Текст книги "Закат Западного мира. Очерки морфологии мировой истории. Том 2"

Противоположность ius и lex в арабско-латинском словоупотреблении явно отражается на Юстиниановом творении. Институции и Дигесты – это ius; они всецело обладают значением канонических текстов. Конституции и новеллы – это leges, новое право в форме разъяснений. Таково же соотношение канонических писаний Нового Завета и святоотеческой традиции.

Сегодня в ориенталистском характере тысяч конституций никто уже не сомневается. Это настоящее обычное право арабского мира, которое под напором живого развития должно было прийти на смену ученым текстам[47]47
  Mitteis (Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians. 1908) в предисловии отмечает, «что при сохранении античных правовых форм само право сделалось во всем иным».


[Закрыть]. Бесчисленные постановления христианского правителя в Византии, персидского – в Ктесифоне, иудейского реш-галута{281}281
  «Глава изгнания» (евр.), в литературе называемый еще по-греч. «экзилархом» (означает то же самое), – ненаследственный правитель иудеев, депортированных Навуходоносором в Вавилон в период с 597 по 581 г. до Р. X. Должность существовала более тысячелетия.


[Закрыть] – в Вавилонии, наконец, исламского халифа – все они означают одно и то же.

Какое значение имела, однако, другая часть этой якобы античности, древнее право юристов? Истолкованием текстов здесь не отделаешься. Необходимо уяснить, в каком отношении находится текст к правовому мышлению и судопроизводству. Может оказаться и так, что одна и та же книга приобретет в бодрствовании двух разных групп народов значение двух принципиально различных творений.

Очень скоро выработалась привычка вообще больше не применять древние законы города Рима к фактическому материалу единичных случаев, но цитировать юристов как Библию[48]48
  Mayr v. IV. S. 45 f.


[Закрыть]. Что это означает? Для наших романистов это есть признак глубокого упадка всей правовой системы. Однако с точки зрения арабского мира все как раз наоборот: это есть доказательство того, что этим людям наконец-таки удалось внутренним образом усвоить чуждую, навязанную им литературу в той единственной форме, которая могла иметь значение для их собственного мироощущения. В этом вся противоположность античного и арабского мироощущений.

Античное право создавалось гражданами на основе практического опыта; арабское происходит от бога, возвещающего его через дух призванных и просветленных. Римское различение между ius и fas{282}282
  Ius – «право», то, что ему соответствует по человеческим законам; fas – то, что «подобает» по божественным установлениям.


[Закрыть] (содержание которого к тому же всегда восходит к человеческому размышлению) тем самым обессмысливается. Всякое право, будь оно светским или духовным, возникло deo auctore [по велению бога (лат.)], как гласят первые слова Дигест Юстиниана. Уважение к античному праву основывается на успешном результате, к арабскому – на авторитете того имени, которое оно на себе несет[49]49
  Отсюда вымышленные имена создателей бесчисленных книг всех арабских литератур: Дионисий Ареопагит, Пифагор, Гермес, Гиппократ, Енох, Барух, Даниил, Соломон, апостольские имена в заглавиях многих Евангелий и апокалипсисов.


[Закрыть]. Существует, однако, колоссальная разница в ощущениях человека в зависимости от того, воспринимает ли он закон в качестве волеизъявления своего собрата или же как составную часть божественного порядка. В одном случае он усматривает здесь справедливость или уступает силе, в другом же он доказывает свою преданность («ислам»{283}283
  См.: Ислам. Энциклопедический словарь. С. 103–104.


[Закрыть]). Человек Востока не требует, чтобы применяемый к нему закон имел практическую цель, как не желает видеть логических оснований приговора. Поэтому отношения кади с народом вообще несравнимы с теми, что были у претора. Последний основывает свои решения на проницательности (Einsicht), опробованной на высоких постах, первый же – на духе, который каким-то образом в нем о себе заявляет и из него вещает. Однако отсюда следует и совершенно различное отношение судьи к письменному праву: претора – к своему эдикту, кади – к текстам юристов. Для претора это квинтэссенция приобретенного им опыта, для кади они некоего рода оракул, который следует таинственным образом вопрошать. Ибо практическое намерение, изначальный повод, послуживший причиной возникновения данного места текста, кади и не рассматривает. Он вопрошает слова и даже буквы, причем не в их значении в повседневной жизни, но в соответствии с магическим отношением, в котором они могут находиться к данному случаю. Нам известно об этом отношении духа к книге по гностике, по раннехристианской, иудейской, персидской апокалиптике и мистике, по неопифагорейской философии, Каббале, и нет никакого сомнения в том, что в низовой судебной практике арамеев латинские кодексы использовались точно так же. Убеждение в том, что дух Бога вселяется в тайный смысл букв, находит символическое отражение в том факте, что все религии арабского мира разрабатывают собственное письмо, которым должны записываться священные книги, – письмо, с поразительной настойчивостью утверждающее себя в качестве отличительного знака «нации», даже если та меняет свой язык.

Однако и в праве истина также определяется большинством текстов, т. е. на основе consensus’а, духовно призванных, иджмы[50]50
  Horten M. Die religiöse Gedankenwelt des Volkes im heutigen Islam. S. XVI. Cp. т. 2, гл. 3, I.


[Закрыть]. Исламская наука последовательно разрабатывала соответствующую теорию. Мы пытаемся найти истину каждый для себя, на основании собственного рассуждения. Арабский же ученый всякий раз опробывает и устанавливает, каково всеобщее убеждение тех, кто сюда относится и кто не может ошибиться по той простой причине, что дух Бога и дух общины – это один и тот же дух. Если достигнут consensus, истина уже установлена. Иджма – таков смысл всех раннехристианских, иудейских и персидских соборов. Однако это также и смысл знаменитого закона о цитировании Валентиниана III от 426 г., который при полном непонимании его духовных оснований наткнулся на всеобщее презрение со стороны историков права. Закон этот ограничивает число великих юристов, текст которых может цитироваться, пятью. Тем самым был создан канон в смысле Ветхого и Нового Завета, которые также содержали в себе сумму текстов, из которых возможны канонические цитаты. При различии мнений вопрос решается большинством, при равенстве голосов решающий – у Папиниана[51]51
  Mayr v. IV. S. 45 f.


[Закрыть]. Из того же воззрения происходит и метод интерполяции, в широком масштабе примененный Трибонианом при создании Дигест Юстиниана. По идее, канонический текст был вневременным и потому не мог быть улучшен. Однако фактические потребности духа меняются. Поэтому возникает техника тайных поправок, сохраняющая фикцию наружной неизменности; к ней широко прибегали все религиозные писания арабского мира, в том числе и библейские.

Вслед за Марком Антонием самой зловещей в арабской истории личностью явился Юстиниан. Как и его «современник»{284}284
  О шпенглеровском понятии «современность», или «одновременность», см.: т. 1, гл. 3, раздел 2.


[Закрыть] Карл V, он испортил все, к чему был призван. Как через всю политическую романтику Запада прошествовало фаустовское виде́ние восстановления Священной Римской империи, затемняя смысл фактов еще Наполеону и августейшим дурням 1848 года, так и Юстиниан был одержим донкихотством отвоевания обратно всей империи. Вместо того чтобы смотреть на свой мир, на Восток, он постоянно обращал взгляд на далекий Рим. Еще до своего восшествия на престол он вступил в переговоры с папой римским, который не признавался тогда великими патриархами христианского мира даже еще в качестве primus inter pares [первого среди равных (лат.)]. По требованию папы был введен халкидонский диофизитский Символ веры – и тем самым все монофизитские ландшафты сразу же оказались утраченными навсегда. Следствием Акция было то, что формирование христианства в первые два решающих столетия переместилось на Запад, в сферу античности, духовная верхушка которой держалась от него поодаль. Затем, в монофизитах и несторианах, изначальный дух древнего христианства снова выправился. Юстиниан оттолкнул его обратно и тем самым вызвал на свет ислам – в качестве новой религии, а не пуританского течения внутри восточного христианства. А кроме того, в тот самый момент, когда для кодификации созрели концепции обычного восточного права, он создал латинский кодекс, которому было на роду написано остаться всего лишь литературой: на Востоке уже в силу языковых причин, на Западе же в силу причин политических.

Сам этот труд, точно так же как и соответствующие ему законодательства Драконта и Солона, возник при переходе к позднему времени, причем с целями явно политическими. Вестготы, бургунды и остготы уже составили ок. 500 г. на Западе для покоренных ими «римлян» латинские своды законов, а между тем фикция продолжения существования Imperium romanum спровоцировала совершенно бессмысленные походы сюда Велисария и Нарсеса. Этим-то сводам следовало теперь противопоставить из Византии подлинно римский сборник законов. На Востоке иудейская нация также только что завершила свой кодекс, Талмуд; поскольку число тех, кто подлежал в Византийской империи юрисдикции императора, было огромно, существовала необходимость создать свод законов для собственной нации императора, христианской.

Ибо создававшийся с непомерной поспешностью и технически несовершенный Corpus iuris представляет собой, несмотря ни на что, арабское, т. е. религиозное, творение; это доказывается и христианской тенденцией многих интерполяций[52]52
  Wenger. S. 180.


[Закрыть], и тем, что относящиеся к церковному праву конституции, которые находились еще в «Кодексе Феодосия» в конце, здесь поставлены в начало, и – с величайшей отчетливостью – предисловиями к многим его новеллам. Несмотря на это, книга эта явилась вовсе не началом, но концом. Давно ставшая ненужной латынь полностью теперь исчезает из жизни права (уже новеллы по большей части написаны по-гречески), а с ней – и труд, бестолково написанный на ней. Однако история права продолжает двигаться своим путем, указанным сирийско-римским судебником, и приводит в VIII в. к появлению работ в духе нашего земского права XVIII в., таких как «Эклоги» императора Льва[53]53
  Krumbacher. Byzant. Literaturgesch. S. 606.


[Закрыть] и «Корпус» великого персидского юриста, архиепископа Йезубохта[54]54
  Sachau. Syr. Rechtsbücher. Bd. III.


[Закрыть]. К этому времени уже появился на свет и великий исламский юрист Абу Ханифа.

История западного права начинается совершенно независимо от уже полностью позабытого творения Юстиниана. О том, что Пандекты, основная его часть, полностью утратили какое-либо значение, свидетельствует тот факт, что они сохранились в одной-единственной рукописи, случайно (и не в добрый час) найденной ок. 1050 г.

Начиная с 500 г. предкультура создала несколько типов германского племенного права: вест– и остготское, бургундское, франкское, лангобардское. Они соответствуют тем системам права арабской предкультуры, из которых до нас дошла лишь иудейская[55]55
  Bertholet A. Kulturgeschichte Israels. 1919. S. 200 ff.


[Закрыть]: Второзаконие (ок. 621 до Р. X., ныне приблизительно 5-я книга Моисея, гл. 12–26) и жреческий кодекс (ок. 450, ныне приблизительно 2–4-я книги Моисея). И те и другие заняты фундаментальными ценностями примитивного существования, семьей и имуществом, и все пользуются – безыскусно, хотя и расторопно – древним цивилизованным правом: иудеи и, вне сомнения, также персы и другие – поздневавилонским[56]56
  Некоторое представление об этом дает знаменитый закон Хаммурапи, притом, однако, что мы не можем знать, каков был статус этой одной-единственной работы в праве, сложившемся в вавилонском мире.


[Закрыть], германцы же – остатками городской римской литературы.

Политическая жизнь готического раннего времени с его крестьянской, феодальной и простейшей городской системой права уже очень скоро приводит к обособленному развитию трех великих правовых областей, которые и сегодня существуют, совершенно друг с другом не соприкасаясь. Единой сравнительной истории западного права, которая проследила бы смысл этого развития до самой его глубины, пока что не создано.

Вследствие политических перипетий наиболее важным среди всех прочих оказалось норманнское право, заимствованное из франкского. После завоевания Англии в 1066 г. оно подавило туземное саксонское право, и с тех пор в Англии «право государей – право также и всего народа». Оно сохраняло нерушимым чисто германский дух начиная со своей неслыханно жесткой феодальной редакции и вплоть до тех правовых систем, что действуют сегодня в Канаде, Индии, Австралии, Южной Африке и Соединенных Штатах. Право это не только влиятельное, но и самое поучительное во всей Западной Европе. В отличие от правовых систем прочих стран его дальнейшее развитие не находилось в руках теоретиков – профессоров права. Изучение римского права в Оксфорде удерживалось на отдалении от практики. В 1236 г. в Мёртоне{285}285
  Имеется в виду Мертонский статут (Statute of Merton), изданный английским королем Генрихом III в 1235 г. (или 1236-м) в Мертонском монастыре близ Лондона. Состоит из 11 статей на латинском языке, большинство из которых регулирует отношения между сеньорами и наследниками их вассалов и процедуру некоторых видов судебных разбирательств, дополняя и развивая соответствующие положения Великой хартии вольностей.


[Закрыть] высшая знать прямо его отвергает. Само судейское сословие продолжает формирование прежнего судебного материала при помощи творческого создания прецедентов, и на основании их практических решений (reports) возникают судебники, такие как Судебник Брактона (1259). С тех самых пор и вплоть до сегодняшнего дня здесь продолжают бок о бок существовать сохраняющее свою живость посредством практических судебных решений статутное право и обычное право, постоянно проглядывающее в судебной практике, – так что никакой необходимости в разовых законодательных актах органов народного представительства не возникает.

На Юге господствовали уже упомянутые германско-романские кодексы: в Южной Франции – вестготский, как droit écrit [писаное право (фр.)] в противоположность франкскому droit coutumier [обычное право (фр.)], в Италии вплоть до Позднего Возрождения еще продолжал существовать наиболее значительный среди них всех почти чисто германский лангобардский кодекс. В Павии возникла высшая школа германского права, откуда ок. 1070 г. вышло наиболее значительное достижение того времени, далеко превосходящее все прочие, – «Expositio», а сразу за ним – сборник законов «Lombarda»[57]57
  Sohm. S. 156.


[Закрыть]. Правовое развитие всего Юга было прервано и подменено «Code civil» [ «Гражданским кодексом» (фр.)] Наполеона. Во всех романских странах и далеко за их пределами этот кодекс сделался базисом для дальнейшего творчества и тем самым оказался наиболее значимым после английского права.

Начавшееся в Германии очень бурно с готических племенных прав («Саксонское зерцало», 1230; «Швабское зерцало», 1274) движение закончилось ничем. Возникла неразбериха мелких городских и территориальных прав – пока правом не занялись мечтатели и фантазеры вроде императора Максимилиана{286}286
  Максимилиан (1459–1519), король Германии (1486–1519) и император Священной Римской империи (1493–1519), выдвинул династию Габсбургов в число основных европейских действующих сил. Первым браком он был женат (1477) на Марии Бургундской (1457–1482) и отстаивал свои бургундские владения, сначала защищая их (весьма успешно) от посягательств короля Франции Людовика XI (военные действия прекратились в 1493 г.), а после смерти жены – подавляя сопротивление самих провинций. Вернул себе Австрию после смерти Матвея Корвина (1490) и на 400 лет обеспечил за Габсбургами права на Венгрию и Богемию. Пытался без успеха покорить Швейцарию. К участию в Итальянских войнах был отчасти побужден заключением второго брака – с Бьянкой Сфорца. Здесь его постигли крупные неудачи, и в 1504 г. он заключил с Францией мир, а в 1508 г. вступил даже вместе с Францией в Камбрейскую лигу против Венеции, однако впоследствии (1511) вновь выступил против Франции в союзе с Англией, Испанией и папой (значительна его роль в разгроме французской армии в «Битве шпор» при Гинегатте в 1513 г., названной так потому, что французы сразу же поворотили лошадей), но в конце концов вынужден был уступить ей Милан. Однако некоторые неудачи на военном поприще он наверстал матримониальными маневрами, сперва женив (1496) своего сына Филиппа Красивого на Жанне Безумной (наследнице Кастилии и Арагона), начав таким образом 200-летнее правление Габсбургов в Испании, а потом своих внуков – на наследниках короля Владислава II Ягеллона. Такое расширение владений и попытка сделать всю империю наследуемой вызвали беспокойство немецких князей, в результате чего была проведена реформа имперского управления: учрежден верховный суд (Reichskammergericht), имперские палата (Hofkammer) и канцелярия (Hofkanzlei), а вся империя разделена на 10 округов. Была заведена постоянная армия, основаны университеты. Покровитель искусств и учености, Максимилиан оставил своему наследнику Карлу V почти половину Европы.


[Закрыть], чья политическая романтика была чужда жизни и расцвела лишь благодаря скудости фактов. В 1495 г. состоявшийся в Вормсе рейхстаг учредил положение о верховных судах по итальянскому образцу. Имперское римское право явилось в Священную Римскую империю как обычное немецкое. Старонемецкие судебные процедуры были заменены на итальянские, судьи должны были учиться по другую сторону Альп, и они обретали опыт не из окружавшей их жизни, но из жонглирующей понятиями филологии. Лишь в этой стране с тех пор продолжают существовать идеологи римского права, защищающие Corpus iuris от действительности как святыню.

Но что же это был за предмет, который попал под этим именем в духовное владение небольшого числа людей готики? Ок. 1100 г. один немец, Ирнерий, подвизавшийся в высшей школе Болоньи, сделал упомянутую единственную рукопись Пандект объектом настоящей правовой схоластики. Он перенес лангобардский метод на новый текст, «вера в истинность которого как ratio scripta [письменно изложенный разум (лат.)] была так же крепка, как вера в Библию и Аристотеля»[58]58
  Lenel. I. S. 395.


[Закрыть]. Вера верой, однако готическое понимание, связанное с готической жизненной позицией, было бесконечно далеко от того, чтобы хоть сколько-нибудь проникнуть в дух текстов, заключавших в себе принципы цивилизованной жизни мировой столицы. Эта школа глоссаторов, как и вся схоластика, находилась под обаянием реализма понятий (согласно которому подлинно действительным, субстанцией мира являются не вещи, но общие понятия), и ей представлялось несомненным, что истинное право устанавливается не в привычке и обычае, как это делает «жалкая и грязная» «Lombarda», но посредством перетасовывания абстрактных понятий[59]59
  Принадлежащее Хугуцио (1200) обыгрывание лангобардского faex и римского lex.


[Закрыть]. Проявляя к книге чисто диалектический интерес[60]60
  Goetz W. Arch. f. Kulturgesch. 10, 28 ff.


[Закрыть], они и в мыслях не имели применить свою ученость к жизни. Лишь после 1300 г. их направленные против ломбардского права возрожденческих городов глоссы и «Суммы» медленно двинулись в наступление. Юристы поздней готики, и прежде всего Бартоло{287}287
  Бартоло да Сассоферрато, или Бартол де Саксоферрато (1314–1357), авторитетнейший итальянский правовед, работал в Перудже. Позднейших комментаторов, занимавшихся римским правом, называли после него бартолистами.


[Закрыть], объединили каноническое и германское право в единое целое, предназначенное для практического использования. Они внесли сюда и актуальные идеи, причем такие, которые соответствовали начинавшемуся позднему времени, аналогичные, к примеру, законодательству Драконта и постановлениям императоров от Диоклетиана до Феодосия. Творение Бартоло вступило в силу в Испании и Германии в качестве «римского права»; лишь во Франции юриспруденция барокко обратилась начиная с Куяция и Донелла{288}288
  Французские правоведы – Жак Куяций, или Кюжа (1522–1590), работал в Бурже; Юг Донелл, или Доно (1527–1591).


[Закрыть] к еще более раннему тексту – уже не схоластическому, но византийскому.

Однако в той же самой Болонье помимо чисто абстрактного достижения Ирнерия имело место и нечто в высшей степени знаменательное. В 1140 г. монах Грациан составил здесь свой знаменитый декрет. Тем самым он создал западную науку церковного права, поскольку привел[61]61
  В соответствии с последним исследованием Зома (Sohm): Das altkatolische Kirchenrecht und das Dekret Gratians, 1918.


[Закрыть] в систему древнекатолическое (магическое) церковное право начиная с раннеарабского[62]62
  Ср. т. 2, гл. 3, I.


[Закрыть] прототаинства крещения. Теперь новокатолическое – фаустовское – христианство нащупало форму выражения собственного существования правовыми средствами. Это случилось на основе готического алтарного прототаинства (и его опоры – священнического рукоположения). В 1234 г. в «Liber extra» [ «Дополнительной книге» (лат.)] получила свое завершение основная часть «Corpus iuris canonici» [ «Свода канонического права» (лат.)]. То, чего не смогла осуществить императорская власть – создать общеевропейский «Corpus iuris germanici» [ «Свод германского права» (лат.)] на основе тех богатых предпосылок, что имелись в племенных правах, – удалось папству. Полное гражданское право вместе с уголовным правом и регламентацией процесса возникли по германской методе из церковно-светского правового материала готики. Это и есть «римское» право, дух которого со времени Бартоло пронизывает также и исследования творений Юстиниана. Но тем самым также в праве заявляет о себе и великий фаустовский раскол, вызвавший колоссальное борение между императорской властью и папством. Как в арабском мире противоречие между ius и fas немыслимо, так в западном оно неизбежно. Оба являются выражением одной воли к власти над бесконечным: светская правовая воля происходит из обычая и простирает свою длань на будущие поколения, духовная происходит из мистической уверенности и дает вневременной вечный закон[63]63
  Ср. т. 2, гл. 4, I.


[Закрыть]. Эта борьба равных по достоинству противников так и не была завершена; она все еще продолжается у нас на глазах в брачном праве, в противостоянии церковного и гражданского бракосочетания.

С началом барокко жизнь, принявшая городские и товарно-денежные формы, выдвинула требование такого права, какое устанавливали античные города-государства со времени Солона. Все понимают теперь цель действующего права, однако никто не в состоянии ничего поделать с роковым наследием готики, с тем, что ученое сословие рассматривает создание «прирожденного права» в качестве своей привилегии.

Городской рационализм обращается, как это было уже в философии софистов и стоиков, к естественному праву, начиная с его основания Ольдендорпом и Боденом и вплоть до его ниспровержения Гегелем. В Англии величайший ее юрист Кук защищает германское право, которому продолжают следовать на практике, от последней совершенной Тюдорами попытки ввести право пандектное. Однако на континенте ученые системы развивались в римских формах вплоть до немецкого земского права и проектов ancien régime{289}289
  Старый режим (фр.), как правило, применительно к дореволюционной Франции.


[Закрыть], на которые опирался Наполеон. Так что принадлежащий Блэкстону комментарий к «Laws of England» [ «Законам Англии» (англ.)] (1765) представляет собой единственный чисто германский кодекс на пороге западной цивилизации.

Тем самым я у цели и могу оглянуться вокруг. Взору открываются три истории права, соединенные меж собой лишь элементами языковой и синтаксической формы, которую одна позаимствовала либо должна была позаимствовать у другой, без того, однако, чтобы получить через это употребление хотя бы минимальное представление о чуждом существовании, которое лежало в основе этой формы. Две из этих историй завершены. В третьей мы теперь пребываем сами, причем в решающем ее моменте, где только и начинается созидательная работа большого стиля, выпадавшая ранее на долю одних лишь римлян и ислама.

Ну и чем же было римское право для нас до сих пор? Что было им погублено? Чем может оно явиться для нас в будущем?

Лейтмотив нашего права – борьба между книгой и жизнью. На Западе книга – это не оракул и не магический текст с тайным волшебным смыслом, но фрагмент сохраненной истории. Это есть спрессованное прошлое, желающее сделаться будущим, причем через нас, читателей, в которых снова оживает его содержание. В отличие от человека античного фаустовский человек считает, что он призван не завершать свою жизнь как что-то замкнутое в самом себе, но продолжать ту жизнь, что началась задолго до него и оканчивается много после. В размышлениях готического человека о самом себе не было места вопросу, следует ли ему привязать к истории собственное существование; вопрос заключался лишь в том, где именно это сделать. Он нуждался в прошлом, чтобы придать смысл и глубину настоящему. Если духовному его взору являлся Древний Израиль, то мирскому представлялся Древний Рим, руины которого он видел повсюду, и он поклонялся им не за их величие, но за древность и отдаленность. Узнай эти люди Египет, в сторону Рима они бы даже не посмотрели. Язык нашей культуры сделался бы тогда иным.

Поскольку то была книжная и читательская культура, во всех областях, где еще существовали античные рукописи, имела место «рецепция», и развитие приняло форму медленного и неохотного освобождения. Однако рецепция Аристотеля, Евклида, Corpus iuris означала для этой культуры (на магическом Востоке все было иначе) слишком раннее обнаружение сосуда собственных идей, причем уже наполненного. Но тем самым человек с историческими задатками становится рабом понятий. Не то чтобы чуждое жизнеощущение проникло в его мышление (сюда оно не проникает), однако оно мешает его собственному жизнеощущению выработать непринужденный язык.

Вот и правовое мышление вынуждено сопрягаться с чем-то уже наличным. Правовые понятия должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западный юрист становится филологом, а практический опыт подменяется гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий, основанных всецело на самих себе.

Тем самым нами был совершенно упущен из виду один факт, а именно: что частное право должно ежеминутно отражать дух общественного и экономического бытия. Отчетливого сознания этого не наблюдается ни в «Code civil», ни в прусском земском праве, ни у Грота с Моммзеном. Ни система подготовки юридического сословия, ни литература не содержат никакого, хотя бы самого слабого намека насчет этого подлинного «источника» действующего права.

Вследствие этого мы имеем частное право, построенное на призрачном основании позднеантичной экономики. Глубокая ожесточенность, с которой с самого начала цивилизованной западной экономической жизни друг другу противопоставляются слова «капитализм» и «социализм», по большей части происходит оттого, что гелертерское правовое мышление, а вслед за ним и мышление всех образованных людей, связывает такие фундаментальные понятия, как «лицо», «вещь» и «собственность», с состояниями и распорядком античной жизни. Между фактами и их постижением встает книга. Образованный человек (т. е. получивший образование по книгам) оценивает все, по сути, в античном духе. Тот, кто занят исключительно делом и не обучен выдавать суждения, чувствует себя непонятым. Он замечает противоречие между жизнью эпохи и ее правовым постижением и ищет того, кто создал это противоречие – как он полагает, из корысти.

Еще вопрос: кем и для кого было создано западное право? Римский претор был землевладелец и офицер, имел опыт в администрировании и финансах и именно на такой основе приобретал выучку, делавшую его способным к судебной и одновременно законотворческой деятельности. Praetor peregrinus развивал право чужеземцев в качестве права, регулирующего экономическое обращение позднеантичной мировой столицы, причем делал это без плана и предвзятости, но лишь на основании действительно возникающих случаев.

Однако фаустовская воля к длительности требует книги, которая будет иметь силу «отныне и навсегда»[64]64
  Что в Англии неизменно сохраняет силу, так это непременная форма развития права через практику.


[Закрыть], системы, в которой заранее предусмотрен любой возможный случай. Понятно, что такую книгу, ученую работу, создавало ученое сословие правотворцев и правоприказчиков: доктора факультетов, старинные немецкие юридические семейства, французское noblesse de robe{290}290
  Букв. «дворянство мантии» (фр.), т. е. дворяне, получившие свое достоинство вследствие занятия определенных должностей в системе правосудия.


[Закрыть]. Английские judges{291}291
  Судьи (англ.). Английский переводчик пишет в примечании к этому месту, что, если говорить лишь о судах высшей инстанции, судей в Англии и Уэльсе значительно менее пятидесяти, шотландское же право независимо от английского и имеет собственное судопроизводство.


[Закрыть], которых немногим более сотни, притом что они набираются из высшего адвокатского сословия (barristers), по положению стоят выше даже министров.

Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба. Рукопись Пандект Ирнерия сделалась за века «миром», в котором живет юрист. Даже в Англии, где нет факультетов права{292}292
  Английский переводчик добавляет: «в европейском смысле».


[Закрыть], гильдия юристов прибрала к рукам воспитание собственной смены и тем самым обособила развитие правовых понятий от общего развития.

Таким образом, то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика правовых понятий. Это единственная наука, которая еще и сегодня выводит смысл жизни из «вечных» фундаментальных понятий. «Современное немецкое правоведение в очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схоластики. Теоретико-правовое продумывание базовых ценностей нашей реальной жизни еще не началось. Мы эти ценности совершенно еще не знаем»[65]65
  Sohm. Inst. S. 170.


[Закрыть].

Вот задача, предстоящая будущему немецкому мышлению. Речь идет о том, чтобы на основании практики современной жизни разработать ее глубинные принципы и поднять их на уровень фундаментальных понятий права. За спиной у нас – великие искусства, впереди – непочатое правоведение.

Ибо труды, выполненные в XIX в., как их авторы бы ни полагали, что занимаются творчеством, были всего-навсего подготовкой к нему. Они освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниановых понятий. Никто из ученых уже больше не обращает внимания на идеологов римского права, однако гелертерство старого стиля никуда не делось. Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимо правоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественный и экономический опыт.

Чтобы понять, в чем тут дело, достаточно бросить взгляд на немецкое частное и уголовное право. Это – системы с бахромой висящих на них дополнительных законов. Влить их содержание в основной закон было немыслимо. Здесь имеет место понятийное, а значит, и синтаксическое противостояние того, что может и что не может быть втиснуто в античную схему.

Почему кражу электрической энергии после чудовищной полемики о том, идет ли здесь речь о физической вещи, пришлось в 1900 г. сделать уголовно наказуемой по чрезвычайному закону? Почему содержание патентного закона не удается включить в вещное право? Почему авторское право оказалось не в состоянии понятийно отделить духовное творение от его поддающихся передаче форм, таких как рукопись и печатная продукция? Почему вразрез с вещным правом в одной и той же живописной картине приходится различать художественную и материальную собственность – посредством разделения приобретения оригинала и приобретения права на воспроизведение? Почему похищение предпринимательской идеи или организационного проекта ненаказуемо, а похищение клочка бумаги, на котором сделан набросок, наказывается в уголовном порядке? Потому что над нами все еще довлеет античное понятие телесной вещи[66]66
  Гражданский кодекс, § 90.


[Закрыть]. Живем мы иначе. Наш инстинктивный опыт исходит из функциональных понятий рабочей силы, духа изобретательства и предпринимательства, умственной, телесной, художественной, организаторской энергии, соответствующих им способностей и дарований. Наша физика, с ее продвинувшейся далеко вперед теорией, верной копией с нашего теперешнего образа жизни, вообще уже не знает старинного понятия тела, что доказывается как раз учением об электричестве. Почему наше право в понятийном отношении бессильно перед лицом великих фактов сегодняшней экономики? Потому что и оно знает личность лишь как тело.

Западное правовое мышление, переняв античные выражения, усвоило лишь поверхностное их значение. Контекст раскрывает лишь логическое словоупотребление, но не жизнь, лежащую в его основе. Умолкшую метафизику древних правовых понятий не пробудить мышлением чуждых ей людей, сколько бы они их ни применяли. Ведь самое главное, глубинное подразумевается здесь само собой, ни в какой из систем права в мире о нем не говорится. Всякое право предполагает самое существенное, специально это не оговаривая; право обращено к людям, а люди и помимо уложений внутренне понимают то, что никогда не проговаривается, – понимают именно в силу этого и прекрасно этим пользуются. Всякое право есть по преимуществу (и в гораздо большей степени, чем мы можем это себе вообразить) обычное право: пускай себе закон дает формулировки – толкует их жизнь.

Но когда ученые желают навязать собственному праву трактуемый ими чужой юридический язык с присущей тому понятийной схемой, понятия остаются пусты, а жизнь – немой. Право делается не оружием, но обузой, и действительность продолжает двигаться дальше не вместе с историей права, но помимо нее.

Потому-то и оказывается, что правовой материал, которого требуют факты нашей цивилизации, лишь поверхностно соприкасается с античной схемой кодексов, отчасти же вообще никак с ней не соотносится, вследствие чего он все еще лишен формы и потому практически не существует для правового мышления, а значит, и для мышления образованных людей.

Являются ли вообще лица и вещи в смысле нашего нынешнего законодательства юридическими понятиями? Нет! Они лишь прочерчивают элементарную границу между человеком и всем прочим, они осуществляют, так сказать, естественно-научное различение. Однако с античным понятием persona была связана целая метафизика античного бытия: различие между человеком и божеством, сущность полиса, героя, раба, космоса из материи и формы, жизненный идеал атараксии – все это само собой разумеющиеся, полностью для нас исчезнувшие предпосылки. Слово «собственность» отягощено в нашем мышлении статичным античным определением и потому во всех случаях использования фальсифицирует динамический характер нашего жизненного стиля. Мы оставляем такие определения на откуп чуждым миру и абстрактным этикам, юристам, философам, допускаем играть ими политических доктринеров, занятых бессмысленной сварой, а между тем на метафизике одного этого понятия покоится вообще все понимание экономической истории наших дней.

И потому да будет здесь заявлено со всей остротой: античное право было правом тел, наше же право – это право функций. Римляне создали юридическую статику, нашей задачей является юридическая динамика. Для нас лица – это не тела, но энергетические и волевые единицы, а вещи – не тела, но цели, средства и порождения этих единиц. Античное отношение между телами – положение; отношение же между силами есть действие. Для римлянина раб был вещью, производящей новые вещи. Понятие духовной собственности никогда не приходило в голову даже такому писателю, как Цицерон, уже не говоря о собственности на практическую идею или гениальные способности. Однако для нас организатор, изобретатель и предприниматель являются творческой силой, которая воздействует на другие, исполняющие силы, задавая им направление, намечая цель и средства собственного действия. И те и другие принадлежат экономической жизни не как владельцы вещей, но как носители энергии.