Текст книги "Смертная казнь. Опыт комплексного исследования"

В науке уголовного права в настоящее время признается, что общепредупредительное воздействие наказания осуществляется на трех этапах: с момента вступления уголовного закона в силу, при назначении наказания судом и в процессе исполнения назначенного наказания.9292
  Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения… – С. 58; Шаргородский М. Д. Наказание по уголовному праву: В 2 т. Т. 2. – С. 198; Уголовное право на современном этапе: Проблемы преступления и наказания. – С. 479 – 480.


[Закрыть] Элементами типичного механизма общего предупреждения9393
  Максимов С. В. Эффективность общего предупреждения преступлений. – М.: Акад.МВД РФ, 1992 – С. 39.


[Закрыть] являются устрашение и воспитание,9494
  Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения… – С. 58; Шаргородский М. Д. Наказание, его цели и эффективность. – С. 40; Полубинская С. В. Указ. соч. – С. 48;Уголовное право на современном этапе: Проблемы преступления и наказания. – С. 480.


[Закрыть] а также привычка законопослушного поведения.9595
  Анденес И. Наказание и предупреждение преступлений / Под ред. Б. С. Никифорова. – М.: Прогресс, 1979. – С. 30.


[Закрыть] Угроза применения наказания как психическое принуждение служит средством удержания от преступления, указывая на юридические последствия его совершения, которые, как правило, сопряжены с причинением нравственных страданий. В то же время угроза наказанием оказывает и определенное воспитательное воздействие, подкрепляя моральные запреты, а также стимулирует привычное правомерное с точки зрения уголовного закона поведение.

Вместе с тем социологическими исследованиями установлено, что передаваемая информация о наказании является практически всегда неполной и часто неадекватной объективной реальности.9696
  Никонов В. А. Указ. соч. – С. 47.


[Закрыть] По данным С. В. Максимова, удельный вес информации о предстоящих, идущих или состоявшихся судебных процессах составляет не более 5 % от общего объема сведений о государственном реагировании на преступность, тогда как осужденными процедура судебного следствия оценивается как наиболее активный психологический элемент общего предупреждения.9797
  Максимов С. В. Указ. соч. – С. 28.


[Закрыть] На основе результатов опроса жителей Москвы (N = 125 человек, двухступенчатая серийная выборка), проведенного в 1990 г., показывающего низкий уровень (13 – 14 %) знания населением существа и содержания действовавшей на этот период системы наказаний, С. В. Максимов пришел к выводу о невозможности использования в уголовной политике в качестве непосредственного ориентира завышенных карательных притязаний взрослого населения (до 70 % опрошенных в 1989 – 1990 гг. жителей Крымской, Московской, Омской областей, Ставропольского края старше 18 лет в качестве основного средства борьбы с преступностью предложили ужесточить наказания).9898
  Там же. – С. 29.


[Закрыть]

Результат же общепредупредительного воздействия наказания достигается в зависимости от субъективного восприятия наказания в объекте такого воздействия. При этом непосредственным объектом выступает уголовно-правовое сознание (его типы) и лишь в конечном счете объект – уголовно-правовое поведение.9999
  Там же. – С. 52; Никонов В. А. Указ. соч. – С. 48-49.


[Закрыть] В процессе мотивации поведения индивида отражение факторов общепредупредительного воздействия происходит на двух уровнях: сознательном и подсознательном (эмоционально-установочном). Между тем ввиду особенностей отражающего субъекта, как пишет С. В. Максимов, из-за ошибки в интерпретации символов данного воздействия (тюрьма, смертная казнь, поимка преступника) и их характеристик (неотвратимость и суровость уголовной ответственности) влияние факторов общего предупреждения ограничивается.100100
  Максимов С. В. Указ. соч. – С. 37.


[Закрыть] Считается, что факторы общепредупредительного воздействия наказания значительную роль в выборе законопослушного (уголовно-правомерного) варианта поведения играют в отношении лиц с неустойчивой иерархией моральных ценностей (неустойчивый тип личности), допускающих совершение антиобщественных проступков.101101
  Беляев Н. А. Цели наказания и средства их достижения… – С. 58; Полубинская С. В.Указ. соч. – С. 48.


[Закрыть] С. В. Максимов на основе критерия доминирующего типа уголовно-правовой установки в числе групп населения, значимых для общепредупредительного воздействия, выявил большую группу, представителей которой отличает готовность к совершению преступлений при гарантии безнаказанности, и самую многочисленную группу, которую такая готовность отличает в зависимости от запрета.102102
  Максимов С. В. Указ. соч. – С. 38.


[Закрыть] К рассматриваемой группе населения относят и группу, которую характеризует ситуативный тип личности.103103
  Никонов В. А. Указ. соч. – С. 51 – 52.


[Закрыть]

Попытка проверить эмпирическим путем общепредупредительное воздействие наказания в отечественной науке была предпринята М. М. Исаевым в 1924 г. Респондентам среди «непреступного населения» был задан следующий вопрос: «Приходилось ли Вам быть в таком положении, когда совершение уголовно наказуемого деяния было удобно по обстоятельствам дела и практически полезно, но деяния не было совершено?».104104
  Исаев М. М. Общая часть уголовного права РСФСР / Под общ. ред. Д. М. Магеровского. – Л.: Госиздат, 1925. – С. 151.


[Закрыть] Среди оказавшихся в такой ситуации мотивирующее воздействие угрозы наказанием признали немногие – 19,6 % мужчин и 20,0 % женщин. Примерно такие же данные были получены в более поздних исследованиях.105105
  Кудрявцев В. Н. Указ. соч. – С. 132.


[Закрыть]

Успешное осуществление задач уголовного права предполагает измерение эффективности его институтов. Под эффективностью уголовного наказания понимают степень достижения законодательных целей наказания.106106
  Злобин Г. А. О методологии изучения эффективности уголовного наказания в советском уголовном праве и криминологии // Вопр. предупреждения преступности. 1965.Вып. 1. – С. 60.


[Закрыть] Достоверным критерием достижения этих целей, как заметил Г. А. Злобин, является поведение людей, изменяющееся в результате применения к преступникам мер уголовного наказания. Цель восстановления социальной справедливости реализуется при назначении осужденному справедливого наказания, так как в числе целей уголовно-исполнительного законодательства таковая отсутствует (ч. 1 ст. 1 УИК РФ 1997 г.). Объективным показателем эффективности наказания как средства исправления осужденного служит уровень рецидива. М. Н. Становский достижением цели исправления считает несовершение осужденным нового преступления после хотя бы раз отбытого наказания либо освобождения от него.107107
  Становский М. Н. Указ. соч. – С. 23.


[Закрыть] По мнению же А. П. Козлова, «при выходе лица на свободу существующие условия социальной действительности… могут существенно деформировать элементы исправления, заложенные в нем наказанием… и рецидив будет свидетельствовать не о неэффективности наказания, а о преимущественном воздействии социальных условий».108108
  Козлов А. П. Механизм построения уголовно-правовых санкций. – Красноярск: Изд-во Краснояр. гос. ун-та, 1998. – С. 243.


[Закрыть] Критериями эффективности частнопредупредительного воздействия наказания также является уровень рецидива, его динамика.109109
  Карпец И. И. Наказание: Социальные, правовые и криминологические проблемы. – С. 158; Шаргородский М. Д. Наказание, его цели и эффективность. – С. 64; Полубинская С. В. Указ. соч. – С. 27.


[Закрыть] Критерием эффективности общепредупредительного воздействия наказания являются субъективные (мнение экспертов, мнение осужденных, общественное мнение в целом) и объективные (частота и динамика применения различных наказаний, динамика преступности и отдельных видов преступлений) показатели.110110
  Никонов В. А. Указ. соч. – С. 67 – 68.


[Закрыть]

В национальных правовых системах ряда ведущих зарубежных стран дефиниция наказания содержится лишь в доктрине. Во Франции учение о наказании сочетает в себе идеи двух направлений – современного неоклассицизма и новой социальной защиты. Согласно первому, по словам Н. Е. Крыловой, «наказание должно быть столь мучительным, сколь тяжелым было совершенное деяние», а целями наказания являются воздаяние и устрашение, поэтому назначенное наказание подлежит исполнению без каких-либо последующих изменений его срока и содержания.111111
  Крылова Н. Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. – М.: Спарк, 1996. – С. 66.


[Закрыть]

По мнению создателя теории новой социальной защиты М. Анселя, наказание должно быть таким, чтобы «оно само по себе перевоспитывало».112112
  Ансель М. Новая социальная защита (гуманистическое движение в уголовной политике) / Под ред. А. А. Пионтковского. – М.: Прогресс, 1970. – С. 267.


[Закрыть] В связи с этим сторонники теории новой социальной защиты выступают за «применение эффективной санкции, позволяющей как исправить, а впоследствии, если это возможно, и реабилитировать преступника, так и охранять общество», т. е. целями наказания являются предупреждение (общее и специальное) и исправление как главная цель.113113
  Там же. – С. 165, 225, 259, 267, 292.


[Закрыть] В УК Франции 1992 г. отражены обе эти теории наказания.

В уголовном праве Германии в основу института наказания положена так называемая соединительная теория наказания.114114
  Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil / Von H. – H. Jescheck und T. Weigend. – Berlin: Duncker und Humblot, 1996. – S. 77.


[Закрыть] Так, в УК ФРГ от 15 мая 1871 г. (в ред. от 2 января 1975 г.) предусмотрено, что «вина правонарушителя является основанием для назначения наказания», и «должно учитываться воздействие, которое необходимо ожидать от наказания, на будущую жизнь правонарушителя в обществе» (п. 1 § 46).115115
  Уголовный кодекс ФРГ. – М.: Зерцало, 2000. – С. 24.


[Закрыть] Определяя наказание, Г. – Г. Йешек и Т. Вайгенд в учебнике немецкого уголовного права указывают на то, что «заключающееся в наказании зло состоит в сознательном вторжении в правовую сферу осужденного… так как общественное порицание находит свое отражение именно в том, что наказание больно ударяет по правовому положению виновного».116116
  Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil. – S. 65.


[Закрыть] Целями наказания признаются возмездие и предупреждение (общее и специальное) преступлений.117117
  Ibid. – S. 66; Нерсесян А. А. Вопросы наказуемости в уголовном праве ФРГ и США. – М.: Зерцало, 1998.. – С. 143.


[Закрыть] Раскрывая содержание цели возмездия, Г. – Г. Йешек и Т. Вайгенд отмечают, что возмездие уже не является той отрицательной реакцией, которая вызывалась сильными эмоциями. Понятие возмездия со времен эпохи Просвещения претерпело изменения и теперь означает, что наказание, представляя собой ответ «на допущенное по собственной вине нарушение права… должно быть равноценным ему в соответствии с принципом воздающей справедливости».118118
  Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil. – S. 66.


[Закрыть] Цель общего предупреждения преступлений, адресованная всем субъектам уголовного права, направлена на удерживание с помощью элементов устрашения (отрицательное общее предупреждение) и воспитания (положительное общее предупреждение). При этом, по мнению авторов, важная роль отводится отрицательной моральной оценке преступлений. Преследуя эту цель, государство, таким образом, стремится удержать от совершения преступления не только устрашением, но прежде всего «старается укрепить правовое сознание общества за счет справедливых уголовных законов и их умеренного и равномерного применения» и достичь добровольного правового послушания.119119
  Ibid. – S. 68.


[Закрыть] Как указывают авторы, данная цель наказания закреплена в УК лишь в узком значении, как «защита правопорядка» (§ 47, п. 1, § 56, п. 3, § 59, п. 1, абз. 3), однако достижению как положительного, так и отрицательного общего предупреждения должно служить назначение справедливого наказания.120120
  Ibid. – S. 77 – 78.


[Закрыть] Цель специального предупреждения рассчитана на удержание от совершения новых преступлений со стороны осужденного посредством оказания на него психического, физического и воспитательного воздействия.121121
  Ibid. – S. 69.


[Закрыть]

В английской юридической литературе наказание определяется как «властное причинение страдания лицу за совершенное им преступление».122122
  Цит. по: Крылова Н. Е., Серебренникова А. В. Уголовное право зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии): Учеб. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.:Зерцало, 1998. – С. 142.


[Закрыть] В теории английского уголовного права выделяются три цели наказания: возмездие, устрашение и исправление. Как пишет Н. Е. Крылова, наказание-возмездие ранее понималось как месть для удовлетворения чувств потерпевшего, затем – как искупление, но большее признание получило его толкование как нравственного порицания либо как мести преступнику со стороны общества. Теория устрашения, включающая цели общего и специального предупреждения, позволяет отступать от принципа соответствия наказания тяжести преступления по теории возмездия. Согласно теории исправления основанием ответственности признается субъективная «опасность» личности для общества.123123
  Там же. – С. 143 – 144.


[Закрыть]

По юридическому словарю США наказание – это «любого рода муки, кара, страдания и ограничения, налагаемые на лицо в соответствии с нормами права и по приговору или решению суда за преступление или уголовное правонарушение, совершенное им, либо за неисполнение обязанности, предусмотренной правовой нормой».124124
  Цит. по: Нерсесян А. А. Вопросы наказуемости в уголовном праве ФРГ и США. – С. 161.


[Закрыть] В соответствии с п. «а» § 3553 раздела 18 Свода законов США от 25 июня 1948 г. (в ред. Закона от 12 октября 1984 г.) наказание назначается так, чтобы оно: 1) отражало серьезность посягательства, содействовало уважению к закону и являлось справедливым за совершенное посягательство; 2) оказывало адекватное сдерживающее воздействие в отношении преступного поведения; 3) обеспечивало защиту общества от совершения обвиняемым преступлений в дальнейшем; 4) предоставляло обвиняемому возможность получить необходимое образование, профессиональную подготовку, медицинское или другое исправительное обслуживание наиболее эффективным образом.125125
  Уголовное законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции, Германии, Японии): Сб. законодательных материалов / Под ред. И. Д. Козочкина. – М.: Зерцало, 1998. – С. 77.


[Закрыть]

В собственных правовых системах штатов цели наказания в ряде случаев включены в конституции, а в уголовном законодательстве указаны в перечне «общих целей» уголовных кодексов. Например, цели УК штата Техас 1973 г. состоят в том, чтобы: «(1) обеспечить общественную безопасность посредством: (A) сдерживающего (deterrent) воздействия наказаний, предусмотренных настоящим Кодексом; (B) социального восстановления личности (rehabilitation) осужденных за нарушение настоящего Кодекса; и (C) назначения такого наказания, которое может быть необходимо для предупреждения вероятности повтора преступного поведения …» (ст. 1.02).126126
  Уголовный кодекс штата Техас / Науч. ред. И. Д. Козочкина. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. – С. 56 – 57.


[Закрыть]

В доктрине американского уголовного права в настоящее время признаются четыре основные цели наказания: возмездие (retribution), удерживание от совершения преступления устрашением (deterrence), лишение возможности совершать преступления (incapacitation) и реабилитация (rehabilitation).127127
  Cole G. F., Smith C. E. The American system of criminal justice. – 9th ed. – Belmont, CA: Wadsworth, 2001. – P. 389.


[Закрыть] Цель возмездия означает, что «наказание назначено лицу, которое нарушило уголовный закон и, таким образом, заслуживает того, чтобы подвергнуться наказанию. Суровость меры наказания должна соответствовать тяжести совершенного преступления».128128
  Ibid.


[Закрыть] Идея возмездия внимание ученых привлекла в конце 70-х гг., ввиду неудовлетворительных результатов по ресоциализации осужденных. Согласно новой концепции «заслуженного наказания» (deserved punishment) «тот, кто нарушает права других, заслуживает того, чтобы понести наказание».129129
  Ibid. – P. 390.


[Закрыть] Данная концепция исключает применение наказания для достижения утилитарных целей. Как заметил Ф. М. Решетников, логическим следствием этой концепции должна быть замена системы «неопределенных приговоров» системой определенных.130130
  Никифоров Б. С., Решетников Ф. М. Современное американское уголовное право. – М.: Наука, 1990. – С. 76.


[Закрыть]

Появление идеи о предупреждении преступлений связывается с английскими реформаторами, воспринявшими теорию утилитаризма И. Бентама, согласно которой поступки человека определяются расчетом между выгодами и потерями от таковых. В доктрине различают общее (general deterrence) и специальное (special deterrence) предупреждение преступлений. Согласно цели общего предупреждения «наказание преступников служит уроком для других членов общества и удерживает их от совершения преступлений».131131
  Cole G. F., Smith C. E. Op. cit. – P. 390.


[Закрыть] Предполагается, что знание о наказании одних убедит других членов общества в том, что вредные последствия преступления «перевешивают» его возможные выгоды. Однако, как отмечают Дж. Коул и К. Смит, наказание как средство общего предупреждения выполняет ограниченную роль, так как не принимается в расчет лицами, совершающими преступления в состоянии опьянения, действующими импульсивно.132132
  Ibid. – P. 391.


[Закрыть] Цель специального предупреждения означает, что «под воздействием наказания осужденные удерживаются от совершения новых преступлений».133133
  Ibid.


[Закрыть] Для ее достижения избираемая судом мера наказания должна быть достаточно суровой.

Постановка цели лишения возможности совершать преступления предполагает, что «общество может лишить преступника возможности совершать новые преступления посредством заключения его в тюрьме или смертной казни».134134
  Ibid. – P. 392.


[Закрыть] В соответствии с этой целью определение судом меры наказания зависит от характеристики личности виновного, его способности совершить преступление в будущем. Поэтому, как замечают авторы, суровый приговор может быть вынесен даже за преступления небольшой степени тяжести, если есть вероятность того, что преступник вновь совершит преступление. В последние годы внимание было обращено на концепцию «избирательного лишения возможности совершать преступления» (selective incapacitation), которая ориентирована на более эффективное использование «дорогостоящих» тюрем путем лишения свободы таких лиц, изолирование которых в наибольшей мере будет способствовать уменьшению числа преступлений.135135
  Ibid.


[Закрыть] Эта концепция опирается на результаты исследований, показывающих, что значительное число насильственных и корыстных преступлений совершено относительно небольшим числом преступников. В связи с этим следует согласиться с Ф. М. Решетниковым, назвавшим эту теорию подновленным вариантом ломброзианской идеи выявления «потенциального пресуника».136136
  Никифоров Б. С., Решетников Ф. М. Указ. соч. – С. 78.


[Закрыть]

Цель реабилитации направлена на ресоциализацию осужденного посредством его общего, профессионального обучения или терапии.137137
  Cole G. F., Smith C. E. Op. cit. – P. 393.


[Закрыть] Назначение наказания с этой целью основывается прежде всего на свойствах личности преступника и выражается в постановлении «неопределенных приговоров», чтобы советы по условно-досрочному освобождению могли освободить осужденных по мере их «исправления». В правоприменительной практике это приводит к тому, что лицо, совершившее менее тяжкое преступление, может быть осуждено к лишению свободы на длительный срок, если эксперты сочтут такой срок необходимым для его ресоциализации, тогда как осужденный за тяжкое убийство может добиться досрочного освобождения, если проявит признаки своего «исправления». Концепция реабилитации широкое распространение имела в 40 – 70-х гг., но за последние 25 лет подверглась критике: возникло сомнение в том, что преступников можно «вылечить». Вследствие этого, законодатель и правоприменительная практика предпочтение отдают другим целям наказания. Все цели наказания рассматриваются как взаимосвязанные. Например, при назначении пожизненного лишения свободы основной целью выступает лишение возможности совершать преступления, но также учитываются цели возмездия и предупреждения преступлений.138138
  Ibid. – P. 394.


[Закрыть]

Средствами достижения поставленных перед наказанием целей выступают как основные, так и дополнительные виды наказаний.

1.2. Смертная казнь: понятие, природа и цели

Смертная казнь (poenae capitales) – самый суровый вид наказания в действующей системе наказаний (п. «н» ст. 44 УК РФ). Первые научные дефиниции наказания этого вида были сформулированы русскими криминалистами.139139
  Кистяковский А. Ф. Некоторые черты из истории смертной казни в России. – Киев: Университетск. тип., 1879. – С. 2; Солнцев Г. И. Указ. соч. – С. 118.


[Закрыть] Н. Д. Сергеевский, например, определял смертную казнь как «лишение жизни гражданина, по приговору уголовного суда, за совершенное им преступное деяние».140140
  Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право… – С. 111.


[Закрыть] Понятие смертной казни с классовых позиций в эксплуататорском обществе было предложено Г. З. Анашкиным.141141
  Анашкин Г. З. Смертная казнь в капиталистических государствах: Ист. – правовой очерк. – М.: Юрид. лит., 1971. – С. 5.


[Закрыть] В дальнейшем теоретическая разработка понятия смертной казни была предпринята А. С. Михлиным, указавшим на четырнадцать признаков, характеризующих это наказание.142142
  Михлин А. С. 1) Понятие смертной казни // Государство и право. 1995. № 10. С. 111;2) Высшая мера наказания: История, современность, будущее. – М.: Дело, 2000. – С. 16.


[Закрыть]

Смертная казнь заключается в лишении жизни осужденного по вступившему в законную силу приговору суда. В связи с этим лишение жизни на основании решений государственных органов, вынесенных во внесудебном порядке, имевшее место в массовом масштабе в отечественной истории в 20 – 50-е гг., не относится к применению смертной казни как меры наказания. Признаки, присущие смертной казни как виду уголовного наказания, позволяют отграничить ее от лишения жизни в других случаях – противоправных (убийство) и правомерных (в состоянии необходимой обороны, при задержании лица, совершившего преступление). Назначение смертной казни сопряжено, как заметил А. С. Михлин, со страданиями, не сравнимыми со страданиями осужденных к иным мерам наказания, однако нельзя согласиться с тем, что страдания родных и близких приговоренного также являются признаком смертной казни. На наш взгляд, не относятся к признакам смертной казни и такие обстоятельства, как достаточно редкое ее применение и широкое применение помилования осужденных,143143
  Михлин А. С. Высшая мера наказания… – С. 11, 12, 16.


[Закрыть] поскольку таковые характеризуют правоприменительную практику, а не существенные черты, отличающие смертную казнь от других видов наказаний.

Ввиду суровости смертной казни законодатель устанавливает ее в качестве исключительной меры наказания, пределы применения которой ограничены кругом преступлений и лиц, которым она может быть назначена. Смертная казнь может применяться судом только в качестве основного вида наказания, на что теперь прямо указано в УК РФ (ч. 1 ст. 45). Правовое состояние судимости при применении смертной казни сохраняется пожизненно.

В отечественной юридической науке общепризнанным является факт генетической связи наказания в виде смертной казни с обычаем кровной мести.144144
  Миненок М. Г. Наказание в русском уголовном праве: Ист. – правовой очерк: Учеб. пособие. – Калининград: Изд-во Калинингр. ун-та, 1985. – С. 4; Жильцов С. В. Смертная казнь в истории России. – М.: Зерцало-М, 2002. – С. 22.


[Закрыть] Ранее на сходство рассматриваемых правовых явлений обратили внимание русские юристы. Н. С. Таганцев считал, что «лишение жизни, как вид общественной расправы с преступниками, является несравненно ранее. Это вытекало из института частной и родовой мести, выдвигавшего начало отплаты кровью за кровь, смертью за смерть…».145145
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. – С. 104.


[Закрыть] А. Ф. Кистяковский указывал также, что «общегосударственная власть застала уже смертную казнь как готовое и вполне выработанное учреждение, в виде кровавой (т. е. кровной. — О. Л.) мести или, точнее, в виде убийства в отмщение».146146
  Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. – Тула: Автограф, 2000. – С. 77.


[Закрыть] И. А. Малиновский видел сходство этих явлений в том, что «и смертная казнь, и месть есть убийство… – одно совершается по воле государства, другое по воле частного лица».147147
  Малиновский И. А. Указ. соч. – С. 3.


[Закрыть] Между тем это мнение разделялось не всеми. В. В. Есипов полагал, что смертная казнь не может быть выведена из кровной мести, поскольку последняя «естественно выродилась в систему композиций, которая просуществовала довольно долго еще до введения смертной казни».148148
  Есипов В. В. Преступление и наказание в древнем праве. – Варшава: Тип. Варшав.учеб. округа,1903. – С. 42.


[Закрыть] Н. П. Загоскин считал, что между кровной местью и смертной казнью только одно сходство – «факт лишения и в том, и в другом случае преступника жизни», тогда как обида преследуется в частном порядке, а применение смертной казни основано на требовании публичного возмездия.149149
  Загоскин Н. П. Очерк истории смертной казни в России. – Казань: Тип. Имп. ун-та, 1892. – С. 16 – 17.


[Закрыть] Однако, как заметил А. Ф. Кистяковский, постановка вопроса о различии смертной казни и кровной мести была связана с обращением внимания на форму, а не на содержание исторической жизни народов.150150
  Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. – С. 77.


[Закрыть]

Один из основоположников марксизма Ф. Энгельс по поводу соотношения кровной мести и смертной казни, например, писал, что «смертная казнь является только ее цивилизованной формой, которой присущи как положительные, так и отрицательные стороны цивилизации».151151
  Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Избр. произведения: В 3 т. Т. 3. – М.: Политиздат, 1983. – С. 294.


[Закрыть]

Нормы – обычаи в первобытном обществе появляются, когда правило поведения ввиду его длительного применения становится привычкой. Обычаи освящаются первобытной мифологией, религией и приобретают обязательную силу.152152
  Алексеев С. С. Указ. соч. – С. 186.


[Закрыть] Обычай кровной мести имел место у всех народов. Данный обычай, как правовая форма реакции, представляет собой санкционированное родоплеменным союзом право мстить обидчику за причиненный вред, если таковой последовал от чужого, а не от сородича или соплеменника. Обязанность мстить вытекала из «кровных уз рода».153153
  Энгельс Ф. Указ. соч. – С. 286.


[Закрыть] Непререкаемость обычая поддерживалась также языческой религией первобытного человека, по суеверию которого «тень убитого до тех пор не может найти покоя, пока убийца не будет умерщвлен».154154
  Суд над смертною казнью / Под ред. М. Я. Кантора. – М.: Тип. А. П. Поплавского, 1912. – С. 4.


[Закрыть] Кровная месть считалась и моральным долгом, невыполнение которого влекло позор и признание недостойным предков. Кроме того, неотмстивший за своего сородича лишался права наследования имущества убитого.

Первоначально осуществление кровной мести ничем не ограничивалось и зависело от степени гнева обиженного и его сородичей. Кровная месть, в том числе путем убийства, следовала за любую по характеру обиду. Так, первыми посягательствами, как писал М. Д. Шаргородский, были лишение жизни, нанесение телесных повреждений, позже – похищение женщин, кровосмешение и нарушение границ племени.155155
  Шаргородский М. Д. Наказание по уголовному праву: В 2 т. Т. 1. – С. 9.


[Закрыть] Вследствие неразвитости представлений об ответственности в зависимости от возраста, вменяемости и вины, кровная месть применялась к детям, невменяемым, за умышленно, неосторожно или случайно причиненный вред, подтверждением чему служит применение в этих случаях первыми цивилизациями смертной казни. Применение мести влекло за собой ответную реакцию членов оскорбленного таким образом рода, что приводило к взаимной вражде, прекращавшейся с уничтожением равного количества врагов с обеих сторон или одного из родов.

В период разложения первобытнообщинного строя и становления государственности сохраняющаяся у некоторых народов кровная месть санкционируется государственной властью, принимая тем самым юридический характер, а также подвергается ограничению. Как писал Л. С. Белогриц-Котляревский, объединение племен было бы невозможным без прекращения прежних междоусобных войн, поэтому потребовалось ограничить применение кровной мести только к обидчику.156156
  Белогриц-Котляревский Л. С. Общие черты истории уголовного права. – Киев: Тип.имп. ун-та Св. Владимира, 1893. – С. 8.


[Закрыть] Существенно кровная месть была ограничена принципом талиона (jus talionis), т. е. равного возмездия. В соответствии с этим принципом, закрепленным в законе Моисея: «А если будет вред, то отдай душу за душу» (Исх. 21:23), мщение смертью следовало за причинение смерти. Соразмерение вреда на этом этапе развития общества сыграло положительную роль также и в том, что объектом мести мог быть только сам обидчик. Круг лиц, могущих мстить, суживался до ближайших родственников. Важную роль в ограничении кровной мести сыграли представления о вине.157157
  Кистяковский А. Ф. Исследование о смертной казни. – С. 107 – 108.


[Закрыть] В связи с этим определялись убежища (города, храмы), в которых неумышленно причинивший смерть мог укрыться от мести. С развитием экономических отношений прежняя плата за жизнь одного жизнью другого становится невыгодной, и потерпевшей стороне поначалу предоставляется право получить выкуп (в натуральной форме, в денежном выражении).158158
  Белогриц-Котляревский Л. С. Указ. соч. – С. 16.


[Закрыть] В случае неуплаты выкупа обидчик подлежал отмщению. Например, в Салической Правде (V в.) предусматривалось, что если виновный в убийстве не уплатит вергельд, то «должен уплатить виру своею жизнью» (§ 1 ст. LVIII).159159
  Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века) / Сост. В. А. Томсинов. – М.: Зерцало,1999. – С. 264.


[Закрыть] Государственная власть стремится запретить кровную месть и устанавливает за убийство штраф, а при его неуплате виновный подвергается смертной казни. Так, например, смертная казнь вводится за неуплату штрафа за убийство в Полном своде статутов Казимира Великого (XIV в.) (ст. LIII).160160
  Там же. – С. 399.


[Закрыть]

Обычай кровной мести был известен в изустном «Законе русском», а впоследствии закреплен в мирных договорах и законодательстве Древней Руси. Впервые из дошедших до нас памятников древнерусского права кровная месть была закреплена в ст. 4 договора Руси с Византией 911 г., предусматривающей ответственность за убийство грека или русского: «Аще кто убьеть Хрестиана Русин или Христьян Русина, да умреть, идеже аще сотворить убииство. Аще ли убежит сотворивыи убииство, аще есть имовит, да часть его, сиречь, иже его будеть по закону, да возметь ближнии убьенаго, а и жена убившаго да имееть, толицем же, пребудеть по закону. Аще ли есть неимовит сотворивыи убои и убежав, да держиться тяжи, дондеже обрящеться, яко да умреть».161161
  Памятники русского права. Вып. I / Под ред. С. В. Юшкова. – М., 1952. – С. 7.


[Закрыть] В данной статье отмщение смертью за убийство ограничено во времени и в пространстве, так как разрешено только сразу же после убийства, на месте его совершения; круг мстителей составили родственники убитого; право мести в случае бегства состоятельного убийцы заменялось выкупом всем его имуществом; месть распространялась только на обидчика, поскольку имущество его жены изъятию в уплату выкупа не подлежало. В случае же бегства неимущего убийцы его надлежало преследовать и предать смерти по суду: «Да держиться тяжи» («пусть окажется под судом»).162162
  Там же. – С. 11.


[Закрыть]

В другом договоре с Византией 945 г. досудебная месть уже упразднена. В ст. 13 (об убийстве) говорилось: «Аще убьеть Хрестьянин Русина или Русин Хрестьянина, да держим будеть створивыи убииство от ближних уьенаго, да убьють и. Аще ли ускочить створивыи убои и аще будеть имовит, да возьмуть именье его ближьнии убьенаго. Аще ли есть неимовит и ускочить же, да ищють его, дондеже обрящется; аще ли обрящется, да убьен будеть».163163
  Там же. – С. 33 – 34.


[Закрыть] В этой статье родственникам убитого предписывалось лишь задерживать убийцу, а казнь, в том числе при поимке бежавшего несостоятельного убийцы, назначалась судом. Однако предание смерти по приговору суда осуществляли еще сами родственники убитого.164164
  Там же. – С. 49.


[Закрыть]

Положения о кровной мести были предусмотрены в первом кодифицированном законодательном памятнике – Русской Правде Краткой редакции 1016 г. В ст. 1 Правды Ярослава, устанавливавшей право мести за убийство, говорилось: «Убьеть мужь мужа, то мьстить брату брата, или сынови отца, любо отцю сына, или братучаду, любо сестрину сынови; аще не будеть кто мьстя, то 40 гривен за голову;

аще будеть русин, любо гридин, любо купчина, любо ябетник, любо мечник, аще изъгои будеть, любо словенин, то 40 гривен положити за нь».165165
  Российское законодательство X – XX веков / Под общ. ред. О. И. Чистякова: В 9 т.Т. I. – М.: Юрид. лит., 1984. – С. 47.


[Закрыть] В ч. 1 статьи определялся круг родственников, имеющих право мстить: отец, сын, братья (в том числе двоюродные), племянники, а при отсутствии лиц, могущих мстить, за убийство устанавливалась 40-гривенная плата. По ч. 2 ст. 1 такая вира подлежала уплате за убийство как русина, кто бы он ни был: воин, купец, хозяйственный или судебный агент, так и изгоя или словенина-общинника. По вопросу о правовом основании кровной мести в этой статье историками права высказывались различные мнения. Так, С. В. Юшков указывал на послесудебный характер кровной мести, И. Ф. Эверс, напротив, – на досудебный ее характер.166166
  Там же. – С. 50.


[Закрыть] Большинство же исследователей считают, что кровная месть по Русской Правде имела переходный характер от непосредственной расправы к наказанию. Подтверждением существования послесудебной кровной мести во время действия Правды Ярослава может служить пример расправы Яна Вышатича с волхвами. Посланный князем для подавления восстания Ян Вышатич дает указание родственникам убитых отомстить волхвам, в чем усматривается выполнение им обязанностей княжеского суда.167167
  Там же. – С. 50 – 51.


[Закрыть] Тем не менее нельзя согласиться с мнением С. И. Викторского, называвшего такую послесудебную месть смертной казнью, уголовным наказанием, определяемым по суду и только «приводимым в исполнение не государственными органами, а частными лицами, которым передаются от государства обязанности и права палача».168168
  Викторский С. И. История смертной казни в России и современное ее состояние. – М.: Тип. Имп. Моск. ун-та, 1912. – С. 24 – 25.


[Закрыть]

Запрет на отмщение смертью за убийство был установлен в Русской Правде Пространной редакции после смерти Ярослава его сыновьями, которые «отложиша убиение за голову» и заменили его выкупами: «…но кунами ся выкупати» (ст. 2).169169
  Российское законодательство X – XX веков. Т. I. – С. 64.


[Закрыть] В соответствии со ст. 3 за убийство всякого «княжа мужа» предусматривалась двойная вира 80 гривен, а простолюдина – 40.

Таким образом, лишение жизни, составляющее содержание обычая кровной мести, в государственной организации общества приняло публично-правовую форму уголовного наказания в виде смертной казни.

Считается, что поставленные законодателем перед уголовным наказанием цели едины для всех видов наказаний.170170
  Карпец И. И. Наказание: Социальные, правовые и книминологические проблемы. – С. 151; Келина С. Г. Смертная казнь в системе советской уголовной политики // Смертная казнь: за и против / Под ред. С. Г. Келиной. – М.: Юрид. лит., 1989. – С. 322.


[Закрыть] Однако смертная казнь по своей природе не соответствует цели исправления осужденного и тем самым имеет нравственно отрицательную оценку.171171
  Карпец И. И. Уголовное право и этика. – М.: Юрид. лит., 1985. – С. 196.


[Закрыть] Норма о смертной казни, как указывали ранее С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев, являет собой пример внутреннего противоречия уголовного права, которое законодатель попытался снять тем, что «вынес эту меру за пределы системы наказаний, предусмотренной ст. 21 Основ, и назвал эту меру “исключительной” и временной…».172172
  Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. – М.: Наука, 1988. – С. 20.


[Закрыть] Применение смертной казни скорее служит идее возмездия, а не восстановлению социальной справедливости в гражданском обществе и правовом государстве. Приведение приговора к смертной казни в исполнение физически исключает возможность совершения осужденным новых преступлений, тем самым достигается цель специального предупреждения. Между тем данное положение разделяется не всеми учеными, считающими цель исправления как промежуточной, так и самостоятельной. По мнению С. Г. Келиной, «цель частного предупреждения – перевоспитание преступника с тем, чтобы он в дальнейшем не совершал новых преступлений, в случае применения этой меры… не ставится».173173
  Келина С. Г. Смертная казнь в системе советской уголовной политики. – С. 322 – 323.


[Закрыть] И. И. Карпец, придавая цели исправления самостоятельное значение, считал, что «обращенное к конкретному преступнику такое наказание необратимо и поэтому никакого частнопредупредительного значения не имеет».174174
  Карпец И. И. Наказание: Социальные, правовые и криминологические проблемы. – С. 157.


[Закрыть] По мнению А. В. Клигмана, смертная казнь вовсе не является наказанием, так как о принуждении «можно говорить лишь до того момента, пока существует объект принуждения. Казнь такой объект ликвидирует».175175
  Клигман А. В. Право на жизнь // Смертная казнь: за и против / Под ред. С. Г. Келиной. – М.: Юрид. лит., 1989. – С. 392.


[Закрыть]