Текст книги "Закат Западного мира. Очерки морфологии мировой истории. Том 2"

Античное право – это право, созданное гражданами и для граждан. Оно предполагает, как что-то само собой разумеющееся, государственную форму полиса. Лишь на основе этой базовой формы общественного существования возникает, причем опять-таки как что-то само собой разумеющееся, понятие личности (персоны) как человека, в своей целостности тождественного с телом (σμα)[21]21
  Hirzel R. Die Person. 1914. S. 17.


[Закрыть] государства. Из этого-то формального факта античного мироощущения и развилось все античное право.

Таким образом, персона есть специфически античное понятие, обладающее смыслом и значимостью лишь внутри этой культуры. Единичная личность – это тело (σμα), принадлежащее наличному составу полиса. Права полиса распространяются лишь на него. Далее право переходит вниз, в вещное право, – здесь границу образует правовое положение раба, являющегося телом, но ни в коей мере не персоной, и вверх, в божественное право, – здесь границу образует герой, который из персоны сделался божеством и обладает правовыми притязаниями на культ, как Лисандр и Александр в греческих городах, а позднее в Риме – возвысившиеся до Divi{261}261
  Божественности (лат.); Divus, «божественный» – непременная часть императорского титула.


[Закрыть] императоры. Последовательно развивавшееся таким образом античное юридическое мышление способно нам объяснить и такое понятие, как capitis deminutio media{262}262
  Чрезвычайно важный в римском праве термин. Буквальному переводу не поддается, описательно можно перевести как «поражение в правах средней тяжести» (см.: Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 60. См. также: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1997. С. 248–250; Иоффе О. С., Мусин В. А. Основы римского гражданского права. Л., 1974. С. 51–54; Римское частное право. М., 1948. С. 120–123).


[Закрыть], западному человеку в высшей степени чуждое: мы в состоянии себе представить лишь то, что у личности, в нашем смысле, оказались отобранными некоторые или же все права. Античный же человек вследствие этого наказания перестает быть персоной, хотя телесно существовать он продолжает. Специфически античное понятие вещи, res, уясняется лишь в противоположности с этим понятием персоны – в качестве объекта последней.

Поскольку античная религия – всецело государственная, нет никакой разницы в источниках вещного и божественного права: все правотворчество в руках у граждан. Вещи и боги находятся к личностям в одинаково упорядоченном правовом отношении. Решающим для античного права оказывается то обстоятельство, что оно создается на основе непосредственного общественного опыта, причем не профессионального опыта судьи, но общепрактического опыта человека, занимающего видное место в политико-экономической жизни вообще. Тот, кто вступал в Риме на служебную лестницу, неизбежно делался юристом, полководцем, главой администрации и казначеем. В качестве претора он осуществлял судопроизводство, приобретя весьма значительный опыт в совершенно иных областях. Античности неведомы судьи как сословие, получающее профессиональную и даже теоретическую подготовку для этой деятельности. Этим определяется весь дух позднего правоведения. Римляне не были здесь ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение[22]22
  Wenger L., Das Recht der Griechen und Römer. 1914. S. 170; Mayr R. v. Römische Rechtsgeschichte, II, 1. S. 87.


[Закрыть].

Когда греческое и римское право противопоставляют друг другу как две однопорядковые величины, возникает превратная картина. Римское право в его целостном развитии представляет собой частный случай городского права среди многих сотен других, а греческого права как единства не существовало никогда. И то, что говорившие по-гречески города очень часто разрабатывали весьма схожее право, ничуть не отменяет того факта, что всякий город обладал своим собственным. Никогда не возникало даже мысли о всеобщем дорическом или даже греческом законодательстве. Такие представления весьма далеки от античного мышления. Римское ius civile [гражданское право (лат.)] относилось исключительно к квиритам{263}263
  Древнее наименование римских граждан.


[Закрыть]; иностранцы, рабы, весь мир вне города в расчет не принимались, между тем как уже в «Саксонском зерцале»{264}264
  Правовой сборник XIII в.


[Закрыть] присутствует, как глубоко прочувствованная, мысль, что на самом-то деле право может быть лишь одно. Вплоть до позднего императорского времени в Риме существовало строгое различение между ius civile для граждан и ius gentium{265}265
  Букв. «право народов» (лат.). Оговорка О. Шпенглера в скобках объясняется тем, что «международное право» – по-немецки Völkerrecht – также букв. означает «право народов».


[Закрыть] (нечто совершенно иное, нежели наше международное право) для «прочих», пребывавших в сфере римской власти в качестве объектов ее судопроизводства. Римское право заняло главенствующее положение не по причине своего внутреннего превосходства, а лишь вследствие того, что Рим как отдельный город добился господства над античной империей (что при ином развитии событий могло выпасть на долю Александрии), т. е. прежде всего из-за политических успехов, а уже затем из-за того, что лишь здесь имелся практический опыт большого стиля. Оформление общеантичного права в эллинистическом стиле (если таким понятием можно обозначить родственный дух многих единичных совокупностей права) относится к тому времени, когда Рим был третьестепенной политической величиной. И когда римское право начало принимать крупномасштабные формы, это было лишь одной из сторон того факта, что римский дух покорил эллинизм: разработка позднего античного права переходит от эллинизма к Риму, а тем самым – от совокупности городов-государств, находившихся к тому же под впечатлением того факта, что никакое из них не обладает реальной властью, к одному-единственному, вся деятельность которого в конечном счете свелась к пользованию этим господством. Поэтому-то до разработки правоведения на греческом языке дело и не дошло. Ко времени, когда античность наконец созрела для этой, самой последней среди всех, науки, существовал лишь один диктовавший право город, который мог здесь иметь значение.

Таким образом, в случае греческого и римского права недостаточно учитывается тот факт, что речь должна идти не об их параллельном, но о последовательном существовании. Римское право младше; оно предполагает существование других совокупностей права с их длительным опытом[23]23
  Иногда бывает еще возможно установить «зависимость» античного права от египетского: крупный торговец Солон заимствовал в своем аттическом правовом творчестве из египетского законодательства определения относительно долгового рабства, обязательственного права, тунеядства и безработицы; см. Диодор I, 77, 79, 94.


[Закрыть], само же оно разрабатывалось поздно и весьма стремительно – под впечатлением образца. Существенно то, что расцвет стоической философии, оказавшей глубокое воздействие на правовое мышление, состоялся после расцвета в формировании греческого права и до формирования права римского.

Однако оформление это произошло в мышлении людей в высшей степени неисторических. Вследствие этого античное право – от начала и до конца право повседневности, даже мгновения. По идее, оно создается в каждом отдельном случае и на данный случай, а с завершением последнего правом быть перестает. Допустить его значимость также и на будущее противоречило бы античному чувству современности.

Вступая в должность на год, римский претор издает эдикт, где сообщает правовые нормы, в соответствии с которыми предполагает действовать, однако его преемника это никоим образом не связывает. И даже ограничение действующего права одним годом не отражает его фактическую продолжительность. Напротив, претор (а именно со времени издания lex Aebutia{266}266
  Закона Эбуция (лат.), изданного ок. 160 г. до Р. X.


[Закрыть]) в каждом отдельном случае формулирует конкретную правовую норму под тот приговор, который должны вынести присяжные{267}267
  Присяжных в римском судопроизводстве не было. Очевидно, О. Шпенглер обыгрывает здесь приблизительное соответствие римского претора (если говорить о его роли в судопроизводстве) английскому судье, а римского судьи – английским присяжным.


[Закрыть], и в соответствии с этой нормой должен быть вынесен именно этот приговор, и никакой другой. Тем самым претор создает «современное право» в строжайшем смысле этого слова – безо всякой длительности[24]24
  Wenger L. Das Recht der Griechen und Römer. S. 166 f.


[Закрыть].

Гениальная в подлинном смысле слова германская черта в английском праве – правотворческая власть судьи – лишь кажется схожей с античной практикой, по смыслу же она совершенно от нее отлична и именно потому так хорошо годится на то, чтобы камуфлировать глубокую пропасть между античным и западным правом. Английский судья применяет право, которое обладает, по идее, вечной значимостью. Уже само применение существующего закона в судопроизводстве, в распорядке которого только и проявляется цель закона, он может корректировать по собственному усмотрению посредством своих «Rules»{268}268
  Букв. «правило» (англ.), термин, чрезвычайно широко используемый в английском праве.


[Закрыть], предписаний для исполнения, не имеющих ничего общего с упомянутой преторской письменной формулой. Если же в каком-то случае в отношении конкретных фактов он обнаруживает в действующем праве пробел, он уполномочен тут же его заполнить и таким образом прямо по ходу процесса создать новое право, которое (предполагая, что судейское сословие его одобрит во вполне определенных формах) впредь принадлежит к неизменному правовому арсеналу. Но именно это-то в высшей степени неантично. Лишь потому, что течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются, в Риме постепенно формируется запас формул, который в опытном порядке (но не потому, что он наделен силой, распространяющейся на будущее) неизменно устанавливается вновь, однако в некоторой степени постоянно порождается заново. И вот совокупность этих формул, вовсе не система, но собрание, образует «право», как оно содержится в позднейшем преторском эдиктовом законодательстве, существенные части которого один претор из соображений целесообразности перенимает у другого.

Поэтому «опыт» означает для античного правового мышления нечто иное, нежели для нас: не обзорный взгляд на слитную, лишенную пробелов массу законов, предусматривающую все возможные случаи и практику их применения, но знание, что ситуации определенных приговоров то и дело возникают вновь, почему и возможно обойтись без образования для них всякий раз нового права.

Так что подлинно античная форма, в которой медленно собирается законодательный материал, – это происходящее почти что само собой суммирование отдельных νóμοι, leges, edicta [законы (греч.), законы, эдикты (лат.)], как во времена преторского должностного права в Риме. Все так называемые законодательства Солона, Харонда, XII таблиц есть не что иное, как оказавшиеся пригодными к использованию случайные собрания таких эдиктов. Право Гортины, относящееся приблизительно к тому же времени, что и XII таблиц, представляет собой группу новелл к более старому собранию. Вновь основанный город тут же обзаводился таким собранием, во многом весьма дилетантским. Вот и Аристофан высмеивает в «Птицах» [ст. 1036–1054] бойких законотворцев. И нигде нет речи о системе, еще меньше – о намерении тем самым установить право на длительное время.

На Западе, в разительнейшей противоположности этому, существует тенденция с самого начала сводить весь живой правовой материал в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее{269}269
  Согласно теории английского права, судья не «создает закон», но его «провозглашает», т. е. в явном виде обнаруживает то, что содержалось в законе уже изначально, хотя повода для его выявления не возникало. (Примеч. англ. пер.)


[Закрыть]. Все западное право несет на себе отпечаток будущего, все античное – отпечаток мгновения.

Кажется, этому противоречит тот факт, что в античности реально существовали сборники законов, которые были составлены профессионалами, причем с целью продолжительного использования. Разумеется, о раннеантичном праве (1100–700) мы не имеем даже малейших сведений, и можно быть уверенным, что здесь не было списка крестьянских и раннегородских обычных прав – в противоположность тому, что имелось в готическую и раннеарабскую эпоху («Саксонское зерцало», Сирийский судебник). Старейший, еще сколько-то доступный нашему познанию слой образуют возникшие начиная с 700 г. собрания, которые приписывались мифическим или полумифическим личностям: Ликургу, Залевку, Харонду, Драконту[25]25
  Beloch. Griech. Gesch. I, 1. S. 350.


[Закрыть] и некоторым римским царям[26]26
  За которыми стоит этрусское право, праформа древнеримского. Рим был одним из этрусских городов.


[Закрыть]. Они существовали, это вытекает из самой формы сказания, однако ни их действительные авторы, ни действительный ход кодификации не были известны грекам уже ко времени войн с персами.

Второй слой, соответствующий «Кодексу Юстиниана», этой рецепции римского права в Германии, связывается с именами Солона (600), Питтака (550) и других. Это уже разработанные права, пронизанные духом города. Они обозначаются словами πολιτεία, νóμος в противоположность древним названиям θεσμοί или ρτραι[27]27
  Busolt. Griech. Staatskunde. 1920. S. 528.


[Закрыть]. Так что на самом деле мы знаем историю лишь позднеантичного права. Ну и откуда же вдруг берутся эти кодификации? Уже один взгляд, брошенный на эти имена, показывает, что в конечном счете во всех этих процессах речь шла вовсе не о праве, которое должно было отложиться как результат чистого опыта, но о решении политических вопросов власти.

Полагать, что может существовать право, в равной мере воспаряющее над всеми вещами и совершенно независимое от политико-экономических интересов, – величайшее заблуждение. Такое можно только воображать, и люди, почитающие изображение политических возможностей за политическую деятельность, всегда это так себе и воображали. Однако это ничего не меняет и в исторической действительности такого абстрактного права не бывает. Всякое право содержит в себе в отвлеченной форме картину мира своего автора, и всякая историческая картина мира содержит политико-экономическую тенденцию, которая зависит не от того, что думает в плане теории тот или этот человек, но от того, чего на практике желает сословие, держащее в своих руках фактическую власть, а тем самым – и законотворчество. Всякое право создается во имя общества в целом одним-единственным сословием. Анатоль Франс как-то сказал, что «наше право с изумительной объективностью запрещает как богатому, так и бедному красть хлеб и попрошайничать на углу». Несомненно, это справедливость для одних. «Другие» же будут зато всегда пытаться провести, как единственно справедливое, иное право – исходя из своей жизненной позиции. Так что все эти законодательства представляют собой политические, причем партийно-политические, акты. Они либо содержат, как демократическое законодательство Солона, конституцию (πολιτεία) в связи с частным правом (νóμοι) в духе равноправия, либо предполагают, как олигархическое законодательство Драконта и децемвиров[28]28
  Что нам поэтому важно в праве XII таблиц – это не мнимое их содержание, от которого уже ко времени Цицерона не сохранилось ни одной подлинной фразы, но сам политический акт кодификации, который по тенденции соответствует свержению тирании Тарквиниев олигархией сената, и нет сомнения, что XII таблиц и были призваны застраховать на будущее этот успех, подвергавшийся тогда опасности. Текст, который мальчики во времена Цезаря выучивали наизусть, постигла та же судьба, что и списки консулов древнейшего времени, в которые стали имя за именем заносить представителей тех родов, которые достигли богатства и влияния намного позже. И если теперь Паис и Ламберт отвергают это законодательство напрочь, они, возможно, правы относительно XII таблиц (постольку, поскольку в них должно было заключаться то, что считалось их содержанием впоследствии), но не в связи с политическим процессом ок. 450 г. до Р. X.


[Закрыть], такую πολιτεία, которая должна будет подкрепляться частным правом. Лишь привыкшие к своему долговременному праву западные историки недооценили значение этой связи. Античный же человек прекрасно понимал, что́ здесь имело место. То, что создали децемвиры, было в Риме последним правом в чисто патрицианском духе. Тацит характеризует его как завершение справедливого права (finis aequi iuris, Анналы III, 27). Ибо как после свержения децемвиров на сцену являются, неся в себе отчетливую символику, трибуны, также числом десять, так и за работу против ius XII таблиц и лежащей в их основе конституции принимаются постепенно их подрывающие leges rogatae{270}270
  Испрошенные законы (лат.), т. е. принятые непосредственно народным собранием, в отличие от leges datae – «законов данных» (магистратом, уполномоченным на это народным собранием или сенатом).


[Закрыть], народное право, которое с чисто римской настойчивостью стремится к тому же, что одним махом реализовал Солон против созданной Драконтом πάτριος πολιτεία [букв. «отчая полития» (греч.)], правового идеала аттической олигархии. Отныне «Драконт» и «Солон» – боевые кличи в затяжной борьбе между олигархией и демосом. В Риме этому соответствовали учреждения сената и трибуната. Спартанская конституция («Ликург») не только являла собой идеал Драконта и XII таблиц, но и сохранила его. Два царя, если сравнить это с аналогичной ситуацией, существовавшей в Риме, постепенно переходили с положения тиранов Тарквиниев на статус трибунов гракховского толка: свержение последних Тарквиниев или назначение децемвиров (что было некоторым образом государственным переворотом против трибуната и его тенденций) приблизительно соответствует гибели Клеомена (488) и Павсания (470), а революция Агиса III и Клеомена III (ок. 240) – начавшейся несколькими годами спустя деятельности Г. Фламиния. Однако одержать сколько-нибудь значимую победу в борьбе с эфорами (соответствующими партии сената) царям так никогда и не удалось.

Между тем Рим сделался большим городом – в смысле античного позднего времени. Городская интеллигенция{271}271
  Здесь (и чаще всего ниже) не в смысле социальной группы, но как синоним «разума» (как у Канта и Фихте) или даже скорее «рассудка», хотя иногда могут иметься в виду и сами носители интеллигенции.


[Закрыть] все в большей степени подавляла крестьянские инстинкты[29]29
  Ср. т. 2. гл. 2, I.


[Закрыть]. В соответствии с этим в правотворчестве, приблизительно с 350 г., помимо lex rogata, народного права, появляется lex data, должностное право преторов. Борьба между духом права XII таблиц и lex rogata отходит на задний план, и эдиктовое законодательство преторов делается игрушкой в руках у партий.

Уже очень скоро претор оказывается безусловным центром как законодательства, так и правовой практики, и то, что ius civile городского претора в том, что касается области его применения, отступает перед ius gentium, перед правом «прочих», находящимся в компетенции praetor peregrinus [претор по делам чужестранцев (лат.)], в самом деле отвечает политическому распространению римской мощи. Поскольку все население античного мира, не обладавшее римским гражданством, принадлежало в конечном итоге к этим «прочим», ius peregrinum [право чужестранцев (лат.)] города Рима фактически становится имперским правом. Все прочие города (а даже альпийские народы и племена кочевых бедуинов организуются в административном отношении как «города», civitates) обретают свое собственное право лишь постольку, поскольку римское право чужестранцев не содержит никаких соответствующих определений.

Итак, конец античного правотворчества как такового знаменует edictum perpetuum [вечный эдикт (лат.)], изданный по распоряжению Адриана (ок. 130); в результате ежегодно издававшиеся правовые нормы преторов, обретшие стабильность еще задолго до того, были приведены к единой форме и дальнейшие изменения в них запрещены. Как всегда, претор был обязан открыто оповещать о «праве своего года», и право это было действенным лишь в силу его должностных полномочий, но не как закон государства; однако теперь претор должен был придерживаться установленного текста[30]30
  Sohm. Institutionen. 14. Ausg. S. 101.


[Закрыть]. Это то самое знаменитое «одеревенение должностного права», подлинный символ позднейшей цивилизации[31]31
  Lenel. Das edictum perpetuum. 1907; Wenger L. S. 168.


[Закрыть].

С эллинизмом начинается античное правоведение, планомерное постижение применяемого права. Поскольку правовое мышление предполагает в качестве своей материи политические и экономические отношения, точно так же как математическое мышление – познания в физике и технике[32]32
  Уже школьная таблица умножения предполагает при подсчете знакомство с элементами динамики.


[Закрыть], уже очень скоро Рим сделался городом античной юриспруденции. Точно так же и в мексиканском мире именно победоносные ацтеки в своих высших школах, таких как Тешкоко, по преимуществу культивировали право. Античная юриспруденция – это наука римлян, и она так и осталась единственной их наукой. Как раз тогда, когда творческая математика пришла с Архимедом к своему завершению, с «Tripertita» Элия (198 г., комментарий к XII таблицам) началась литература по праву[33]33
  Mayr v. II, 1. S. 85; Sohm. S. 105.


[Закрыть]. Ок. 100 г. Муций Сцевола написал первый систематический курс частного права. Годы с 200 по 0 являются периодом «классического правоведения» в подлинном смысле, хотя это название сегодня широко и достаточно произвольно применяется к периоду раннеарабского{272}272
  В шпенглеровском смысле. См. ниже.


[Закрыть] права. По обрывкам той литературы оказывается возможным определить всю меру отстояния мышления одной культуры от другой. Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости. «Из всего этого вполне очевидно, что римляне никак не могут служить для нас образцом научного метода»[34]34
  Ленель в Enzykl. d. Rechtswiss. I. S. 357.


[Закрыть].

Завершали все школы сабинианцев и прокулианцев – от времен Августа и приблизительно до 160 г. Это научные школы, подобные философским школам в Афинах; возможно, что в них в последний раз дала о себе знать противоположность между сенатской и трибунской (цезарианской) концепциями: среди сабинианцев мы находим двух потомков убийц Цезаря; одного из прокулианцев избрал своим преемником Траян. Между тем как разработка методики была в существенных чертах завершена, здесь происходит практическое объединение древнего ius civile и преторского ius honorarium [должностное право (лат.)].

Последним доступным нашему взору памятником античного права являются «Институции» Гая (ок. 161).

Античное право – это право тела, или евклидова математика общественной жизни, ибо оно различает в составе мира телесные личности и телесные вещи и устанавливает отношения между ними. Правовое мышление теснейшим образом родственно математическому. И то и другое желает отделить от зримого глазом все чувственно-случайное, чтобы отыскать мыслительно-принципиальное: чистую форму предмета, чистый тип ситуации, чистую связь причины и действия. Поскольку античная жизнь в том своем образе, который она обнаруживает античному критическому бодрствованию, обладает всецело евклидовыми чертами, возникает картина тел, отношений между ними по положению и взаимных воздействий посредством толчка и отталкивания, как у атомов Демокрита. Это есть юридическая статика[35]35
  Египетское право периода гиксосов, китайское «времени борющихся царств» должны были строиться, в отличие от античного права и индийского права «Дармасутры», на совершенно иных понятиях, нежели телесные личности и вещи. Когда немецкой науке удалось это установить, то было великим освобождением от давления со стороны римских «древностей».


[Закрыть].

Первым созданием арабского права было понятие бестелесной личности.

Чтобы в полной мере оценить эту столь характерную для нового мироощущения величину, отсутствующую в подлинно античном праве[36]36
  Sohm. S. 220.


[Закрыть] и внезапно появляющуюся у «классических» юристов, бывших сплошь арамеями, необходимо знать истинную область охвата арабского права.

Новый ландшафт охватывает Сирию и Северную Месопотамию, Южную Аравию и Византию. Повсюду здесь происходит становление нового права, устного или письменного обычного права раннего стиля, каким мы знаем его по «Саксонскому зерцалу». И вот что удивительно: из права отдельных городов-государств, как это само собой разумелось на античной почве, здесь совершенно незаметно возникает право вероисповедных общин. Оно всецело магично. Оно всегда является одной пневмой, единым духом, единым тождественным знанием и пониманием одной-единственной истины, которая всякий раз приводит поборников одной и той же религии к единству воли и действия и обобщает их в одну юридическую личность. Так что юридическая личность является коллективным существом, обладающим, как целое, намерениями, принимающим решения и несущим ответственность. Понятие это, если говорить о христианстве, справедливо уже применительно к древней общине в Иерусалиме[37]37
  Деян. 15; здесь – основание понятия церковного права.


[Закрыть], и оно распространяется вплоть до триединства лиц Божества[38]38
  Ислам как юридическое лицо: Horten M. Die religiöse Gedankenwelt des Volkes im heutigen Islam. 1917. S. XXIV.


[Закрыть].

Еще до Константина позднеантичное право императорского указа (constitutiones, placita), хотя римская форма городского права строго сохраняется, распространяется исключительно на верующих «синкретической церкви»[39]39
  Ср. т. 2, гл. 3, I. Это выражение допустимо, потому что приверженцев всех позднеантичных культов объединяло меж собой общее благочестивое чувство точно так же, как и отдельные христианские общины.


[Закрыть], т. е. суммы культов, пронизанных одной и той же религиозностью. В тогдашнем Риме, в этом нет сомнения, правом все еще воспринималось значительной частью населения как право города-государства, однако с каждым шагом, сделанным в направлении на Восток, чувство это ослабевало. Объединение верующих в одну правовую общину было по всей форме реализовано культом императора, всецело являвшимся божественным правом. В связи с этим иудеи и христиане (персидская церковь появлялась на античной почве лишь в форме античного культа Митры, т. е. в рамках синкретизма), как неверующие, подлежащие своему собственному праву, были отнесены к чужой правовой области. Когда в 212 г. арамей Каракалла дал посредством constitutio Antonina[40]40
  Mayr v. III. S. 38; Wenger. S. 193.


[Закрыть] всем обитателям империи, за исключением dediticii{273}273
  Т. е. peregrini dediticii – «сдавшиеся чужеземцы» (лат.). Первоначально эту категорию образовывали те народы, которые попали под власть Римской империи не добровольно, но в результате военного завоевания. Эти люди (разумеется, кроме обращенных при этом в рабство) были лично свободными, но не имели никаких прав. Со временем к ним стали относить все «нежелательные элементы» Римской империи.


[Закрыть], право граждан, форма этого акта была подлинно античной, и, без сомнения, нашлось много людей, которые так его и поняли. Тем самым город Рим буквально «инкорпорировал» в себя граждан всех прочих городов. Однако сам император воспринимал свой акт совершенно иначе: им он превратил всех граждан в подданных «правителя верных», почитаемого как divus верховного главы культовой религии. С Константином произошло великое изменение: в качестве объекта императорского халифского права он поместил на место синкретической вероисповедной общины – общину христианскую и тем самым основал христианскую нацию. Обозначения «благочестивый» и «неверный» меняются местами. Со времени Константина «римское» право совершенно незаметно все решительней становится правом правоверных христиан, и в качестве такового оно понимается и воспринимается обращенными в христианство азиатами и германцами. Тем самым в старой форме возникло совершенно новое право. В соответствии с античным брачным правом было невозможно, чтобы, например, римский гражданин женился на дочери гражданина Капуи, если между этими городами не было никакой правовой общности, никакого conubium{274}274
  Законный брак (лат.), т. е. легальный именно по римским законам, а не по «праву народов» (ius gentium), каким считался брак всех чужеземцев (peregrini).


[Закрыть][41]41
  XII таблиц запрещали conubium даже между патрициями и плебеями.


[Закрыть]. Теперь вопрос заключался в том, в соответствии с каким правом христианин или иудей, будь он по местожительству римлянин, сириец или мавр, мог жениться на неверующей. Ибо в магическом мире права никакого conubium между иноверцами не существует. Когда ирландец женится в Византии на негритянке, если оба они христиане, никакого осложнения не возникает, однако как может в одной и той же сирийской деревне христианин-монофизит жениться на несторианке? Возможно, они оба из одного и того же рода – однако принадлежат к двум различным по праву «нациям».

Это арабское понятие нации представляет собой всецело новый и решающий факт. Граница между родиной и чужбиной пролегает в аполлонической культуре всякий раз между двумя городами, в магической – всякий раз между двумя вероисповедными общинами. То, чем был для римлянина peregrinus, hostis [чужеземец, неприятель, враг (лат.)], является для христианина язычник, для иудея – амхаарец{275}275
  Букв. «народ земли», т. е. «крестьянин, деревенщина», человек, не сведущий в Писании (термин иудейской комментаторской литературы). Видимо, О. Шпенглер его понимает более негативно, наравне с «гяуром» или «гоем». Ср. также коммент. 448.


[Закрыть]. Тем, чем было для галла или для грека принятие римского гражданства во времена Цезаря, становится теперь христианское крещение: через него человек вступает в ведущую нацию ведущей культуры[42]42
  Ср. т. 2, гл. 3, I.


[Закрыть]. В противоположность времени Ахеменидов персидский народ времени Сасанидов уже не представляет собой единства по языку и происхождению, но видится единством верующих в Мазду – в противоположность неверным, пускай даже большинство несториан были по происхождению такими же чистыми персами. Точно так же и иудеи, а позже мандаиты{276}276
  Гностическая секта, существующая и теперь. Насчитывает ок. 6000 чел., которые живут к югу от Багдада в Ираке и на прилегающих территориях Ирана. Об их учении см.: Болотов В. В. Лекции по истории древней церкви. М., 1994. Т. II. С. 230–235 (репринт, 1-е изд. – СПб., 1907).


[Закрыть] и манихейцы, а еще позже – христианские церкви несториан и монофизитов воспринимали себя как нации, как правовые общины и юридические лица в новом смысле.

Таким образом появляется группа раннеарабского права, столь же решительно подразделяющаяся по религиям, как группа античного права – по городам-государствам. В государстве Сасанидов развиваются несколько правовых школ зороастрийского права; иудеи, составляющие значительную часть местного населения от Армении до Сабы, создают себе право в Талмуде, завершенном немногими годами прежде Corpus iuris{277}277
  Полностью «Corpus iuris civilis» – «Свод гражданского права», созданный при Юстиниане в 528–534 гг. Состоит из «Кодекса Юстиниана», «Дигест», «Институций Юстиниана» и «Новелл».


[Закрыть]. Каждая из этих церквей обладает собственным судопроизводством, независимым от государственных границ, как это имеет место еще и на современном Востоке, и лишь в случае тяжбы между приверженцами разных религий дело решает судья, принадлежащий к господствующей в стране религии. Никто в Римской империи и не оспаривал у иудеев права на собственную юрисдикцию, однако и несториане с монофизитами уже вскоре после своего отделения начали оформление собственного права с самостоятельным судопроизводством. И таким «негативным» способом, а именно через постепенное отделение всех иноверных, римское императорское право сделалось правом христиан, объявлявших о своей принадлежности к вере императора. Именно поэтому так важен сохранившийся на многих языках римско-сирийский судебник. Возникший, вероятно, до Константина в канцелярии антиохийского патриарха, он представляет собой[43]43
  Lenel. I. S. 380.


[Закрыть], несомненно, свод раннеарабского обычного права в неуклюжей позднеантичной редакции, распространенностью же своей, как показывают его переводы, судебник обязан своей оппозиции ортодоксальной императорской церкви. Нет сомнения в том, что он является основанием монофизитского права и вплоть до возникновения исламского права господствует на территории, далеко превосходящей сферу применимости Corpus iuris.

Возникает вопрос о том, какой практической значимостью могла на деле обладать в этом мире разных прав латинская письменная составляющая. Пока что историки права по своей филологической зашоренности рассматривали только ее и по этой причине были не в состоянии заметить даже того, что такая проблема здесь действительно есть. Тексты для них – это просто право, право, пришедшее к нам из Рима, и задачу свою они видели исключительно в том, чтобы исследовать историю этих текстов, а не их фактическое значение в жизни восточных народов. Дело, однако, в том, что высокоцивилизованное право дряхлой культуры раннего времени навязывалось здесь культуре юной. Оно попадало сюда в качестве научной литературы, причем попадало именно вследствие политических свершений, которые могли иметь совершенно иной характер, проживи дольше Александр и Цезарь или победи Антоний при Акции. Раннеарабскую историю нам следует рассматривать из Ктесифона, а не из Рима. Не сделалось ли здесь давно завершенное право дальнего Запада не более чем литературой? Какое участие принимало оно в реальном правовом мышлении, правотворчестве и правовой практике данного ландшафта? И как много римского, да и вообще античного, в нем сохранилось?[44]44
  Mitteis (Reichsrecht und Volksrecht. S. 13) уже в 1891 г. указал на восточную струю в законодательстве Константина. Collinet (Études historiques sur le droit de Justinien I. 1912) очень и очень многое сводит, правда на основе немецких исследований, к эллинистическому праву. Однако как много из этого «эллинистического» было на самом деле греческим, а не было лишь написано по-гречески? Исследования интерполяций Дигест Юстиниана приводят к действительно сокрушительным результатам для их «античного» духа.


[Закрыть]

История этого написанного по-латински права принадлежит начиная с 160 г. арабскому Востоку; весьма многозначительно уже то, что она протекает в точном соответствии с историей иудейской, христианской и персидской литературы[45]45
  Ср. т. 2, гл. 3, I.


[Закрыть]. Классические юристы (160–220) Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордостью называл себя финикийцем из Тира. Так что они происходили из того же населения, что и таннаим{278}278
  Мн. ч. от танна – «учитель» (евр.) – одна из групп еврейских ученых-правоведов, работавших в Палестине в I–II вв. над Мишной.


[Закрыть], вскоре после 200 г. завершившие Мишну, и большинство христианских апологетов (Тертуллиан, 160–223). В это же самое время христианские ученые создают канон и текст Нового Завета, иудейские – Ветхого Завета (что сопровождалось полным уничтожением прочих рукописей), персидские же – Авесты. Это высокая схоластика арабского раннего времени. Дигесты и комментарии этих юристов находятся к закостеневшему античному законодательному материалу в абсолютно том же отношении, что Мишна – к Моисеевой Торе, а много позже Хадис – к Корану, т. е. представляют собой «Галаху»[46]46
  Fromer. Der Talmud. 1920. S. 190.


[Закрыть], новое обычное право, которое воспринималось как интерпретация дошедшей из прошлого высокоавторитетной массы законов. Используемый казуистический метод повсюду один и тот же. У вавилонских иудеев имеется разработанное гражданское право, преподававшееся в высших школах Суры и Пумбедиты. Повсюду оформляется сословие ученых-правоведов: prudentes христиан, раввины иудеев, позже – улемы (по-персидски моллы) исламской нации; они дают свои заключения, responsa, по-арабски фетва{279}279
  См.: Ислам. Энциклопедический словарь. С. 252 (статья «Фатва»).


[Закрыть]. Если улем признан на государственном уровне, он зовется муфтий (по-византийски: ex auctoritate principis [с одобрения принцепса (лат.)]): формы повсюду одни и те же.

Ок. 200 г. на смену апологетам приходят собственно отцы церкви, на смену таннаим – амореи{280}280
  Амора – толкователь (евр.).


[Закрыть], великим казуистам юридического права (ius) – истолкователи и собиратели права конституций (lex). Конституции императоров, с 200 г. единственный источник нового «римского» права, опять-таки представляют собой новую «Галаху» к той, что была сведена в единое целое в сочинениях юристов; тем самым они в точности соответствуют Гемаре, развившейся сразу же из истолкования Мишны. Оба направления нашли свое одновременное завершение в Corpus iuris и в Талмуде.