Текст книги "Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права"

Впрочем, наряду с издавна принявшими распространенный, а позднее массовый характер уродливыми свойствами публичной власти – такими, как казнокрадство, бюрократический формализм, высокомерие, политика «двойных стандартов», лицемерие и неискренность, etc., опять-таки во все времена имелось немало достойнейших ее представителей, в первую очередь – из среды русской аристократии, осознававших свое положение не как свидетельство собственных заслуг и источник собственного благополучия, но в первую очередь как призвание на служение общественному благу. Н. Л. Дювернуа отмечает, что свойственный практически всем народам и повторенный на Руси процесс формирования первых властных структур из среды военной аристократии был обусловлен фактором войны как неизбежного спутника социальных отношений в древности и первого стимула к самоорганизации общества; при этом знаменитое призвание варяжских князей Рюрика, Трувора и Синеуса на княжение на Русь, с которым норманнская теория связывает зарождение российской государственности, он объясняет именно стремлением общества к установлению справедливой – объективной, равноудаленной от противоборствующих социальных групп профессиональной публичной власти. В российской истории известны многочисленные примеры не только эффективного, но и высоконравственного, а подчас – жертвенного служения Отечеству князей и иных представителей военной аристократии. Властные полномочия, иногда весьма широкие, эти люди стремились осуществлять в полном соответствии с апостольской заповедью, исчерпывающим и универсальным образом определяющую сущность и пределы властвования, а также взаимоотношения властвующих с подчиняющимися: «…начальствующие страшны не для добрых дел, но для злых. Хочешь ли не бояться власти? Делай добро, и получишь похвалу от нее, ибо начальник есть Божий слуга, тебе на добро. Если же делаешь зло, бойся, ибо он не напрасно носит меч: он Божий слуга, отмститель в наказание делающему злое» (Рим., 13, 3–4).

Признаки стремления публичной власти на Руси отвечать общим представлениям о справедливости могут быть обнаружены в ряду проанализированных Н. Л. Дювернуа особенностей древнего судопроизводства: это, в частности, практика приоритетного соблюдения интересов пострадавших от уголовных преступлений – после вынесения решения судом первоначально предпринимались меры для «заглаживания обиды» пострадавшего, и лишь затем обращалось к исполнению назначенное наказание; традиция назначения «сместного», т. е. смешанного состава судей, представляющих юрисдикции обеих спорящих сторон при конфликте подсудности тяжбы.

Чрезвычайный интерес с учетом всего сказанного выше вызывает предпринятое Дювернуа исследование процесса развития наследственных отношений на Руси. По его мнению, важнейший и принципиальный момент этого процесса – это переход от восприятия наследства как «остатка», т. е. совокупности разрозненных, принадлежавших ранее умершему вещей, разрушенной его смертью, к пониманию, близкому к современной концепции универсального наследственного правопреемства, охватывающему в том числе и необходимость исполнения наследником долговых обязательств умершего. Однако если в том же древнегерманском праве этот момент был обеспечен длительным и мучительным усвоением римской умозрительной концепции соотношения реально существующей в природе вещи и идеального понятие вещей, имущества, то на Руси этот же эффект – признание необходимости включения в состав наследственной массы долгов наследодателя, а по сути – признание взаимосвязи понятий имущества и правосубъектности участника гражданского оборота, – был достигнут именно благодаря существованию укрепившегося в народном сознании восприятия внутрисемейной нравственной взаимосвязи между личностью наследника и наследодателя, т. е. был обеспечен процессами в той области психики людей, где опять-таки не имелось разграничения между юридическим и нравственно-религиозным началом. Отмечая, что «акты завещания в древности носят на себе во многих отношениях скорее характер исповеди, нежели юридической сделки», Дювернуа склонен считать, что в этом «самым ярким образом выражается та высокая черта древнего юридического сознания, что в нем идея права находит свое средоточие в самом человеке, в его духе, нераздельно с идеей Божества». Роль нравственной традиции сохранилась в русском наследственном праве и позднее, по мере приближения Нового времени, когда укрепившаяся в правосознании концепция универсального правопреемства, единства наследственной массы нашла выражение в широком распространении ее обременений в виде завещательных отказов, умалений прав наследников. Многие из этих обременений носили сугубо нравственный, далекий от соображений экономического прагматизма характер актов милосердия (легаты в пользу Церкви, дарование свободы рабам, немотивированные реституции имущества). Таким образом, наследственные отношения на Руси формировались во многом не только как гражданско-правовой институт, но и как инструмент для деятельного покаяния.[7]7
  Этим объясняется сохранение на протяжении длительного времени практики составления «духовных завещаний» – церковной юрисдикции в области удостоверения наследственного волеизъявления.


[Закрыть] Предвосхищая свой уход, русский человек стремился не только (а порой и не столько) позаботиться об определении юридической и фактической судьбы остающегося после него имущества, но и оставить о себе среди тех, кто его знал (т. е. в общине, понятие которой после распада родового строя хотя и трансформировалось, но сохранило исключительное значение), добрую память; исправить совершенные в течение жизненного пути ошибки; поступить в соответствии с присущими конкретному индивиду представлениями о справедливости (весьма характерен приведенный Дювернуа пример – отказ в завещании села, на вполне законных и никем не оспариваемых основаниях принадлежащего наследодателю, в пользу совершенно постороннего человека, поскольку «это старинная их вотчина»). Последние же, хотя и формировались индивидуально и индивидуально же, по свободному волеизъявлению, выражались, но, безусловно, в целом соответствовали общим, характерным для народа суждениям.

Подводя общий итог характеристике исследования Н. Л. Дювернуа, представляется возможным сделать основной вывод. Архаичное русское право образца Русской Правды, Псковской Судной грамоты, Московского судебника Ивана III, благодаря широкому принятию христианства, закрепившего и развившего существовавшие в народной среде представления о благочестии, достаточно легко преодолело этап перехода от регулирования общественных отношений с помощью одиозных обычаев к разумным и нравственно оправданным, подлинно правовым методам и институтам. Уже названные древние источники законодательства содержат в себе ряд положений, свидетельствующих о существовании на Руси развитого хозяйственного оборота и, что особенно важно, достаточно эффективных методов его правового регулирования. Об этом свидетельствуют наличие в юридическом обиходе набора вотчинных (вещных) прав, обеспечивавших активизацию оборота недвижимости и интенсивную хозяйственную эксплуатацию земельной собственности, в частности, прав сервитутного характера; условий приобретения права собственности по давности владения; мер по охране владельческих состояний, в том числе тяготеющих к классическим мерам посессорной (владельческой) защиты, направленных на пресечение самоуправства; развитие залогового, договорного и наследственного права; известность русскому праву той эпохи институтов, применение которых требовало достаточно высокого уровня правосознания и юридической техники – процессуального соучастия, приостановления течения давностных сроков тяжбой, отдельных элементов представительства, осознания отличия допроцессуального состояния права от процессуального. Таким образом, налицо был достаточно высокотехнологичный с учетом временных и исторических условий, прагматично-ориентированный процесс законотворчества и правоприменения, обеспечивавший нужды отнюдь не слаборазвитого хозяйственного оборота. В то же время это прагматичное начало не только успешно сосуществовало с высокими религиозно-нравственными идеалами подавляющего большинства населения, прямым и опосредованным влиянием Церкви, стремлением к справедливости во всех формах социальных отношений, но по сути вдохновлялось и оптимизировалось ими. Если данное соотношение прагматичного и нравственного начал в праве и не может быть определено как подавление первого последним, то роль последнего, во всяком случае, на Руси исторически формировалась, возможно, как наиболее значимая, чем где бы то ни было. Весьма ярко это соотношение иллюстрируется оценкой, данной Дювернуа одному из наиболее ярких и совершенных как по материальному содержанию, так и по юридической технике памятнику древнерусского права – Псковской Судной грамоте: «Юридические отношения, которых касается

памятник, все основаны на нравственных началах свободы и равенства и освящены не только внешней санкцией вечевой автономии, но вековечной стариной и силой церковного благословения. При этих условиях образования права, сила закона во Пскове была совершенно иная, чем в Москве. В закон верили, как нигде и никогда после не верили в него; в него верили все, ибо волею всех он получил свою силу; за него стояли все; за него стояли не тогда только, когда это было выгодно, и не те только, кому это было выгодно, за него поднимался весь Псков против сильного соседа, когда это было больше опасно, чем выгодно». Кажется, трудно подобрать слова, более емко и точно определяющие условия эффективности законотворчества и правоприменения в России.

По истечении почти тысячи лет после времен, исследованных в труде Н. Л. Дювернуа, многое в российском обществе изменилось. Россия перенесла ряд невероятных по тяжести глобальных катаклизмов. Главные утраты, которые мы в результате понесли– это, во-первых, утрата характерной для времен, по крайней мере допетровских, всеобщей ориентации народа на христианские ценности, общее ослабление религиозности нации, и, во-вторых, внешним образом проявившееся в уничтожении крестьянства, которое в наши дни можно признать состоявшимся, и массовой люмпенизации и маргинализации населения, разрушение ранее свойственного огромному количеству населявших Россию людей общего мировоззрения, содержанием которого были готовность к многолетнему спокойному добросовестному труду без претензий на большое воздаяние, к перенесению многих жизненных тягот ради общественного или просто чужого блага, приоритет личной совести и заповеданных отцами представлений о нравственности при определении образа жизни и поведения. И тем не менее мы позволим себе предположить, что многое из того, что прежде свойственно было русскому человеку, сохранилось в его менталитете по сию пору, и каждая из приведенных выше характеристик российского национального правового менталитета в той или иной степени полноты присутствует и поныне. Пожалуй, наиболее ярко в наши дни заметна характерная в целом для большинства россиян предубежденность против участия в отправлении правосудия, даже в тех ситуациях, когда это связано с защитой собственных интересов. Проявляется эта черта и в сохраняющейся в народе склонности к самосуду или, по крайней мере, к выяснению отношений «по совести» или, что чаще – «по понятиям»; и в чрезвычайно распространенном нежелании привлекать публичные власти к разрешению конфликтных ситуаций, обусловленном не только неэффективностью их деятельности, но и оценкой этих ситуаций как своего частного дела; и в не менее распространенной тенденции к смягчению потерпевшими оценки имевших в отношении них место деликтов и личности преступников.

Сохраняет, как представляется, свою актуальность и идея справедливости как стержневая идея российского правосознания. По сравнению с древними временами условия для ее реализации, казалось бы, существенно улучшились – официально упразднено социальное неравенство, ценности, в древности воспринимавшиеся как религиозно-нравственные, оказались закрепленными в Конституции, федеральных законах, международных конвенциях и декларациях. Однако провозглашение этих ценностей на поверку оказывается действительно сугубо декларативным; социальное расслоение и беспомощность рядовых членов общества перед имеющими официальную и неофициальную власть приобрели угрожающие масштабы. В то же время утрата христианских нравственных императивов не смогла быть восполнена обилием и вариативностью нормативного материала, многочисленностью и многофункциональностью государственно-бюрократического аппарата. Особенно же болезненно указанные обстоятельства влияют на достижение справедливости в аспекте отсутствия идеи, объединяющей народные массы, социальные слои и отдельных индивидов и генерирующей положительные импульсы правового менталитета. «Правда» теперь у каждого своя, хотя должна она быть in definitio одной-единственной. Возможно, что и по этой причине законодатель, подразумевая в ст. 6 Гражданского кодекса РФ обязательность соблюдения участниками гражданского оборота принципа справедливости при осуществлении гражданских прав, нигде не раскрывает содержание этого принципа.[8]8
  По этой же причине размытости представлений об узаконенных и моральнонравственных императивах поведения явно неадекватна реалиям современного российского общества практика применения ст. 169 ГК РФ, устанавливающая последствия недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности.


[Закрыть]

Очередное научное определение составить нетрудно. Так, принцип справедливости субъекта гражданского оборота может быть определен как состоящий в стремлении каждого его участника при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей учитывать интересы других лиц и общественные интересы, нормы морали и нравственности, (выражающемся, в частности, в отказе от злоупотребления правом), соблюдать равенство в положении участников оборота; а для законодателя и органов правопорядка – в стремлении обеспечивать такую возможность. Гораздо сложнее другое– наполнить это понятие реальным, а не схоластическим содержанием, добиться стабильного взаимообусловленного и взаимообогащающего влияния друг на друга процессов законотворчества и правоприменения и народного правосознания.

Обозначенные выше характерные особенности русского национального правосознания не подлежат восприятию в качестве неповторимых и уникальных. Разумеется, в той или иной степени все сказанное может быть отнесено и к представителям иных национальных государственно-правовых систем. В то же время и российскому менталитету свойственны иные черты, помимо обозначенных. Однако названные выше свойства выглядят и наиболее актуальными для российского правового менталитета из всех, ему свойственных, и наиболее ярко проявляемые, причем в качестве конституирующих формы и состояние правопорядка, по сравнению с другими народами. Тезис о самобытности и в чем-то уникальности самосознания русского народа представляется нам, как уже было сказано выше, бесспорным.[9]9
  Очевидными представляются отличия как общего, так и, в частности, правового менталитета «среднего» российского гражданина от западного bonus pater familias. Для менталитета атлантической цивилизации в наибольшей степени характерны прагматичность, нацеленность на конкретный результат, а, главное, – типичность и предсказуемость поведения индивидов в похожих жизненных ситуациях, обусловленных, в свою очередь, типичным и унифицированным восприятием подавляющим большинством членов социума этих ситуаций. Именно это делает возможным применение так называемой техники исключений при подборе соответствующего прецедента – судья имеет веские основания полагать, что совершая действия, характеризующиеся определенной объективной стороной, субъект относился к этим действиям и к их последствиям типичным образом, в частности, так, как это было в фактической ситуации, оцененной уже имеющимся прецедентом. Такая особенность менталитета позволяет публичной власти рассчитывать на более или менее стандартное восприятие исследуемой в суде ситуации любым индивидом, по методу случайной выборки ставшим присяжным заседателем. Необходимо отметить и сформировавшееся за период уже почти тысячелетнего эффективного функционирования судебной системы безоговорочное уважение к суду граждан стран англо-американской системы права, что также значительно снижает вероятность вынесения коллегиями присяжных заседателей одиозных, явно не соответствующих фактическим обстоятельствам дела, исследованным и установленным в суде, решений.
  Уже на континенте, в странах Западной и Восточной Европы, эти особенности менталитета проявляются не столь ярко, чем обусловлена распространенность негативного отношения континентальных юристов к интеграции в национальные законодательства традиционных институтов англо-американского права, в том числе – суда присяжных. Что же говорить о России, где каждый индивид, в том числе и вполне добропорядочный, – это вселенная, включающая в себя широчайший разброс между добрыми и злыми побуждениями и поступками? Кто может определить достоверно, какая часть спектра «загадочной русской души» присяжного заседателя оказалась задействованной при вынесении вердикта? Что же касается процесса формирования гражданского общества и цивилизованного отношения членов социума к судебной власти в России, то он находится, нравится это или не нравится, в зачаточном состоянии, и по поводу его перспектив можно высказать определенный пессимизм.


[Закрыть]

У читателя не должно сложиться и представления о некоей идеализации автором настоящего очерка российского правового менталитета – следует отдавать себе отчет в том, что каждая из его характеристик, которые мы попытались выявить, в том числе с использованием фактических наблюдений и методологии Николая Львовича Дювернуа, могут иметь не только положительные, но и отрицательные стороны. Так, склонность к личностному восприятию правовых норм, к сожалению, легко переходит у русских в тривиальный правовой нигилизм, особенно если личные представления индивида о нравственности и морали либо размыты, либо вообще атрофированы; понятия «справедливости», «правды», могут носить слишком абстрактный характер, а стремление к ним – становиться откровенно декларативными и даже демагогическими; при этом склонность к самоотстранению от правосудия и вообще от деятельности публичной власти приобретают роль деструктивного фактора, особенно если они умышленно инициируются и гипертрофируются деклассированными или вообще враждебными существующей власти элементами; готовность к самопожертвованию и высокая толерантность к временным лишениям и невзгодам весьма часто влекут неоправданную пассивность в защите своих нарушенных прав и создают благодатную почву для злоупотреблений бюрократии и разного рода правонарушителей;[10]10
  Автору этих строк довелось соприкоснуться с ситуацией, когда человек, реально совершивший преступление и обоснованно подвергнутый аресту, впоследствии по халатности следователя незаконно содержался под стражей в течение целого года (!) и в течение этого времени ни одним словом не выразил своего недовольства или сомнения в законности действий властей – он просто был рецидивистом, не имевшим средств на оплату активного ведения его дела адвокатом и считавшим, что если его посадили в тюрьму, то с этим нужно просто смириться, даже если в течение года его не вызывают на допросы и не сообщают о назначении судебного заседания.


[Закрыть] ориентация на «народное» общественное мнение (особенно если оно вырабатывается не семьей и общиной на основе высоких образцов народных нравственности, благочестия и веками накопленной мудрости, а теми же нигилистами и маргиналами, не помнящими родства) выливается в отсутствие собственной активной жизненной позиции, стадные проявления, которые, будучи опять-таки умело инициированными и направленными, могут принимать такие уродливые и чудовищные формы, как тотальное доносительство эпохи 30-40-х годов XX столетия, осуществление в многомиллионном масштабе оболванивания людей лживыми насквозь идеологиями, etc. К сожалению, нельзя не упомянуть и о такой черте национального менталитета, которая, хотя прямо не упоминалась выше и не следует явным образом из наблюдений Н. Л. Дювернуа, но тем не менее объективно существовала и существует, – о склонности русского народа к произвольному гипертрофированию усвоенных властных полномочий, сколько бы ничтожными они ни были, сопровождающемуся враждебностью, презрением, а иногда – издевательствами и произволом по отношению к согражданину, временно или на более долгий срок оказавшемуся в юрисдикции такого властителя.[11]11
  Представляется очевидным, что одним из важных факторов, обусловивших участие простого народа в революции 1917 г. была как раз та легкость в приобретении вчерашним деревенским парнем, которому с детства внушали необходимость трудиться, быть сдержанным и лояльным, властного статуса, подкрепленного мандатом и маузером и позволяющего ему, накачавшись водкой и кокаином, разгуливать барином по бывшей имперской столице, руководствуясь революционным правосознанием, расстреливать в подворотнях «бывших людей» и – casus belli – разграблять их имущество и насиловать их жен и дочерей.


[Закрыть]Речь идет лишь о том, что 1) эти черты национального правосознания объективно существуют; 2) для обеспечения успешного функционирования институтов государственной власти и эффективного правового регулирования общественных отношений они должны быть учтены и 3) восстановление должного правопорядка и адекватного массового правосознания невозможно без возрождения народной нравственности, основанной на традиционных для России исторических, культурных и религиозных ценностях.

Caelum, non animum, mutant, qui trans mare currunt, – небо, но не душу, меняют путешествующие за море, – говорили древние. Два глубоких смысловых пласта скрыты в этом кратком изречении. Действительно, отсутствие силы духа, твердости индивидуального, вливающегося в общественный, одновременно определяющего последний и определяемого им же, категорического императива никогда не может быть восполнено внешними поверхностными переменами. С другой стороны – при сохранении, пускай в самой глубине души, сокрыто и тайно в силу воздействия временных агрессивных факторов, основ этого императива его носителю не страшны внешние обстоятельства; и по одну, и по другую сторону моря, и в самую страшную бурю он останется самим собой. Будем надеяться, что предприняв долгое, тяжелое и опасное путешествие, побывав и в плену, и на поле брани, и на непригодной для нас чужбине, мы сохранили в их основе являющиеся залогом грядущего возрождения могущества и славы нашего Отечества лучшие черты национального духа, проявления которого на этапе зарождения российской правовой традиции столь бережно, вдумчиво и квалифицированно исследовал Н. Л. Дювернуа.

А. В. Коновалов,

кандидат юридических наук,

доцент Санкт-Петербургского государственного университета

Введение

История древнего русского права представляет так много любопытных предметов для изучения, что русскому юристу, на первый раз, труднее сделать выбор вопроса, или отдать одному предпочтение перед другим, нежели подчиниться неопределенному влечению обнять все стороны юридического быта.

Один из элементарных и при теперешнем состоянии науки весьма любопытных исторических вопросов составляет вопрос о том, как слагалось право в то время, когда народная жизнь текла свободно, предоставленная самой себе, своим силам, своим средствам. Обыкновенный и очень простой ответ, который давала на это старая доктрина, заключается в том, что люди блуждали во тьме до тех пор, пока не явились мудрые законодатели, которые вывели на свет темных людей и указали им пути, которыми надо следовать. Мы готовы с решительностью отвернуться от этого младенческого взгляда на право, между тем далеко не всегда мы сами свободны от этой точки зрения, хотя в принципе очень охотно ее отрицаем. Заслуги правильных воззрений на историю права принадлежат, главным образом, исторической школе в Германии, и чем менее отступают позднейшие ученые от завещанных ею уроков, тем осязательнее плоды их трудов в процессе развития исторических знаний.

История права начинается гораздо раньше появления каких-либо законодательных актов. Законодательство – это одна из тех форм, в которые облекается объективное право, это лучшая, высшая форма его выражения. Никто не будет в наше время отрицать значение закона и науки как совершеннейших органов развития юридической жизни, но не одни эти источники права условливают собой его исторический процесс.

Если мы обратимся к нашему древнему праву, то увидим, что деятельность законодателя, его влияние на развитие права чрезвычайно слабо, и между тем, стоит сравнить любое московское или новгородское завещание XV в. с теми положениями о наследстве, какие мы находим в Русской Правде или в безсудной Мстиславовой грамоте, для того чтобы убедиться, что была другая деятельная сила, которая давала движение и жизнь праву, которая ничем не уступала в продуктивности последующему законодательному процессу. Какой же орган служил этому развитию, какой фактор заменял законодателя?

Еще барон Розенкампф, в своем хотя неоконченном, но, конечно, классическом труде (Обозрение Кормчей книги в историческом виде. Москва, 1829 г.), указывал на судебные обычаи, как на источник права в первую эпоху нашей истории, которую он заключает XV в., «когда Судебник вел. кн. Иван. Вас. и одинаковое устройство правительств приняли действие свое во всем пространстве государства Российского». Гораздо определеннее на этот счет высказывается другой писатель, который смотрел на историю права главным образом с точки зрения развития гражданского процесса. «Характер древнего права (до XV в.) определяется почти исключительным господством обычая» (Истор. Судебн. Инст., Ф. М. Дмитриева, гл. 1) «Несмотря на кажущуюся однородность нашего права, есть возможность подметить в нем последовательное изменение взгляда. Оставаясь народным по своим приемам, оно не всегда было им по способу возникновения» (там же). Из всего последующего изложения мы убедимся, что эта кратко выраженная мысль заключает в себе весьма много верного. Исходя из понятия о праве, как объективном организме свободы лица, мы можем заключить, что все те формы, которые создавала древняя практика в сфере частного права, возникали независимо от непосредственного влияния законодателя.

Если таково значение обычая в нашей истории, то для нас важно уловить существенные черты, отличающие состояние права, когда оно находится на этой ступени развития. Блестящие аналитические изыскания Иеринга в области древнейшего римского права не могут не возбуждать особого интереса к этому вопросу. Иеринг работал над той областью права, где результаты мысли легко находят себе самое ясное, пластическое выражение в формах изучаемого предмета. Мысли Иеринга нельзя ставить в один ряд с теми многочисленными попытками, которые представляет немецкая литература в вопросе о происхождении права, ибо его исходную точку составляет изучение положительного римского права, а не более или менее непосредственные философские побуждения.

Известно, что первый, кому принадлежит честь правильного понимания обычного права, был Пухта. До него в науке господствовал взгляд на юридические обычаи как на дело простой привычки поступать в известных случаях известным образом. Если встречается в практике надобность прибегнуть к тому или другому действию, например для взыскания долга, то на первый раз всё равно, как бы ни поступил кредитор; случайным образом установляется тот или другой порядок взыскания, входит в привычку, и из простых фактов слагается юридическое воззрение, образуется право действовать известным образом. Пухта доказал, что в этом взгляде отношение причины и следствия совершенно обратное тому, каким оно является на самом деле. Та или другая практика, тот или другой способ действия возникают не случайно, а вследствие того, что так считают должным поступать; не из действий рождаются убеждения, а из убеждений действия. Убеждение составляет причину, а практика– ее последствие. Таким образом, от способа действий, от юридической практики мы делаем заключение к тому, что в основании ее лежит известное убеждение, которое и представляет собой положение обычного права. Эта простая истина тотчас нашла себе всеобщее признание в немецкой науке, и учение Пухты входит с некоторыми видоизменениями, которые здесь для нас не особенно важны (Система Савиньи, т. I, § 12), во все классические труды немецких цивилистов (v. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, т. I, § 14 и след., 7-е изд. Gerber, Deutsch. Privatrecht, 6-е изд., § 28, примеч. 1. Литерат. указания у М. Н. Капустина, Юридич. догмат., вып. 1. Обычн. право. В последнем сочинении, мы думаем, слова: Ihering высказывается против обычн. права», стр. 132, могли бы быть изменены так: Ihering высказывается против тех писателей, которые идеализируют обычное право). Если бы Пухта в своих трудах держался исключительно аналитического приема в изучении обычая, как исторической формы проявления права, то он, конечно, не многое оставил бы сказать после себя о том же предмете, но дело в том, что выработанный им взгляд на все право так тесно примыкает к этой первоначальной форме его проявления, что, читая Пухту, невольным образом приходишь к заключению, что никакая другая форма не способна так полно и совершенно воплощать право, как этот первоначальный, естественный продукт народной жизни. Если такое пристрастие к обычному праву понятно в том, кому оно обязано всей своей научной конструкцией, то ученики «великого мастера» тем ближе подойдут к истине, чем свободнее будут от его увлечений.

Обычное право господствует в младенческом состоянии общества, и на себе самой эта форма носит все признаки младенческого состояния права. Историк не должен видеть в переходе к другим формам права признаков утраты прежнего, блаженного состояния людей, когда все жило в неведомой для нас гармонии (В. Н. Никольский приводит, в своем сочинении слова Иоанна, архиеп. гнезненского, насчет славян: beata, plusquam beata societas, apud quam plus pietatis valet religio, quam…). Этой гармонии мы не найдем ни в какой исторической стадии… Какие же признаки того состояния права, которое мы называем младенческим? Для того чтобы ответить на этот вопрос, – необходимы обширные исторические изыскания, которых нельзя заменить никакими отвлеченными соображениями. В нашем сочинении мы будем преследовать эту задачу на формах древнего русского права. Но прежде чем перейдем к русскому праву, считаем полезным передать некоторые результаты гораздо более обширных наблюдений знаменитого гиссенского профессора. Иеринг приглашает обратиться к практическим наблюдениям, для того чтобы убедиться, легко ли дается в руки юристу отыскание и доказательство существующего юридического обычая в народе. В таких случаях всегда оказывается, что по различию лиц, которых спрашивают, чувство необходимости следовать определенному правилу далеко не одинаково сильно. У одного известное правило получает значение непреложного начала, которому также необходимо повиноваться, как высшей власти закона; у другого то же самое правило является с характером простого требования справедливости и доброй совести. Мы видим, что даже в руках корифеев немецкой юриспруденции раскрытие свойства обязательности какого-либо начала, имеющего силу в практике, далеко не всегда дает одни и те же результаты (см. Geist d. R. R., 2-й части 1-я полов., стр. 29, примеч. 17). Те же явления имеют место и в прошедшем народной жизни. По мере того как народ все более и более сознает потребность упрочения начал права и справедливости, обычаи уступают место законам. Закон представляет собой тот акт, посредством которого право выводится из первобытного, неопределенного состояния в свойственную ему самобытную и строго определенную форму. (То, что Ihering называет Uebergang aus der subjectiven Innerlichkeit zur objectiven Aeusserlickeit).

Начала права первоначально не могут так выделиться из сознания человека, чтобы искать себе особой, именно праву свойственной формы выражения. Мы заключаем, что в народе существует то и другое юридическое воззрение, потому, что все действуют более или менее согласно, всякий чувствует, что так надо действовать. Таким образом, право находится в теснейшей связи с чувством каждого, и в этом состоянии иногда нет никакой возможности провести границу между тем, чего требует совесть, и тем, что не должно зависеть от личных побуждений и обязательно для всех. Причина этой трудности в распознавании юридического элемента в обычае уславливается прежде всего тем, что способ обнаружения для юридических начал здесь тот же, что и для начал нравственных. Поступаю ли я так по совести или по праву, это из моего поступка не всегда видно. В народных нравах, в его mores, в его практике и привычках выражаются и чисто нравственные и юридические его воззрения. И так, внешняя форма выражения обычного права носит на себе очень много несовершенного. Во внутреннем мотиве действовать так или иначе точно также не всегда можно различить – каким побуждениям следует человек. Из двух случаев, которые ничем не различаются один от другого, в одном выступают более нравственные мотивы, в другом тот же образ действия вызывается сознанием внешней обязательности.

Если, таким образом, в младенческом состоянии право является так близко связанным с другими сторонами нравственной природы человека, если оно так тесно и безразлично сливается с лицом, так лично сознается, то понятно, что и средства охранения права главным образом лежат на том же лице. В первоначальном обществе, которое не знает другого права, кроме обычного, средства защиты от правонарушений составляют: самосуд, самозащищение и как высшая, но тоже личная или договорная форма разрешения распри – выбор третьего.

Между состоянием источников права и формами процесса существует необходимое и постоянное соответствие. По мере того как изменяется воззрение на происхождение права, эта перемена отражается и на порядке процесса. Будучи сперва построен на начале договорном, суд, и именно в том моменте, где он всего теснее соприкасается с материальным правом, в судебном решении, подчиняется порядку доклада высшей власти, которая указывает, как следует решить. Поэтому мы не считали возможным отделять вопроса об источниках права в Древней Руси от вопроса о судоустройстве и о формах процесса.