Текст книги "Обычай в праве (сборник)"

Обычай в праве (сборник)

© Р.-М. З. Зумбулидзе, 2004

© А. И. Поротиков, 2004

© Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004

* * *

Уважаемый читатель!

Вашему вниманию предлагается издание, состоящее из двух работ, написанных молодыми воронежскими учеными и посвященных одной теме – обычаю в гражданском праве. Совместная публикация двух исследований одинаковой тематики, необычная для настоящей книжной серии, объясняется желанием представить возможно более полную картину состояния современной теории обычного права. Обе монографии, построенные на разных исходных позициях, содержат подчас противоположные точки зрения на один и тот же предмет. Их соединение, на наш взгляд, дает интересный и познавательный результат.

До сих пор проблема правовой природы обычая в отечественной литературе, в особенности советской, рассматривалась преимущественно в теоретическом либо историческом аспектах. Тому были свои причины. Количество упоминаний обычая в советском праве было невелико, и большинство исследователей отмечали постепенное и неуклонное их сокращение. Споры по этому поводу были скорее отголоском той полемики вокруг проблемы обычая, которая оживленно велась в дореволюционной литературе.

Однако реформа гражданского права последних лет перевела исследования из области теоретических рассуждений в практическую плоскость. В настоящее время законодатель стал как никогда активно использовать термины «обычай делового оборота», «местные обычаи», обращаться к категории обычного и т. п. Впервые появилось легальное определение обычая делового оборота, данное в ст. 5 ГК РФ.

Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового ГК РФ, не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается едва ли не последним, а его применение на практике – явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе служат, скорее, данью традиции.

Необходимость повышения статуса обычая как средства регулирования имущественных отношений вызвала потребность в теоретических разработках, помогающих осмыслить правовую природу рассматриваемого института, обосновывающих условия и возможность его применения на практике, формирующих современную концепцию обычая не как юридического памятника, а как действующего, актуального источника российского гражданского права.

Нам кажется, что работы, помещенные в книге, так или иначе справляются с поставленными задачами и заслуживают интерес читателя. Надеемся, что оба исследования привлекут самый широкий круг специалистов и всех, кто интересуется современными проблемами гражданского права.

Р.-М. 3. Зумбулидзе. Обычное право как источник гражданского права

Введение

В последние годы в нашей стране произошли существенные изменения в сфере гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Новое гражданское право России, которое основывается на частноправовых традициях и принципах, приобретает значение основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночной экономике. Присущие гражданскому праву принципы диспозитивности, юридического равенства, законодательного ограничения государственного вмешательства в частные дела, судебной защиты субъективных гражданских прав повышают его ценность в обществе. Изменения коснулись и области, которая непосредственно связана с осуществлением правового регулирования общественных отношений, – сферы источников гражданского права. Существенным нововведением является признание государством в качестве одного из источников гражданского права наряду с нормативным актом обычая делового оборота (ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации)[1]1
  Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 21 октября 1994 г. (в ред. Федеральных законов от 20 февраля 1996 г., 12 августа 1996 г., 8 июля 1999 г., 16 апреля 2001 г., 15 мая 2001 г., 21 марта 2002 г., 14 ноября 2002 г., 26 ноября 2002 г., 10 января 2003 г. и 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 9. Ст. 773; 1996. № 34. Ст. 4026; 1999. № 28. Ст. 3471; 2001. № 17. Ст. 1644; 2001. № 21. Ст. 2063; 2002. № 12. Ст. 1093; № 48. Ст. 4737; Ст. 4746; 2003. № 2. Ст. 167; № 52 (ч. 1). Ст. 5034.


[Закрыть] и других правовых обычаев. Тем самым государство допустило возможность формирования гражданско-правовых норм в децентрализованном порядке, за рамками законотворческого процесса.

Необходимо отметить, что обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры, отражают ее особенности. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм.

Несмотря на длительное его существование, обычное право стало объектом серьезного научного исследования только с начала XIX века, которое осуществлялось, в основном, этнологами и историками. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право в основном изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами. Вместе с тем значительный вклад в развитие теории обычного права внесли выдающиеся немецкие юристы, представители исторической школы в юриспруденции Г. Гуго, К. Ф. Савиньи, Г. Ф. Пухта. В формировании научного подхода к изучению обычного права принимали участие и отечественные ученые. Среди них следует выделить работы дореволюционных ученых-юристов Д. И. Мейера, Ю. С. Гамбарова, Г. Ф. Шершеневича, К. М. Коркунова, а также юристов-этнологов М. М. Ковалевского и Ф. И. Леонтовича. В науке советского периода можно отметить работы С. И. Вильнянского, И. Б. Новицкого, О. С. Иоффе, С. Л. Зивса, И. С. Зыкина и специалистов в области правовой этнографии А. И. Першица, Ю. И. Семенова. В последнее время появились работы, посвященные анализу теоретических и исторических аспектов обычного права как источника права, в частности диссертационные исследования О. В. Маловой, С. Ю. Краснова, ученого из Казахстана К. А. Алимжана, а также труды, связанные с интенсивно развивающимся в науке направлением – юридической антропологией. Особо следует отметить исследование обычая в гражданском праве Российской Федерации, предпринятое А. И. Поротиковым.

Вместе с тем обычное право как юридическое явление в настоящее время рассматривается в качестве исторически ценного, но малоактуального источника в современных условиях. Этому способствует та незначительная роль, которая ему отводится в правовых системах современных государств. Однако в условиях развития договорных отношений, особенно в сфере предпринимательской деятельности, законодательство не всегда способно урегулировать все элементы имущественных отношений. Здесь на помощь приходит формирующееся стихийно, но с учетом интересов отдельных групп лиц, обычное право. Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обычное право применяются крайне редко, но достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. Слабая теоретическая разработанность, необходимость осмысления обычного права как юридического феномена и установления его роли в регулировании гражданско-правовых отношений, а также потребности практики обусловливают актуальность и значимость настоящего исследования.

Работа представляет собой комплексное исследование проблем формирования, развития и функционирования обычного права как источника гражданского права. В ней выявлены исторические тенденции развития обычного права, начиная с древних правовых систем по настоящее время; проанализированы научные идеи и гипотезы происхождения обычных норм, без которых невозможно охарактеризовать понятие и сущность обычного права; выделены существенные признаки обычного права как источника гражданского права; разработана классификация способов выражения обычного права как источника гражданского права; предложены новые идеи о соотношении правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с императивными и диспозитивными нормами гражданского законодательства. На основе сделанных выводов внесены предложения об изменении действующего законодательства.

Надеемся, что теоретические положения, содержащиеся в нашем исследовании, найдут применение при дальнейшей научной разработке проблем функционирования обычного права как источника гражданского права, а предложения по совершенствованию гражданского законодательства – в правотворческой деятельности.

Глава 1. Происхождение и эволюция обычного права как источника гражданского права

Возникновение обычного права с исторической точки зрения было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками, в связи с чем в науке выработаны различные концепции происхождения обычных норм. Настоящее исследование не ставит задачу всестороннего анализа проблем генезиса и эволюции обычного права как нормативного регулятора отношений между людьми и их сообществами, поскольку они являются предметом изучения таких наук, как социология, история, этнология, нормативная этнография, юридическая антропология, теория права и др. Вместе с тем характеристика понятия и сущности обычного права как источника гражданского права без рассмотрения его происхождения, на наш взгляд, невозможна.

В этнологической науке и в теории права последнего времени развиваются две концепции, отправной точкой которых является определение представления о наличии или отсутствии детерминирующей роли государства в процессе зарождения права. Первая теория касается появления обычного права в период распада родового строя и формирования частнособственнических тенденций. Наиболее обстоятельно она разработана в трудах А. И. Першица и В. П. Алексеева, которые связали возникновение обычного права с расщеплением так называемой мононорматики первобытного общества и становлением государства[2]2
  См.: Перший А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 213.


[Закрыть]. Под мононормой (от греч. monos – один и лат. norma – правило) авторы понимают «недифференцированное, синкретное правило поведения, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности с ее религиозным осознанием, ни к области этикета, так как соединяет в себе особенности всякой поведенческой нормы»[3]3
  Там же. С. 215.


[Закрыть]. Мононормы имеют и институциональные (как нормы права), и неинституциональные (как нормы морали) основы. По мнению В. П. Алексеева и А. И. Першица, к первобытным обществам применение понятия обычного права неправомерно. «Иногда под обычным правом называют и сами обычаи эпохи классообразования или… социальные нормы в первобытном обществе… Вообще это неточно, так как права в строгом смысле этого слова не могло быть там, где еще не было государства»[4]4
  Алексеев В. П., Перший А. И. История первобытного общества. М., 1990. С. 287–288.


[Закрыть]. Концепция получила разработку в отечественной и зарубежной этнологии, археологии, а главное – в теоретическом правоведении[5]5
  См., например: Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 1999. С. 49–71.


[Закрыть].

Идея мононормы обнаруживается и в трудах отечественных правоведов дореволюционного времени. В частности, Н. М. Коркунов писал: «Первоначально право, нравственность, религия, приличие – все это смешивается воедино»[6]6
  Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 30.


[Закрыть]. Сходной позиции придерживался и другой видный дореволюционный ученый-юрист Г. Ф. Шершеневич, который, раскрывая сущность и содержание социальных норм, указывал, что «…если на самых ранних ступенях культуры общественная жизнь испытывает, как и теперь, действие норм, то существенное различие обнаруживается в том, что в неразвитом состоянии общества замечается однородность социальных норм, тогда как в дальнейшем ходе истории социальные нормы подвергаются закону дифференциации… вначале нормы представляют единую, крепкую и устойчивую сеть, которая покрывает всех индивидов, принадлежащих к группе»[7]7
  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. I. M., 1910. С. 160–161.


[Закрыть].

Согласно другой теории, также активно разрабатываемой в зарубежной и современной отечественной науке, наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право. Оно рассматривается как самостоятельный исторический тип права наряду с выделяемыми последнее время сословным, формальным и социальным правом[8]8
  См.: Лейст О. Э. Сущность и исторические типы права// Вестник МГУ. Серия II. Право. 1992. № 1. С. 50.


[Закрыть]. В качестве синонима термина «обычное право» используется понятие «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. В специальной этнологической литературе также используются термины «примитивное право» или «традиционное право»[9]9
  См., например: Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 106–138.


[Закрыть]. В рамках указанного подхода к объяснению происхождения обычного права существует несколько самостоятельных концепций, в частности, теория Ю. И. Семенова, рассматривающая обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом[10]10
  См.: Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция// Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43–45; Он же. Формы общественной воли в доклассовом обществе: табуитет, мораль и обычное право // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 25.


[Закрыть]. Ученый утверждает, что «исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой группы»[11]11
  Семенов Ю. И. Место обычного права среди форм общественной воли в доклассовом обществе // Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах (Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. Москва. 18–22 августа 1997 г.). М., 1997. С. 89.


[Закрыть]. Подобное мнение разделяют некоторые западные юристы-антропологи[12]12
  См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов: Пер. с фр. М., 2000. С. 55–60.


[Закрыть].

Большинством этнологов и правоведов не принимается позиция об обычном праве как форме общественного бытия исключительно древних обществ. Авторы работ по данной тематике делают выводы о трансформации обычаев, сложившихся в первобытно–общинном строе, в условиях формирования классового общества. В качестве исходного постулата для обоснования подобного подхода к пониманию проблемы происхождения права служит положение о том, что правовой регулятор существует там, где существует общество (ubi societas, ibi jus), то есть процесс зарождения права не связывается с формированием государства и его структур. В западной литературе в области нормативной этнографии подчеркивается даже, что феномен права существовал на самых ранних стадиях развития общества. Так, французские ученые Р. Пэнто и М. Гравитц утверждают, что «любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка»[13]13
  Цит. по: Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2001. С. 329.


[Закрыть].

В действительности не очень просто разобраться в том, какая из обозначенных выше концепций наиболее адекватно отражает происхождение и процесс формирования правового регулятора в человеческом обществе, поскольку каждая из них опирается на данные археологических, исторических и этнографических исследований. В настоящее время достаточно сложно определить тот этап в развитии человеческого общества, к которому можно было бы отнести возникновение первичных элементов социальной регуляции. Очевидно, что они не были изобретены людьми, достигшими известного нам культурного уровня, а появились из постепенно усложнявшихся форм жизни и развивались вместе с ними.

Успехи современной этнографической науки в изучении и реконструкции жизни некоторых народов, находящихся на уровне каменного века, позволяют выявить и оценить связь социально-регулятивной системы с экономикой и идеологией первобытного общества, в котором человек является частью природы и присваивает готовые естественные продукты. Перед исследователями первобытного общества возникает такое многозначительное явление, как синкретизм (слитность, нерасчлененность) жизненного уклада, который просматривается во всех аспектах данного общества. По мнению Г. В. Мальцева, идея синкретизма применительно к древности малоинформативна и означает сочетание явлений, которые «в своем досинкретическом состоянии не определились, поэтому на вопрос, что с чем сливается, мы можем ответить лишь из современных понятий и представлений»[14]14
  Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001. С. 30.


[Закрыть]. Ключ к пониманию синкретизма видимо лежит в особенностях мышления первобытного человека и уклада его повседневной жизни. Естественной средой, в которой формировалось и развивалось человеческое сознание, складывались представления об окружающем мире являлся коллектив. А природный коллективизм представлял собой универсальный принцип жизни и мировоззрения, основу отношения человека к миру.

Основными формами приспособления человека к окружающему миру, имевшему коллективный характер, были использование естественных орудий труда, их совершенствование методом проб, ошибок и подражания удачным образцам, охота, обустройство жилищ, что требовало передачи навыков из поколения в поколение. Вполне логично предположить, что у сообщества людей, взаимодействующих в повторяющихся актах производства, появились внутренние связи, которые требовали определенной регуляции. Саморегуляция на ранних стадиях социогенеза являлась необходимой предпосылкой выживания человека в условиях жесткого отбора и соблюдения баланса между коллективным и индивидуальным интересами. По мнению Т. В. Кашаниной, саморегуляция является отличительным признаком человечества, а социальные регуляторы первобытного общества выполняли две функции. «Первая функция социальных норм состояла в том, что они позволяли первобытным людям освободить свою психическую энергию от страха перед окружающим миром и направить ее на производительную деятельность… Вторая функция социального регулирования заключается в установлении в обществе стабильных отношений, поскольку именно такие отношения исключают влияние случайных, чисто субъективных мотивов и обстоятельств, могущих исходить от каждого из сородичей и соплеменников»[15]15
  Кашанина Т. В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. М., 1999. С. 182–184.


[Закрыть].

Следствием коллективного образа жизни первобытного человека явился и особый художественно-образный тип мышления, который давал возможность неосознанно превращать идеи в фантазию или миф, не создавал у человека чувства хозяина мира, а был своеобразной гарантией неотчуждения человека, включенного в коллектив, от своей среды. Такой характер отношения человека к среде привел к созданию базиса для единения субъекта и объекта, нерасчлененности индивидуума и общества, так же как индивидуума и природы. Слияние представления древнего человека о предмете с нормой поведения по отношению к нему служит проявлением специфического синкретизма. Исследования первобытного искусства и мифологии предоставили возможность убедительно обосновать вывод о нераздельности представления о предмете и образа как выражения художественной связи субъекта с познаваемым объектом[16]16
  См., например: Каган М. С. Морфология искусства. П., 1973. С. 180–83.


[Закрыть]. При этом необходимо иметь в виду, что мыслительные конструкции первобытного человека, характеризующиеся синкретизмом, в большинстве случаев имели нормативную функцию и служили в качестве некой социальной нормы, регулировавшей отдельные виды человеческой деятельности.

По мнению известного африканиста Б. Дэвидсона, «в традиционном образе мышления… восприятие мира носило целостный характер. Оно касалось не только того, что было, но и того, что должно было быть и почему должно быть таким, а не иным. Оно содержало объяснение мира и имело силу закона»[17]17
  Цит. по: Синицына И. Е. Обычай и обычное право в современной Африке. (История изучения. Кодексы обычного права). М., 1978. С. 7–8.


[Закрыть]. Целостная картина мира для первобытного человека носила не только объясняющий, но и нормативный характер. Поэтому нельзя отрывать социальные нормы, которые представляют собой «повторяющиеся и устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции»[18]18
  Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. Ростов-на-Дону, 2002. С. 224.


[Закрыть], от сознания первобытного человека. Первобытное общество характеризовалось традиционализмом, под которым немецкий социолог М. Вебер понимал установку на повседневно привычное и веру в него как в непререкаемую норму поведения. А традиционалистским авторитетом ученый называл «господство, основанное на том, что действительно мнимо или предположительно существовало всегда»[19]19
  Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994. С. 68.


[Закрыть]. Преемственность между поколениями людей, передача опыта старших могли осуществляться только через усвоение традиций.

Древний человек не ставил себе цель создавать посредством норм новые формы жизни. Функциональная роль нормативных установлений состояла в обеспечении надежных условий сохранения и развития рода. Соответственно, необходимыми считались только те формы поведения, которые были оправданы многократным повторением и испытаны «на прочность». В нормативном регулировании первобытного общества прошлое господствовало над настоящим, формируя его «по своему образцу». Особая природа первобытной нормы состоит в том, что в ней проявляется сущностная связь между прошлым и настоящим, а не между сущим и должным (такая связь характерна для социальных норм настоящего времени). Эту особенность некоторые юристы называют «нормативной силой фактического», которая подразумевает ситуацию, когда «факт требует многократного воспроизводства, сам для себя является нормой, сущее утверждается в нем как должное и, таким образом, сохраняет форму в настоящем»[20]20
  Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 8.


[Закрыть]. Эта проблема будет раскрыта в следующей главе применительно к определению отличительных признаков обычного права как источника гражданского права.

В связи с вышеизложенным хотелось бы вернуться к воззрениям ученых на происхождение правового регулятора в человеческом обществе. На наш взгляд, большинство теорий сводится к поиску наиболее адекватного названия социальным нормам первобытного общества и определению исторических корней генезиса права. Некоторые авторы, применяя современные критерии, называют первобытную нормативную систему моралью, из которой эволюционным путем выделились право, этикет и другие виды социальных норм. В этом плане показательной является концепция, разработанная в 1974 г. Д. Ж. Валеевым[21]21
  Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса// Правоведение. 1974. № 6. С. 89–100.


[Закрыть], который связывает формирование обычного права с преобразованием в обычаи норм морали, реализация которых обеспечивается органами управления первобытного общества, а также с обычными нормами, возникающими из решений этих властных учреждений. Данная теория, разумеется, имеет право на существование, однако она не объясняет, как нормы морали переросли в нормы права (обычаи), почему одни трансформировались из норм нравственности в обычные нормы, а другие так и остались нравственными нормами, наконец, каким образом возникли сами моральные нормы. Простого перечисления норм, которыми руководствовались первобытные люди, достаточно чтобы убедиться, что в них присутствовали элементы различных типов регуляции, от обеспеченных строгим принуждением жестких типов, до гибких, диспозитивных. Если все это считать моралью, то для нее необходимо «изобрести» более широкое определение.

Представители некоторых социологических направлений считают древнюю нормативную систему целостно религиозной, а мораль и право системами, эмансипировавшимися от религии. По мнению основателя теории «солидаризма» Э. Дюркгейма, религия является наиболее первобытным из всех социальных явлений, «именно из нее путем последовательных трансформаций возникли все другие проявления коллективной деятельности: право, мораль, искусство, наука, политические формы и т. д.»[22]22
  Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М., 1995. С. 206.


[Закрыть]. Эта идея нашла отражение и в трудах современных ученых-правоведов[23]23
  См., например: Папаян Р. А. Христианские корни современного права. М., 2002. С. 34–155.


[Закрыть].

Интересна с точки зрения объяснения сущности социальных норм первобытности концепция А. И. Першица и В. П. Алексеева, согласно которой, как уже отмечалось, синкретные, недифференцированные правила называются мононормами, а в эпоху разложения первобытного общества они дифференцируются на мораль и право. Конструкция мононорм представляется научно обоснованной, и она была поддержана отечественными учеными[24]24
  См., например: Синицына И. Е. Человек и семья в Африке (По материалам обычного права). М., 1989. С. 15–17; Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 1999. С. 56–58.


[Закрыть]. Вместе с тем она порождает ряд вопросов. Для кого социальные нормы первобытности были едиными и неделимыми? Нуждались ли первобытные люди в «расщеплении» этих норм? Скорее всего дифференциация социальных норм является задачей ученых, исследующих различные аспекты существования первобытного общества. По мнению Т. В. Кашаниной, мононормы являются всего лишь научным вымыслом, фантазией ученых, а не реальностью. Она предлагает иную, «субъектную» трактовку мононорм: «Мононормы – это различные по своему характеру правила поведения первобытного общества (ритуалы, обряды, обычаи, религиозные нормы и другие), единые для всех его членов»[25]25
  Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. С. 215.


[Закрыть]. Подчеркивается при этом, что нормы едины потому, что общество еще не дифференцировано. Но ведь эти правила в неразвитом сознании человека приобретают единую понятийную установку «должного – недолжного».

Спор, по нашему мнению, возник из-за неодинаковости вкладываемых в одно и то же понятие оттенков смысла. Конструкция мононормы при всей ее условности вполне может быть принята в качестве теоретической абстракции как специфического научного приема, поскольку дает емкое определение изучаемого явления. Однако возникает еще один вопрос. Почему мононорма трактуется как преходящее явление первобытности, тогда как это вполне реальный феномен современной культуры? И в наше время можно исследовать единую норму, разложив ее на моральную, правовую и религиозную составляющие. В частности, такие императивы как «не убий», «не кради», «не лги» соединяют в себе религиозную заповедь, моральную максиму и правовое требование. В развитом обществе социальные нормы становятся более единообразными на основании единства так называемых прав человека.

Анализ различных точек зрения о сущности социальных норм древнего общества приводит нас к выводу о том, что изречение ubi societas, ibi jus к данному обществу неприменимо. В истории человечества была «доправовая» и «доморальная» эпоха. Между тем возникает вопрос о том, как правильно определить синкретные социальные нормы первобытности с точки зрения формы их выражения. На наш взгляд, наиболее адекватным понятием, которое могло бы обозначить форму выражения норм первобытного общества, является обычай. Отметим, что под обычаем здесь мы понимаем не правовой обычай, а продукт архаического способа мышления, освященный временем и опытом предыдущих поколений. Практически во всех изучаемых сообществах людей нормативные требования неизменно приобретали форму традиционного поведенческого стереотипа, передаваемого от старших поколений младшим. Такой формой и являлся обычай, который можно определить как правило поведения, которое сложилось на протяжении жизни нескольких поколений людей и стало всеобщим в результате многократного повторения[26]26
  Там же. С. 198.


[Закрыть]. Посредством повторения осуществлялась связь между прошлым и настоящим, практическими действиями и нормой поведения. По содержанию социальные нормы первобытного общества были весьма детализированы (мифы, обряды, ритуалы), но по форме они были унифицированы и выражались посредством многократного повторения (обычая), имеющего естественно-обязательный характер. В данном смысле вполне можно принять конструкцию мононорм и назвать обычаи первобытного общества мононормами-обычаями, как это сделал С. С. Алексеев в одной из своих работ[27]27
  Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 141.


[Закрыть].

Обычаи в первобытном обществе имели определенную структуру и по своим регулятивным особенностям подразделялись на запреты (табу на инцестные браки), дозволения (разрешение охоты, собирания пищи), а также позитивные обязывания, преследовавшие цель организации необходимого поведения в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, изготовления орудий труда и т. п.[28]28
  Черных Е. П., Венгеров А. Б. Структура нормативной системы в древних обществах (методологический аспект) // От доклассовых обществ к раннеклассовым. М., 1987. С. 26–27.


[Закрыть] Способы регулирования сочетали в себе как элементы права, так и признаки морали, разумеется, в современном понимании данных категорий. К примеру, по адатам (обычаям) кабардинцев брак между близкими родственниками, с одной стороны, «безусловно запрещался», а с другой стороны «считался позором»[29]29
  Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Одесса, 1882. Вып. I. С. 242–244.


[Закрыть].

Обычай не являлся в отдельности правовым, моральным, религиозным или политическим. Он был универсальным, не противостоял коллективному сознанию и выполнял все нормативные функции, необходимые для общества того периода. В общественной жизни должны были произойти фундаментальные изменения, прежде чем человек научился бы видеть в определенной норме внешние требования к своему поступку, и у него появились бы критическое отношение к единой системе норм, заинтересованность проблемами обоснования норм, выявления их отличия от образа действий, продиктованных хозяйственной целесообразностью. Для этого люди должны были разделиться по социальному признаку. Необходимость под угрозой принуждения навязать господствующую систему норм людям, несогласным с ней, могла возникнуть только в результате распада первобытного уклада, подготовленного объективными экономическими предпосылками.

Специалисты полагают, что распаду способствовали переход от присваивающей к производящей экономике, возникновение и развитие орошаемого земледелия, скотоводства и горнометаллургического производства[30]30
  См.: Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право. Статья первая // Государство и право. 2000. № 1. С. 99–100.


[Закрыть]. В результате в обществе появился регулярный прибавочный продукт. Общество стало дифференцироваться, происходило отделение «верхушки», не участвовавшей в материальном производстве, от рядовых производителей избыточного продукта, поскольку усложнение производственной деятельности и специализации труда повлекло за собой появление управленческих функций. Соплеменники стали отличаться друг от друга по социальному положению (главы семей, вожди) и по роду деятельности (земледельцы, скотоводы, ремесленники). Присвоение прибавочного продукта способствовало появлению новых форм собственности и породило необходимость становления новой регулятивной системы. А наличие сходных потребностей у людей, выполнявших определенные профессиональные или социальные функции в обществе, вызвало стремление установить определенные нормы для защиты их интересов.

Формирование правовых норм раннеклассовых обществ хорошо просматривается на материалах раннеземледельческих культур Передней и Малой Азии VII–VI тысячелетия до н. э. Поскольку вести земледелие было невозможно без астрономических знаний, создавались агрокалендари (системы исчисления времени, основанные на периодичности явлений природы, связанной с движением небесных светил), которые по дням расписывали всю жизнь каждого члена земледельческой общины. Появились способы регулирования поведения человека путем указания на то, что необходимо (должно), запрещено (нельзя), разрешено делать (можно), или когда можно поступать по своему собственному усмотрению.

По мнению ученых первичное право стало упорядочивать время, что явилось большим достижением человеческого разума, ведь время, как и пространство, является основным условием существования человечества[31]31
  См., например: Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 60.


[Закрыть]. Примеры жесткой регламентации и соблюдения сроков проведения сельскохозяйственных работ можно встретить в более позднее время. В частности, согласно нормам обычного гражданского права осетин, исследованным М. М. Ковалевским, «… никто не смел начать покоса, пока не настанет июль месяц и все жители деревни и околодка не соберутся на праздник… атенек», на котором старики решали, начинать покос или нет. Для пахоты также существовали свои сроки. «Обработка земли плугом – ежегодно в течение 15 дней весной (газабхули), летом два срока – 40 дней (анеули) и 13 дней (угели), наконец, осенью – 17 дней (шемодгома)»[32]32
  Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. М., 1886. Т. 1. С. 111.


[Закрыть].

Однако более важными предпосылками возникновения права, по нашему мнению, были возникшие в позднепервобытной общине зачатки социального неравенства. Обособление отдельного человека, обретение им качества самостоятельного индивида с социально обусловленной необходимостью обеспечения свободы способствовали появлению новых нормативных начал. Дифференциация общества стимулировала возникновение групповых, этнических, классовых или индивидуальных антагонизмов. В сообществе людей, строящих свою жизнь в условиях свободы, появилась конфликтная среда, которая, по мнению немецкого философа И. Канта, наряду с ее негативными характеристиками, стала главной движущей силой саморазвития общества[33]33
  См.: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998. С. 41–43.


[Закрыть].