приобрести квалификацию, закончить прерванное образование или вообще получить его. Единственный пока выход – возложить обязанность по оказанию материальной поддержки через алименты на экономически более сильного супруга (бывшего супруга) – на период социальной адаптации^[621]. По этому пути «социального компромисса» пошли «рыночные» западные страны^[622].

Следовательно, и справедливо, и целесообразно было бы расширить возможности норм ст. 89, 9 °CК РФ по предложенному варианту, однако суду при решении вопроса необходимо было бы исключать случаи иждивенчества одного супруга за счет другого, а также не принимать во внимание нуждаемость лица, возникшую вследствие алкоголизма, наркомании и прочих пагубных привычек.

Весьма опасным, с точки зрения реального равенства, является институт брачного договора. Во-первых, та мера свободы его содержания, которая предусмотрена семейным законом (ст. 42 СК РФ), близка к абсолютной: возможен даже режим раздельной собственности, а это противоречит началам брачного законодательства (п. 1 ч. 2, п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 31 СК РФ). Полагаем, что предоставление возможности противоположным методом регулировать отношения собственности в браке (от совместного режима до раздельного) «навязано» брачному союзу в рамках общей тенденции рассматривать имущественные отношения в семье в качестве разновидностей гражданских правоотношений^[623]. Между тем не видим причин отказываться от достижений прежнего российского законодательства – норм о защите имущественных интересов супруги (много реже – супруга), занимавшейся домашним хозяйством и детьми, а нередко и другими тяжкими домашними проблемами (например, уходом за больными родственниками мужа и т. п.), о чем мы уже писали, а также интересов несовершеннолетних детей. Ни тот ни другой случай алиментированием в необходимом объеме, как правило, не обеспечивается. Кроме того, как мы уже отмечали, возможности бывшей супруги получить хотя бы временное содержание от мужа ограничены в нашем законодательстве чрезвычайными, по сути, обстоятельствами. Думается, что вариативность содержания брачного договора, являясь в целом благом, все же должна быть скоррелирована с наиболее социально значимыми положениями законного режима. Спорные же случаи всегда можно предоставить на разрешение суда. Обозначенные ранее предложения по изменению алиментного законодательства в полном объеме проблему не решат, хотя и могут послужить гендерной справедливости. Комплексный же подход к совершенствованию семейного закона (расширение оснований алиментирования и разумное ограничение свободы брачного договора) принципиально улучшит защиту социально слабой стороны.

Следует также заметить, что весьма странным, с современных позиций, является норма п. 2 ст. 28 ФЗ «Об актах гражданского состояния», в котором установлено: «В качестве общей фамилии супругов может быть записана фамилия одного из супругов или… фамилия, образованная посредством присоединения фамилии жены к фамилии мужа». Очевидно, замечает Т.В. Шершень, что это ограничение нарушает принцип равенства, не соответствует положениям п. 1 ст. 32 СК РФ, где гендерное предпочтение в правиле о выборе двойной фамилии отсутствует^[624].

* * *

Традиционные гендерные контексты родительства начинаются уже с норм об установлении происхождения детей: презумпция отцовства в браке (ст. 48 СК РФ) на этапе совершения записи об отцовстве никакого выбора супругам не предоставляет (впрочем, как матери ребенка, так и реальному отцу) – каждый из них лишь вправе оспорить эту запись в судебном порядке и установить отцовство.

Классическая презумпция отцовства в браке, известная еще римскому праву, наиболее четко и «на века» была сформулирована в ГК Франции 1804 г. и воспроизведена в российском имперском законодательстве: «Если зачатие и рождение произошло в браке, то предполагается, что отцом ребенка является муж его матери». В СК РФ, как и многих других семейных законах, ее конструкция осложнена во времени, хотя формула п. 2 ст. 48 достаточно проста: «Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг), если не доказано иное». При этом новелла п. 3 ст. 48 СК РФ, позволявшая матери заявить, что отцом ребенка является не ее супруг, и тем самым своим волеизъявлением, а не судебным решением, опровергнуть презумпцию, отменена, т. е. восстановлена классическая технология оспаривания законного предположения через судебный процесс. Подобное отступление на «заранее подготовленные позиции» является проблематичным^[625].

Как всякая иная, данная презумпция отражает обычный (типичный) порядок связи между явлениями, опыт поколений по данному вопросу^[626]: материнство очевидно и подтверждается обычными медицинскими документами и т. п., отцовство, даже в браке, – предположительно. Данная гендерная асимметрия объективна.

Совершенно неочевидно внебрачное отцовство. Как остроумно замечает О.А. Хазова, в этом случае функцию «медицинской справки» выполняет согласие матери ребенка на то, чтобы данный мужчина, путем совместного с нею заявления, был зарегистрирован в качестве отца^[627]; в ее отсутствие (смерть, недееспособность и т. д. – п. 3 ст. 48 СК) это значение приобретает согласие органа опеки и попечительства. Последний должен получить от кандидата разумные объяснения по поводу его отцовства и быть уверенным, что признание является осознанным и нефиктивным. Отказ в даче согласия обжалуется в суд. Поскольку, за некоторыми исключениями, СК РФ придерживается «диктата» биологического отцовства, социально-нравственная характеристика предполагаемого отца (в отличие от установления попечения над детьми в форме опеки, усыновления, приемного родительства) значения не имеет.

Функцию своеобразной «охранной грамоты» выполняет совместное заявление об отцовстве неродившегося ребенка в период беременности будущей матери, если имеются основания предполагать, что совершение данного акта по факту рождения может оказаться невозможным или затруднительным (п. 3 ч. 2 ст. 48 СК РФ). Подобная гуманитарная акция гендерно нейтральна, так как призвана охранять интересы всех ее участников – будущих родителей и будущего ребенка. (Кстати, это не изобретение российского законодателя – СК РФ воспроизвел норму, содержавшуюся еще в КоБС Эстонской ССР 1969 г. – п. 4 ст. 56^[628]).

Нормы ст. 49–5 °CК РФ также находятся в векторе обсуждаемой проблемы. Они содержат два «рудимента». В норме ст. 49 обращено внимание суда на то, что он должен руководствоваться доказательствами, с достоверностью подтверждающими происхождение ребенка от данного мужчины. Трудно избегнуть ироничного замечания: при рассмотрении других категорий дел суд вправе опираться на теорию А.Я. Вышинского о вероятном, а не достоверном знании… Правило ст. 50 ограничило предмет доказывания лишь одним искомым фактом – прижизненным признанием отцовства умершим лицом, т. е. сузило границы судебного познания и доказывания даже в большей степени, нежели норма ст. 48 КоБС РСФСР 1969 г., где фиксировались четыре альтернативы оснований удовлетворения иска. Разумеется, на практике эта доказательственная «дыра» восполняется за счет возможностей нормы ст. 49 СК РФ, но очевидно, что формула ст. 5 °CК РФ – отголосок долгой дискуссии по поводу недопустимости «поощрения легкомысленного поведения женщин»…

Нет полной гендерной симметрии в правовом поле несовершеннолетнего родительства. Так, правило п. 3 ст. 62 СК РФ вроде бы гендерно нейтрально, так как предоставляет им право «признавать свое отцовство и материнство на общих основаниях». Однако норма общего типа (п. 1 ст. 48) в отношении материнства предлагает процедуру не признания факта, а лишь его оформления как очевидного. Следовательно, первое действо ориентировано только на несовершеннолетнего кандидата в отцы. При этом разный гендерный подход, по сути, применяется к возрасту родителей: возраст матери значения не имеет, а возраст отца – юридически значим, ибо акт признания может осуществлять только дееспособное лицо. Применяя по аналогии норму п. 2 ч. 1 ст. 13 СК РФ о снижении брачного возраста до 16 лет, можно определиться и с возрастом кандидата в отцы, участвующего в акте признания (а также и матери, записанной таковой безотносительно к возрасту, но не могущей участвовать в заявлении об отцовстве «по малолетству»), – 16 лет. Эти возрастные ограничения могут быть преодолены только через судебную процедуру: с 14 лет – самостоятельно, до 14 лет – через представителя.

Особенным случаем является также установление отцовства юридически или фактически (без судебного решения) недееспособного отца. Во-первых, по данному делу неизбежно ограничен круг доказательственных фактов. В частности, косвенные доказательства (участие в воспитании и/или содержании ребенка), а также признание ребенка своим, – не могут быть приняты судом, так как ответчик не в состоянии осознавать причинно-следственную связь между указанными действиями и фактом своего отцовства. Относительно достоверным доказательством является лишь факт фактического брака (длительного и устойчивого совместного проживания матери ребенка и предполагаемого отца), поскольку это объективно может вести к рождению ребенка. Генетическая же экспертиза (как и иная медицинская) не должна быть «панацеей»: она носит строго личный характер и должна назначаться при наличии весомого предположения об отцовстве^[629].

О.А. Хазова полагает также, что в исключительных случаях возможна доминанта социального отцовства над биологическим. Например: благополучная семья, ребенок 8–9 лет считает мужа матери своим отцом, но однажды появляется мужчина, «взрывающий» мир иском об оспаривании отцовства (исковая давность отменена); генетическая экспертиза резонность его требования подтверждает; суд оказывается перед дилеммой – удовлетворить иск по формально-юридическим соображениям или отказать в нем в интересах ребенка и семьи в целом^[630]… Однако норма ст. 47 СК РФ содержит категорический императив о примате происхождения. Он может быть преодолен лишь в случаях, прямо указанных в законе (например, запрет оспаривания отцовства ребенка, рожденного с помощью репродуктивной технологии – с использованием генетического материала донора). Поэтому в рамках действующего законодательства такое решение исключено. Однако при обсуждении вопроса de lege ferenda необходимо будет учитывать как интересы семьи, так и интересы биологического отца, который, возможно, долгое время не располагал данными о своем родительстве.

Нормы ст. 61 СК РФ декларируют равенство прав родителей в отношении своих детей. Однако в семейной практике «крен» в этом вопросе, как правило, – в сторону женской доминанты: мамы занимаются детьми значительно больше, нежели папы (заботятся в бытовом плане, воспитывают, контролируют образование, организуют досуг и т. д.)^[631].

Как отмечают социологи, материнская забота и привязанность к ребенку настолько глубоко заложены в биологических условиях зачатия и вынашивания, родов и кормления грудью, что только очень сложные социальные установки могут полностью или частично подавить их^[632]. Общество должно настолько исказить самосознание женщин, полагает М. Мид, «извратить врожденные закономерности их развития, совершить ряд надругательств над ними при их воспитании, чтобы они перестали желать заботиться о своем ребенке…»^[633]. Иное – с отцовством. Так, у структурно близких к нам животных, приматов, самец не кормит самку и ее детенышей (он может лишь драться, чтобы обладать ею или защитить ее), последняя, обремененная детенышами, с трудом поддерживает свое и их существование. Когда-то на заре человеческой истории из объективной потребности развивать человеческий род – одно из высших и неповторимых достижений природы, было осуществлено социальное нововведение: самцы стали кормить самок и их малышей. Этому способствовали и совершенствование способов добычи средств существования (появление излишнего продукта), и желание укрепить индивидуальные отношения с женщиной, и стремление рода к самосохранению. «У нас нет никаких оснований считать, – продолжает автор, – что мужчина, оставшийся животным и не прошедший школу социального обучения», смог бы следовать принципу заботы о «второй половине» и ее потомстве. Следовательно, «проблема должна по-разному ставиться для мужчин и для женщин. Мужчинам нужно прививать желание обеспечивать других…» Тем не менее люди – и женщины, и мужчины, – пусть и на разной биосоциальной основе, научились быть человечными ценой большого труда и сохранили свои социальные приобретения вопреки всем жизненным превратностям^[634].

Родительские реакции достаточно пластичны, отмечает И. Кон, с одной стороны, отцы не только, как правило, не осуществляют непосредственного ухода за младенцем (их активный контакт начинается с полутора-двух лет и позже), но и приобретают с его рождением много неприятностей (материальные и бытовые заботы, уменьшение внимания жены, нарушения сна и т. п.) и практически никаких удовольствий, с другой стороны, доказано, что психологически и в бытовом отношении подготовленные отцы испытывают удовольствие от общения с новорожденным и не уступают матерям в искусстве ухода за ним, не говоря уже о том, что основные виды контактов с детьми более старшего возраста у мужчин и женщин (родителей) и количественно, и содержательно в основном совпадают^[635].

Тем не менее, как мы уже подчеркивали, реальные объемы внимания к детям у матери и отца, как правило, различаются на порядок. На регулятивном уровне эти обстоятельства находятся за пределами правового воздействия. Они попадают в семейно-правовую сферу в ситуации конфликта – прежде всего при расторжении брака родителей и неизбежном решении вопросов о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя (ст. 24, п. 3 ст. 65, п. 2 ст. 66 СК РФ). И здесь мы прежде всего сталкиваемся с устойчивой тенденцией судебной практики оставлять ребенка (детей) у матери,^[636] особенно ребенка малолетнего.

Само собой разумеется, отмечает А.М. Нечаева, что маленькие дети нуждаются прежде всего в женском уходе; однако возможны ситуации, когда мать не выполняет своих обязанностей, а отец, напротив, блюдет родительский долг и, следовательно, вправе рассчитывать на судебное решение в свою пользу^[637].

Младенец нуждается в биологической любви и поэтому – в большей степени в матери^[638]. Далее, «примерно с трех до семи лет, – пишет А. Панасюк, – имеет место своеобразный баланс потребностей, а затем духовное начинает превалировать над физическим, материальным… и тут однозначное решение передать ребенка матери может быть ошибочным»^[639].

Тем не менее пока, несмотря на многочисленные протесты как юристов, так и отцов,^[640] можно говорить о применении судами фактической (прецедентной) презумпции преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка. (Кстати, в известном американском фильме «Крамер против Крамера» действие данной презумпции наглядно продемонстрировано: мать выиграла дело о передаче ей сына, несмотря на то что ушла из семьи без предупреждения, оставив ребенка с отцом^[641]).

Разумеется, данная презумпция не может быть переведена в ранг правовых (законных). Это противоречило бы принципу равноправия родителей. Но ее фактическое присутствие в правоприменении очевидно; оно, к тому же, усиливается влиянием «женского фактора» в судейском корпусе. (Нельзя полностью сбрасывать со счетов и то обстоятельство, что биологически материнство – на порядок более сложное и трудоемкое дело, нежели отцовство…).

Кроме того, во многих случаях справедливое решение вообще невозможно. В ситуации, когда мать и отец – хорошие люди и воспитатели, обладают благоприятными условиями жизни для ребенка, суд, по существу, сталкивается с неразрешимой проблемой и, поскольку, Соломоново решение исключается, выносит вердикт, который априори является не справедливым актом юстиции, а лишь процессуально вынужденным и неизбежным.

При этом интересы ребенка и матери (отца) соответственно защищаются нормами об отступлении от равенства долей при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ), алиментным обязательством (ст. 80, 89 СК РФ), а также нормами гражданского законодательства об обеспечении жилищных интересов бывшей супруги (супруга) и ребенка (п. 4 ст. 31 ЖК РФ). Как мы уже отмечали, отец крайне редко попадает в данную «ситуацию защиты» – как правило, лишь при доказанности фактов, отрицательно характеризующих мать ребенка. Конечно, закон допускает заключение соглашения родителей о месте проживания ребенка. Однако в соответствии с правилом ст. 24 СК РФ такое соглашение проверяется судом на предмет соответствия интересам ребенка (следовательно, ситуация вполне может вернуться в лоно указанной фактической презумпции).

Участие отдельно проживающего родителя (чаще отца) в воспитании ребенка в отличие от имущественных аспектов распада семьи регламентировано недостаточно и декларативно^[642]. Полагаем, что соответствующие нормы (ст. 66 СК РФ) должны быть конкретизированы – вплоть до обозначения общей схемы-технологии такого участия, а семейно-правовые, гражданско-процессуальные и административно-правовые меры, поддерживающие право и желание родителя (отца) общаться с ребенком (что, впрочем, далеко не всегда имеет место^[643]), усилены – не только в части применения процессуальных штрафов, бесед представителей органа опеки и попечительства с родителями, передачи ребенка от матери к отцу по судебному иску (что бывает исключительно редко), но и с помощью специальной социально-психологической службы.

Следует заметить, что в доктрине высказывались и высказываются предложения о введении ограниченного (усеченного) статуса при раздельном проживании родителей вследствие развода^[644], обусловленные реальными жизненными ситуациями, отсутствием фактического тождества прав, необходимостью оперативного обеспечения, охраны и защиты интересов ребенка. В том или ином варианте к этому склоняются Н.М. Ершова, А.М. Нечаева, М.В. Громоздина и др.^[645] В этой связи был подготовлен законопроект внесения изменений в ст. 64 СК РФ, однако он подвергся критике со стороны уполномоченного по правам ребенка в г. Москве^[646].

Особо следует задуматься о реализации права на воспитание отца, родительство коего признано не на основе доброй взаимной воли мужчины и женщины путем подачи заявления в орган ЗАГСа, а принудительно – посредством судебного установления. За этим актом следует обязанность мужчины по содержанию ребенка, но отнюдь не с очевидностью – все остальное. «Приоритет социального в родительстве очень важен, – отмечает М.В. Антокольская, – установление такового помимо воли “биологического отца” невозможно, нередко последний тому активно противится». «В лучшем случае, – продолжает автор, – он будет бездействовать, в худшем – “мстить” матери и “отыгрываться” на ребенке; не проще ли изначально не наделять его родительскими правами помимо его воли?»^[647]

Полагаем, что решение de lege ferenda должно быть компромиссным: следует предоставить суду право определять объем родительских прав мужчины, отцовство которого он установил, исходя из конкретных обстоятельств дела и в том же процессе, «по горячим следам» (тем более что натура ответчика именно в этом процессе раскрывается достаточно полно); впоследствии, с изменением ситуации в лучшую или худшую сторону, можно к вопросу вернуться.

Особое место в гендерном информационном пространстве занимает проблема соотношения охраны интересов неродившегося ребенка (насцитуруса) и права женщины распоряжаться своим телом.

«Период внутриутробного развития человека, – отмечает О.Г. Селихова, – есть ранний период его биологической жизни. Тело матери представляется только идеальной средой развития эмбриона… С рождением начинается второй этап биологического существования человека, а точнее – этап пребывания его организма в социальной среде»^[648]. «Современное право решительно определяет, – констатирует А.И. Ковлер, – иной рубеж: жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки»^[649]. «Как биологическая структура, – подчеркивает Н.И. Беседкина, – эмбрион не тождественен никакому женскому организму… Он генетически отличен от матери… Человеческий эмбрион обладает особым онтологическим статусом: он – потенциальный человек»^[650]. Некоторые исследователи полагают, что следует придавать особую значимость трем факторам: началу сердцебиения (на 18-й день) и самостоятельного дыхания (на 11–12 неделе), появлению электрической активности мозга (на 40-й день) – их наличие свидетельствует о принципиальной жизнеспособности эмбриона, поэтому он «должен быть юридически признан человеком в 11–12 недель своего существования»^[651]. (При этом они подчеркивают, что, несмотря на подобные компромиссы, эмбрион не может считаться частью тела матери и является человеком с момента оплодотворения^[652]).

Данное расхождение во времени, конечно, имеет значение, возможно, даже принципиальное. Тем не менее во всех случаях речь идет о проточеловеке, признании либо непризнании необходимости охраны его интересов, допустимых, целесообразных способах этой охраны. Правомерность такой позиции косвенно подтверждается Декларацией ООН о правах ребенка и Конвенцией ООН о правах ребенка, указывающих на необходимость защиты его интересов как до, так и после рождения, а ее законодательная допустимость – практикой ряда стран. Так, в соответствии с нормами ст. 15 Конституции Словацкой Республики и ст. 6 Хартии основных прав и свобод Чешской Республики человеческая жизнь достойна охраны еще до рождения; неродившийся ребенок считается уже появившимся на свет, если эта презумпция соответствует его интересам (законодательство Голландии); женщина должна сознавать, что еще не родившийся ребенок в каждой стадии беременности имеет собственное право на жизнь (уголовное законодательство Германии); «государство признает право на жизнь нерожденного и, имея в виду равное право на жизнь матери, гарантирует в своих законах уважение и, насколько это возможно, защищает и поддерживает своими законами это право» (ст. 3.3. Конституции Ирландии); право человека на жизнь защищается, как правило, с момента зачатия (Американская конвенция о правах человека). И наконец: «Ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и защите, как до, так и после рождения» (декларация прав ребенка ООН 1959 г. и преамбула к Конвенции о правах ребенка 1989 г.). «Не дремлет» в этом вопросе и гражданское законодательство ряда стран («не дремало», кстати, и ранее). Так, по ГК Венгрии 1977 г. человек, если он родился живым, является правоспособным с момента зачатия; ГК ЧССР 1964 г. предусматривал, что правоспособностью обладает и зачатый ребенок, если он родится живым. В теории цивилистики некоторых стран выдвинута концепция условной правоспособности зачатого ребенка^[653].

В соответствии с нормой ст. 1116 ГК РФ к наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни законодателя и родившиеся живыми после открытия наследства, причем раздел наследства до наступления этого биологического и юридического факта задерживается. (Эта норма и сходные нормы европейского гражданского права рецепированы из римского частного права: «зачатый ребенок охраняется наравне с уже существующими во всех случаях, когда вопрос идет о выгодах зачатого».^[654]) Правило ст. 1088 ГК РФ предусматривает, в случае смерти потерпевшего (кормильца), право на возмещение вреда за ребенком, родившимся после его смерти. Норма п. «г» ч. 2 ст. 105 УК РФ, усиливая ответственность за убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, косвенно подтверждает особую (и охраняемую) ценность человеческого зародыша как носителя жизни^[655]. (В то же время норма ст. 106 УК РФ «Убийство матерью новорожденного ребенка», квалифицируя данный вид преступления как менее опасный, определенно диссонирует с предыдущей нормой, что и критикуется рядом авторов^[656]).

Правило ст. 17 СК РФ ограничивает мужа в праве на развод в период беременности жены, охраняя интересы как последней, так и неродившегося ребенка. Аналогичную цель имеют: презумпция отцовства, действующая 300 дней после развода, признания брака недействительным и смерти мужа матери (п. 2 ст. 48 СК РФ); возможность подачи заявления о внебрачном отцовстве в период беременности женщины (п. 3 ч. 2 ст. 48 СК РФ); судебное установление факта внебрачного отцовства умершего лица (ст. 5 °CК РФ). В определенном смысле можно даже говорить о представительстве интересов (прав?) неродившихся детей матерью (отцом).

В то же время, как отмечают Я.Р. Веберс, М.Н. Малеина, Г.Б. Романовский и др. авторы, право в этих случаях лишь реагирует на то, что два юридических факта (зачатие и рождение) «разорваны во времени»^[657]; из того, что зачатый ребенок («проточеловек») в будущем станет субъектом права, вряд ли следует наличие у него элементов правоспособности и некоторого комплекса субъективных прав еще до рождения – речь идет об охране законных интересов неродившихся детей^[658], будущих субъектов права, носителей гражданской и семейной правосубъектности^[659].

Г.Б. Романовский демонстрирует нам и другие образцы, не столь традиционные, как, например, охрана наследственных прав неродившегося ребенка: в США обозначилась общественная дискуссия о распространении на эмбрионы правил усыновления; в 2005 г. итальянский национальный комитет по биоэтике (орган совещательного типа) разрешил усыновление замороженных эмбрионов, восполнив соответствующий пробел в законодательстве; в Австралии не исключается право эмбриона о подаче иска о возмещении вреда, причиненного ему по неосторожности в период его внутриутробного развития. И т. д.^[660]

Некоторые российские ученые^[661] также размышляют о допущении некоего гипотетического согласия эмбриона на эксперименты. О.А. Хазова, опираясь на общераспространенное предположение о том, что биологический материал (оплодотворенная яйцеклетка, зародыш) не имеет независимого правового статуса, приходит к выводу: правами человека обладает только живорожденный ребенок. Причем он (или она), продолжает автор, для принятия решений должны развиться до такого уровня, когда станут способными к осознанному выбору на основе полученной информации, а до этого момента медицинские и иные решения в его интересах принимаются родителями или опекунами – аналогично и в случае с эмбрионом^[662]. Это не исключает того, подчеркивает А.И. Ковлер, что при всех обстоятельствах к нему следует обращаться с должным уважением как «проточеловеку»^[663]. Тем более, повторимся мы, что и Конвенция ООН о правах ребенка в преамбуле декларирует охрану интересов ребенка как до, так и после рождения.

Раскачивание данного «маятника времени» и юридических иллюстраций можно было бы продолжить, однако полагаем необходимым вовлечь себя в содержательное углубление проблемы под иным углом зрения, более близким к теме настоящего сочинения. Признание за ребенком права на жизнь с момента зачатия, после 14-го дня и т. д., в том числе драматизирует ситуацию в известном, но одновременно весьма особенном контексте: сознательным допущением или категорическим отрицанием правомерности противоречия, конфликта интересов между указанным правом и правом женщины распоряжаться своим телом, включая возможность прерывания беременности (аборта). Это «совокупное право» дифференцируется на две возможности: право самостоятельно решать вопрос о материнстве (беременность и рождение ребенка связаны с трудностями и ограничениями финансового, бытового, психологического и иного порядка); право на охрану здоровья (беременность и акт рождения, безусловно, отражаются на физическом состоянии женщины, в том числе и неблагоприятным образом) и жизни (в случае, если беременность и роды представляют непосредственную угрозу жизни женщины)^[664].

«Постепенно выдавливая в течение десятилетий из этики, морали общества, – пишет О.Ю. Косова, – правила о недопустимости детоубийства носящей ребенка матерью, расширяя границы легального абортирования, государство юридически обосновывает право матери на убийство собственного ребенка, мало беспокоясь о негативных последствиях этого шага не только для конкретных женщин, но и для общества в целом»^[665]. (В Лондонском центре репродукции и современных технологий продемонстрировали снимки зародыша в возрасте 12 недель как сформировавшегося человека и 26 недель как человека с большим спектром эмоциональных реакций, которые произвели сенсационное впечатление на аудиторию^[666]).

На Западе и у нас на решения по данному вопросу в той или иной мере влияет церковь. В европейских странах, где воздействие религии на общественное сознание умеренно, – отмечает С.В. Поленина, – решение об искусственном прерывании беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Швеция, Норвегия, Франция, Россия), а после этого срока обусловлено исключительно медицинскими показателями (в России по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых случаях – независимо от срока); в странах, где это влияние существенно (Италия, Испания, Португалия, Польша и др.), аборт либо запрещен, либо ставится в очень жесткие юридические рамки^[667].

При этом точка зрения мужчины имеет лишь социальное, а не юридическое значение. «Нельзя вставать на позицию формального равенства, – подчеркивает О.А. Хазова, – и связывать право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все же пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим статусом, все же является частью тела женщины; личность мужа в вопросе права на аборт в правовом отношении является как бы «невидимой»^[668]. Существенные ограничения, тем более запреты, означали бы, – продолжает О.А. Хазова, – признание законным принуждения женщины к материнству; а далее, – пишет С.В. Поленина, – доводя этот тезис до логического конца, можно предположить и принудительное обязание женщины не курить, правильно питаться, принимать лекарства, не волноваться, осуществлять медицинские процедуры и т. п. – во благо неродившегося ребенка^[669].