Текст книги "Обычай в праве (сборник)"

Обычное право, зародившись в недрах первобытного общества на стадии его разложения, начало постепенно обретать черты главного средства социального регулирования имущественных отношений. Структурно неустойчивые, хрупкие и слабые ранние государства первоначально старались опираться на традиционные формы власти (лидеров общин), за которыми стояли обычное право и привычный консервативный уклад жизни. Ранние государства не обладали развитой легислатурой, которая в современном понимании представляет собой аппарат, способный создавать правовые нормы. Власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права. Привязанность к своим обычаям как общая черта древних народов была предпосылкой высокого престижа обычного права. К примеру, в варварской «Салической правде» (Lex Salica), провозглашенной от имени «славного народа франков», говорится, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Короли же Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь всего лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным»[70]70
  Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права / Под ред. К. И. Батыра и Е. В. Поликарповой. М., 2000. Т. 1. С. 239.


[Закрыть].

Осмотрительное и деликатное отношение к старому обычному праву являлось особенностью периода становления государственности, весьма растянутого во времени. Высшая суверенность царской или королевской власти в области правотворчества еще не была достигнута. По словам известного французского ученого-компаративиста Р. Давида раннее право «существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право», он выполнял «чисто административные функции, мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал»[71]71
  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1999. С. 33.


[Закрыть].

Выработка новых правовых форм совпала со знаменательными культурно-историческими процессами, к которым относятся появление письменности и распространение мировых религий на Западе и Востоке. Существует мнение о том, что нужды правового оборота в определенной степени подтолкнули наиболее развитые культуры к изобретению систем письменности. Например, в Месопотамии пиктографические таблички служили мнемотехническим средством при заключении сделок и осуществлении взаимных расчетов. Изобретение письменности в этом регионе (середина IV – начало III тысячелетия до н. э.) приписывают шумерским храмовым чиновникам, управлявшим общественными работами и занимавшимся регистрацией торговых сделок и хозяйственных операций. Востоковеды полагают, что нужды частноправового оборота и недоверчивость заимодавцев к заемщикам привели к открытию письма в этом регионе. Сохранившиеся клинописные таблички того времени имели хозяйственно-правовой характер[72]72
  См.: Проблемы общей теории права и государства. С. 129.


[Закрыть]. Письменность перевела регулятивную систему общества в более доступную информационную форму.

Письменные источники древности часто назывались законами. Но возникновение письменности не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права становится именно правовой обычай. Многие так называемые законы раннеклассового общества представляют собой не что иное, как сборники обычаев, выражающие идеалы устройства первых государств, обязательства царей, попытки ограничения роста богатства, ростовщичества, закрепления справедливых цен и т. п.

Изначально письменные источники права излагались в форме афоризмов или пословиц (например, древнеиндийские сборники законов Апастамба и Гаутама, написанные афористической прозой). Позднее их стали выражать в стихотворной форме для облегчения запоминания при заучивании. Достаточно вспомнить о священных индусских ритуальных законах Ману, написанных на санскрите и состоящих из правильных эпических стихов sloka. В законах Ману, помимо ритуальных норм, содержатся нормы, регулирующие наследственные и семейные отношения, взаимоотношения различных каст, отношение общества к старикам и т. п.[73]73
  Мэн Г. С. Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего мира. М., 1884. С. 7–9.


[Закрыть] Вообще древнее обычное право очень тесно было связано с поэзией. Древние правовые акты, юридические поговорки и пословицы были полны ритмических созвучий и поэтических оборотов. У восточных славян были целые юридические поэмы, в частности, «Суд Любуши», в котором в стихах излагался спор братьев о наследстве[74]74
  Филиппов А. А. Народное обычное право как исторический материал // Русская мысль: Ежемесячное литературно-политическое издание. Год седьмой. Книга IX. М., 1886. С. 62.


[Закрыть]. А у древних скандинавов существовали так называемые руны, под которыми подразумевались не только письмена, но и таинственные изречения, законы, передаваемые в стихотворной форме[75]75
  Там же. С. 63.


[Закрыть].

Вещатели права в древности часто были поэтами, творцами своих изречений, потому что они хотели сильнее запечатлеть в умах слушателей свои решения, формулы которых выпадали из их уст в приятном для уха созвучии, в легко схватываемом обороте речи. Памятники сохранили много правовых постановлений в удивительно изящной и живо приходящей на ум форме. Сравнительное изучение памятников языка и права разных народов дает весьма интересный материал для уяснения общих признаков, сопровождающих эти явления человеческой культуры. Скажем, феодальное обычное право нельзя изучать в отрыве от песен труверов и миннезингеров, без былин и других памятников древней словесности. Такие языковые приемы, как аллитерация, тавтология, рифма и прочие, сопровождают древние правовые изречения римлян, германцев, славян и отражают особый символизм древнего права и его связь с поэзией[76]76
  Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. Киев, 1915. Вып. II. С. 52–60.


[Закрыть].

В древних письменных правовых источниках прослеживается тесное соприкосновение между правовыми нормами и исполнением культовых обрядов, жертвоприношений, которые характеризуют правовые воззрения древних людей. Так, возникновение права на наследование после смерти предка у индусов было неразрывно связано с определенным обрядом жертвоприношения со стороны наследника[77]77
  Мэн Г. С. Древний закон и обычай. С. 59–60.


[Закрыть]. Обряды, сопровождавшие заключение договора купли-продажи у наших предков, указывали на то, что человек приобретал право собственности на вещь путем наложения руки на предмет, прикосновения к нему. А там, где вещь по каким-либо причинам не могла быть передана в момент заключения договора, передавался ее условный эквивалент, например, дерн при отчуждении земли[78]78
  Филиппов А. А. Народное обычное права как исторический материал. С. 61.


[Закрыть]. Интересно отметить, что когда собственник терял свою вещь и потом находил ее в руках другого лица, он, прежде чем возвратить (виндицировать) ее себе, налагал на нее свою руку с произнесением формулы се мое (аналогия с римским manus injectio).

Для понимания сущности древних правовых установлений можно обратиться к источникам римского права. Представления о нормальном поведении римляне передавали из поколения в поколение и со временем сформировали целую систему mos Romanum (римский обычай), которая существовала не только в повседневном обычном поведении римлян, но и в языковой (устной, а иногда письменной) форме. При этом сакральные порядки действовали благодаря сверхъестественным силам, а право было укоренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Преемственность нормативной традиции в докодификационную эпоху обеспечивали жрецы – понтифики, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum)[79]79
  Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2000. С. 83–85.


[Закрыть]. Понятие mores maiorum относится к нормам, не закрепленным в законах XII таблиц. Они представляли собой древние формы правового общения, и, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации законов XII таблиц, стали составляющей частью jus civile. Co временем mos и mores утратили значение права и перешли в разряд моральных категорий.

Примерно с I в. до н. э. особое юридическое значение приобрел термин consuetude, также переводимый на русский язык как обычай. Однако этот термин применялся для обозначения обычного права как элемента нормативной реальности. Consuetude становилось в один ряд с leges (законами, то есть предписаниями, установленными римским народом) и mores в роли источника обновления jus civile. В качестве примера можно сослаться на высказывание римского юриста Юлиана: «Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно связывает всех и то, что народ одобрил, не записав. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий…» (D. 1, 3, 32, I)[80]80
  Дигесты Юстиниана. С. 113.


[Закрыть].

Единственным специфическим признаком обычного права являлось отсутствие письменной формы его фиксации, в чем, по мнению римских юристов, не было необходимости. В эпоху классического римского права юристы прибегали к обычному праву в поисках действующих норм. При этом mores они трактовали как самостоятельный вид позитивных норм, наряду с consuetude. Законы и обычаи имели одинаковую юридическую силу и не противопоставлялись друг другу. Так, Гай в первой книге «Институций» указывал: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются своим собственным правом, частью общим правом всех людей…» (Gai. 1,1)[81]81
  Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 17.


[Закрыть]. В первой книге «Институций» Ульпиана формулировки leges и mores под влиянием древнегреческого права заменены на jus ex scripto aut ex поп scripto. «Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного, как у греков сказано: „из законов одни являются писаными, другие неписаными“» (D. 1, 1, 6, I)[82]82
  Дигесты Юстиниана. С. 85.


[Закрыть]. Такое разделение воспроизведено и в «Институциях» Юстиниана: «Состоит же наше право или из права писаного, или неписаного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны…» (I. 1, 2, 3). При этом в категорию неписаного права Юстиниан включил только mores. «Из неписаного явилось то право, которое создали обстоятельства. Именно, продолжительные обычаи (mores), одобренные соглашением руководствовавшихся ими (consensus itentium), приравниваются к законам» (I. 1, 2, 9)[83]83
  Памятники римского права: Институции Юстиниана / Под ред. Л. Л. Кофановаи В. А. Томсинова. М., 1998. С. 19–21.


[Закрыть]. Только в постклассическое время согласно конституции императора Константина (С. 8, 52, 2) обычное право могло быть приравнено к закону, если обычай не противоречил здравому смыслу (ratio) или закону[84]84
  Барон Ю. Система римского гражданского права: Пер. с нем. Л. И. Петражицкого. Вып. I. Кн. I. Общая часть. М., 1898. С. 18.


[Закрыть]. Обычное право уже могло лишь восполнять пробелы законодательства.

Интересный материал для исследования обычного права содержат древнерусские источники. В начальной летописи «Повести временных лет», составленной монахом Нестором Печерским, имеются следующие слова о быте славянских племен: «Имяху бо обычаи свои, и законы отец своих, и преданья, кождо свой нрав…»[85]85
  Цит. по: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 17.


[Закрыть] Предания, идущие от отцов, летописец называл то обычаями, то законом, вкладывая в эти термины одинаковый смысл. В договоре князя Олега с Византией 911 г. содержится клятва руссов: «Мы же кляхомся по закону и по покону языка нашего». Предположить, что в X в. у восточных славян существовала законодательная власть, творившая право по своему усмотрению, вряд ли возможно. Но слово закон действительно употребляется в древних памятниках наряду с термином обычай. Что же оно означает? Нестор Печерский передал в летописи все, что ему было известно о быте славян, без обособления внешней обстановки от нравов, обычаев и религиозных обрядов. В связи с этим В. И. Сергеевич задавался вопросом: «Можно ли при таком смешении нравов, права и религии думать, что в области права он различает уже обычай от закона и в том именно смысле, как можем различать их мы?»[86]86
  Там же. С. 18.


[Закрыть]. Ученый указывал, что слово закон, как и слово покон означали обычай.

Этимологически слова закон и покон происходят от корня кон, который означает правило в общем смысле и ведет свое происхождение от санскритского корня кип («начало», «предел», «острие» или «край»). Это слово в древнерусском языке по смыслу соответствует древнегреческому слову νομος (номос), то есть правилу, установленному посредством исконного обычая[87]87
  Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов: От договоров с Византией до уставных грамот Московского государства. М., 2001. С. 44.


[Закрыть]. Предлог за с винительным падежом выражает предел движения, а употребленный слитно, придает слову значение границы или предела (забор, запруда и т. п.). Предлог по имеет то же значение. Отсюда словами закон и покон устанавливается граница человеческой деятельности или свободы. Закон и покон означают порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях. При этом в эпоху русского язычества правила божеского и человеческого происхождения назывались по-разному. Обязательная сила человеческого правила опиралась на взаимную волю людей, а обязательная сила божеского правила опиралась на волю племенных богов и обожествленных предков. Право божеского происхождения считалось священнее человеческого права.

По мнению Д. Я. Самоквасова, слово «закон» в языческие времена означало «догму народной веры»[88]88
  См.: Самоквасов Д. Я. Курс истории русского права. М., 1908. С. 76.


[Закрыть]. Он выделял четыре источника правил общежития или обычаев русского права языческой эпохи: «1) взаимная воля людей, выражающаяся в договоре (ряде); 2) воля органов государственной власти – устав; 3) воля богов – закон или догмы национальной религии; 4) воля предков – покон (обычаи, правила жизни, наследуемые потомками от предков)»[89]89
  Там же. С. 78.


[Закрыть]. Все указанные формы выражения воли, за исключением устава, представляли собой обычаи.

С подобными явлениями можно столкнуться при изучении источников так называемого варварского права. Некоторые редакции «Салической правды» содержат ссылки на lex salica, подразумевая не писаное право, а народные обычаи, послужившие материалом для издателей салического закона. Аналогичный пример можно найти в истории становления средневекового норвежского права. В норвежских областных судебниках XIII в. термин log (закон) применялся для обозначения не столько законов, сколько народных обычаев, в противоположность термину rettr, обозначавшему право как в объективном, так и в субъективном смысле[90]90
  Закс В. А. Особенности формирования норвежского средневекового права // Право в средневековом мире. 2001. Вып. 2–3. С. 207.


[Закрыть].

Следует отметить, что слово lex в средневековых германских памятниках употреблялось не в том узком смысле, который оно имело в Риме, оно обозначало не только закон, но и обычай. Соответственно lex salica не является непременно законом, оно может быть живым народным обычаем. В этом предположении нет ничего невероятного. Как в памятниках древне франкского права ссылки на неписаный «салический закон» означают существование обычного права, так и в договорах с Византией ссылки на «русский закон» предполагают существование русского обычая.

Указания на существование «русского закона» в смысле неписаного обычного права имеются и в «Русской Правде» Ярослава Мудрого. «Этот закон русский, то есть обычное право языческой Руси, и лег в основание Русской Правды, был основным ее источником» – замечал гений российской исторической мысли В. О. Ключевский[91]91
  Ключевский В. О. Курс русской истории. М., 1918. Ч. I. С. 269.


[Закрыть]. Это при том, что «Русская Правда» составлялась уже после крещения Руси. Вероятно, нормы обычного права прошли проверку временем и не противоречили христианским догмам. Важно отметить, что первоначально значение древнегреческого термина νομος и латинского lex определялось не как закон, а как распоряжение, назначение кому-нибудь. Предполагается, что закон в Древней Руси был скорее близок к латинскому fas или древнегреческому (pvoiq (фюсис), которыми обозначалось сакральное, нежели к lex. Древние римляне утверждали: «Fas ad religionem, jura pertinent ad homines (божественное право касается богопочитания, человеческие права относятся к людям)»[92]92
  Латинский словарь юридических терминов и выражений / Сост. B. А. Минасова и И. Ю. Губина. Ростов-на-Дону, 2000. С. 89.


[Закрыть].

В источниках древнерусского права наряду с законом встречались и такие термины как правда и суд. Правда имела значение законоустановления, истины или справедливости, а также суда или судопроизводства. Причем судопроизводство понималось именно в смысле отыскания истины на суде. Сам же термин суд означал не только осуществление правосудия через дознание истинности, но и закон или устав. Древнейшее название Русской Правды в переводе на современный русский язык звучит так: «Суд Ярослава Владимировича: Правда Русская». Несомненна связь указанных понятий со словом право, которое в русском языке, судя по всему, имеет санскритское происхождение от корня rita, обозначающего общий порядок во вселенной[93]93
  Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов. С. 82–83, 104.


[Закрыть].

В наиболее древнем значении право представляется как истина (общее понятие истины). То есть суд и правда состояли в поиске истины и справедливости, в чем нет ничего удивительного. Если провести аналогию с латинской терминологией, то можно увидеть, что слово jus, переводимое на русский язык как «право», имеет общие корни со словом justitia, означающим справедливость. Еще Ульпиан утверждал: «Изучающему право надо прежде всего узнать, откуда произошло слово „право“. Право получило свое название от (слова) „справедливость“[94]94
  В другом переводе justitia означает правосудие, которое видимо и должно состоять в поиске справедливости.


[Закрыть], ибо согласно превосходному определению Цельса jus est ars boni et aequi (право есть искусство доброго и справедливого (в другом переводе – эквивалентного)» (D. 1, 1, 1)[95]95
  Дигесты Юстиниана. С. 84.


[Закрыть].

В силу давности применения русский закон представлял собой не что иное, как все обычное право русского народа, а не какой-то акт формального государственного законотворчества. По словам И. В. Эверса, «славянский закон – это обыкновение, нрав, вера (религия), и потом уже закон в собственном смысле»[96]96
  Эверс И. В. Древнейшее русское право в историческом его раскрытии. СПб., 1835. С. 15.


[Закрыть]. Именно в этом значении и применяли его древние летописцы.

Но когда же слово закон разошлось в смысловом значении со словом обычай? Видимо это произошло в тот момент, когда на Руси стало распространяться византийское право. Переводчики греческой литературы встречали слово νομος в смысле императорских постановлений. Передать его значение на русский язык словом обычай было неудобно, так как «греческое право вносило новые начала, к которым у нас не было привычки»[97]97
  Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 20.


[Закрыть]. Слово же закон такого неудобства не представляло, поэтому νομος стали переводить как закон. Например, в кормчих книгах извлечения из постановлений императора Юстиниана носят название «Юстиниана Царя закон» и т. п. Слово же покон в народе и в наше время употребляют в смысле обычай (ведется из покон века). Хотя в Древней Руси слово покон обозначало еще и княжеские распоряжения. В этом смысле в ст. 7 Русской Правды Троицкого списка говорится о «поконах вирных», то есть тарифах пошлин для чиновников княжеской администрации при исполнении ими своих обязанностей[98]98
  Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов. С. 74.


[Закрыть].

И здесь в целях проведения адекватного анализа становления правового регулятора в человеческом обществе нам бы хотелось заострить внимание на одной принципиальной особенности этого процесса. Для обеспечения и осуществления правил поведения в обществе были необходимы способы контроля за их выполнением. Если в первобытный период в роли контролера выступало общество в целом, группы, либо общественные лидеры, то на стадии разложения первобытного общества появилась необходимость в осуществлении данной функции специально назначенными лицами или целыми социальными институтами (например, армией). Для поддержания норм права, разрешения конфликтов и наказания нарушителей уже требовалась совершенно другая система, нежели система первобытного самоуправства, которая постепенно и уступила место институту посреднического суда.

В раннепервобытной общине эпизодически существовали судьи, в основном, это были старики. Но повсеместное и сколько-нибудь упорядоченное отправление правосудия сложилось в эпоху политогенеза. Судьями обычно становились вожди, немного реже – жрецы или люди, совмещавшие в одном лице функции предводителей и священнослужителей, хотя вопрос о совмещении их функций является в настоящее время предметом научных дискуссий[99]99
  Думанов Х. М., Першиц А. И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая. С. 88.


[Закрыть]. Позже стали появляться назначенные верховной властью особые судьи.

Некоторые правоведы небезосновательно связывают становление правового регулятора именно с возникновением судебных учреждений. По мнению казахского ученого К. А. Алимжана, поскольку во всяком обществе наряду с правом существуют иные нормативные регуляторы, необходим объективный критерий права, позволяющий отличить его от других регулятивных систем. Он предлагает в качестве основного критерия права рассмотрение нормы определенным учреждением судебного типа, решения которого обеспечиваются социальным принуждением. «В разное время в различных обществах судебный институт… мог проявляться своеобразно: от нейтрального третьего лица (социального арбитра) либо группы лиц, спорадически выполняющих судебные функции, или третейского суда типа ad hoc до более или менее постоянного суда посредников и, наконец, суда государственного. Исходя из этого критерия, в принципе, можно проследить исторически возникновение и формирование права в любом обществе»[100]100
  Алимжан К. А. Обычное право как форма права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Алматы, 1999. С. 8–9.


[Закрыть]. В качестве примера автор приводит формирование и функционирование суда биев.

Суд биев представлял научный интерес еще в дореволюционный период. В частности, И. И. Ибрагимов, исследовавший киргизский суд биев, отмечал, что бием в степи считался любой киргиз, пользовавшийся авторитетом у общинников и избранный тяжущимися сторонами для решения их дела. Хотя здесь необходимо оговорить, что слово бий имело различное значение, например, в независимых среднеазиатских ханствах оно означало особый чин, с которым не было связано никаких судебных обязанностей. «Киргиз, имеющий претензию, обращается к бию (судье), или, вернее сказать, к тому богатому лицу, в ауле которого проживает его ответчик, или… к тому богатому и почетному лицу, под влиянием которого находится его ответчик, или же… к своему родоначальнику»[101]101
  Ибрагимов И. И. Заметки о киргизском суде // Сборник народных юридических обычаев. Т. I. Отд. II. Юридические обычаи инородцев. М., 1873. С. 234.


[Закрыть]. При этом существовал определенный порядок обращения к указанным лицам. «Если истец не получит удовлетворения от первого из упомянутых лиц, то он обращается ко второму, и, наконец, к третьему лицу. Киргиз, который не рассчитывает на добросовестное решение первых двух лиц, обращается прямо к последнему, с ясаулом (исполнителем поручений), которого и отправляет к родоначальнику ответчика»[102]102
  Там же. С. 235.


[Закрыть]. Решения именитых биев подлежали обязательному исполнению. Недовольные решением бия могли апеллировать только к общему собранию аула или рода. Значение суда биев состояло в том, что он решал все без исключения гражданские и уголовные дела, руководствуясь обычаями и преданиями, переходящими из уст в уста от поколения к поколению. Так бии не только сохраняли существовавшие обычаи, но и создавали новые нормы в отсутствии старых при необходимости вынести какое-либо определенное решение по делу.

Аналогичное явление мы можем встретить при изучении обычного права кавказских горцев. В качестве общего названия народных обычаев у кавказских горцев служит термин адат, имеющий арабское происхождение и применяемый в мусульманских странах. У горцев существуют и свои местные названия обычая, к примеру, чеченцы называют свои правовые обычаи словом эдиль, осетины – аръдау. Обращает на себя внимание тот факт, что осетинское аръдау происходит от того же проарийского корня, что и латинское ordo, французское l'ordre или древнерусское ряд, и имеет значение порядка[103]103
  Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Вып. I. С. 2–4.


[Закрыть]. По старым русским памятникам «ряд» означал «обычай».

Вообще, термин «адат» употреблялся кавказскими горцами в разных смысловых значениях. В «Собрании кабардинских древних обрядов» князя Голицына 1844 г. под адатами подразумевались «древние обычаи, которыми управлялись все народные дела»[104]104
  Там же. С. 5.


[Закрыть]. Такое же значение придавалось адату в сборниках обычаев черкесов, кумыков, осетин и других кавказских народов. Однако для нас особый смысл имеет значение адата как «суда по обычаям или обрядам», который на рубеже XVIII–XIX вв. противопоставлялся не только шариату, но и российскому закону. В этом явлении просматривается аналогия с древнерусской «правдой» в значении правовых обычаев суда («суд по правде», «пойти к правде»), а также средневековыми варварскими «правдами», которые, имея обычно-правовую природу, являлись в значительной степени руководствами для суда – судебниками.

В исторических источниках можно найти любопытные указания на происхождение адата и формы его образования и развития. Преобладающим способом образования адата кавказских горцев исстари являлось третейство или мировой суд посредников (медиаторов). Такой суд у всех горских народов представлял собой словесное примирительное разбирательство по добровольному согласию спорящих лиц через избираемых судей-посредников. А новые обычаи устанавливались следующим образом. «Суд посредников, не находя в адате установлений на новые случаи, должен был произносить решения еще небывалые, хотя и применяющиеся к общему духу адата. Для решений подобного рода обыкновенно приглашались люди, сведущие в народных обычаях, и старики, которые могли сохранить в своей памяти какие-нибудь случаи, похожие на разбираемый»[105]105
  Там же. С. 7–8.


[Закрыть]. Постановленное таким образом решение называлось маслагат. Маслагат, повторяясь в последующем в других подобных случаях, присоединялся к общей массе народных обычаев и превращался в адат.

Значение маслагата как первичной формы образования адатов прослеживается практически во всех горских обычаях. Например, у осетин особое значение имел тархон (буквально «суд на торгу»), который представлял собой суд посредников, устанавливавший мировые соглашения (минаеар) по спорам или столкновениям родов и их членов. Этот суд решал дела по адату, а если не было подходящего адата, то «по благоусмотрению»[106]106
  Леонтович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Вып. I. С. 10–11.


[Закрыть]. С течением времени решение тархона превращалось в местный адат. Осетинский термин тарх равнозначен русскому термину торг.

Очевидно сходство тархона с древнерусским институтом суда в виде заклича на торгу, являвшегося как бы первой стадией судебного процесса, смысл которой состоял в объявлении в людном месте при свидетелях о состоявшемся правонарушении. Чаще всего заклич использовался в качестве первой стадии виндикационного иска в случае обнаружения украденной вещи[107]107
  Исаев М. А. Толковый словарь древнерусских терминов. С. 43–44.


[Закрыть]. Развиваясь из маслагата, находя в нем компетентную поддержку в своем действии и применении, адат подвергался изменениям и переработке также путем маслагата общин и родов на мирских сходках. Маслагат точно также, как и древнерусский ряд, устанавливал основные начала обычного права, регулировавшего различные отношения, связанные в правом собственности на земельные угодия, движимое имущество, с исполнением договоров и других обязательств и т. п.

Сведения о том, что становление норм обычного права происходило в практике третейских судов, мы можем найти и в источниках римского права. При возникновении спора по тому или иному правовому вопросу спорящие стороны заключали между собой договор (compromissum), согласно которому обязывались передавать спор на рассмотрение одного или нескольких лиц, а также договор с будущим третейским судьей (arbiter). Именно в результате третейского разбирательства у римлян возник обычай, обязывавший стороны неформального соглашения (pactum) уплатить неустойку (poena) посредством stipulatio, то есть абстрактного вербального обязательства должника кредитору. Он должен был исполнить обещанное, даже если намерение, с которым принимал на себя обязательство, не осуществилось[108]108
  Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 229–230.


[Закрыть].

Из сказанного можно сделать вывод о том, что процесс формирования обычного права был тесным образом связан с деятельностью судебных учреждений. Более того, существуют исторические подтверждения того факта, что не обычное право как таковое, а именно судебные решения являлись более древними источниками права. По мнению Г. С. Мэна, который изучал различные источники и институты древнего права, в том числе и древнегреческого, «самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так называемые фемиды, то есть внушенные свыше решения судебных споров главой племени или другими авторитетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случай»[109]109
  Мэн Г. С. Древний закон и обычай. С. 103.


[Закрыть].

Исторические исследования, примеры из которых мы приводили, показывают, что правовые обычаи постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где путем долгого обсуждения старейшие члены общины или наиболее чтимые авторитеты дают решение каждого отдельного случая, которое в силу «общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений»[110]110
  Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 207.


[Закрыть]. Следовательно, правовой обычай есть «фемида», о которой писал Г. С. Мэн, но «фемида» обобщенная, складывающаяся на основе конкретных решений, вырабатываемых третейским судом, либо целой сходкой или вечем автономной общины.

Аналогичного мнения придерживался и Е. Н. Трубецкой, который отмечал, что прецедент является древнейшей формой права, и обычное право представляет собой не что иное, как «множественный прецедент». «В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем» – писал он в своей работе по энциклопедии права[111]111
  Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 101.


[Закрыть]. С исторической точки зрения множество важнейших норм права создавалось именно таким путем, к примеру, римское jus gentium (право народов), сформировавшееся в практике преторов и пришедшее на смену древнейшему jus civile. Вообще, некоторые специалисты в области теории права полагают, что весь процесс правообразования условно может быть сведен к трем основным стадиям. «Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом – казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон – результат нормотворческой (санкционирующей) деятельности государства»[112]112
  Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 1996. С. 142.


[Закрыть].

Возвращаясь к анализу древнерусского обычного права, хотелось бы обратить внимание на то, что кроме терминов «закон» и «покон» на Руси употребляли еще слова пошлина и старина. Пошлиной называли все то, что пошло издавна, из старины. В узком значении пошлиной называлась группа обычно-правовых норм, содержащихся в каком-либо письменном акте. Отсюда пошло выражение пошлинная грамота. Например, в Псковской Судной грамоте было записано: «А дворяном твоим, княже, ходити по пошлине, како пошло исперва»[113]113
  Цит. по: Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 21.


[Закрыть]. Это означало, что всякий порядок пошел от конкретного случая. Моментом, определявшим тот или иной способ действия в известной ситуации, была личная воля отдельного лица. Но порядок становился правовым, потому что он соблюдался целым рядом лиц. В силу соблюдения порядок становился обязательным, поскольку при применении сложившейся нормы ссылались не на лицо, которое поступило определенным образом, а на соблюдение, идущее из старины, иначе говоря, всякая пошлина являлась стариной. Любое отступление от старины рассматривалось как противоправное, и проявлялось стремление возвратиться к устоявшимся обычаям. В Новгородской договорной грамоте с князем Ярославом Ярославовичем Тверским можно прочитать: «А пожне (сенокосы), княже, что пошло тебе и твоим мужем, то твое; а что был отъял брат твой Александр пожне, а то ти, княже, не надоб»[114]114
  Владимирский-Буданов М. Ф. Хрестоматия по истории русского права. С. 10.


[Закрыть].

Разумеется, старина была переменчива. Языческие обычаи изменились с распространением христианства и под влиянием князей. Тем не менее, жизнь древних княжений определялась обычаем, и частное, и государственное право подчинялись его действию. Даже в Московском княжестве продолжало действовать обычное право, не только сохраняя прежде сложившееся, но и являясь творческой силой, вновь созидавшей нормы права. В ту эпоху самостоятельное решение считалось только выражением личной воли, поэтому московские государи утверждали свои распоряжения на прочном и стойком основании, которым являлась та самая старина. В представлении людей Московского государства понятие о «долженствующем быть» соединялось со стариной. Приступая к составлению Судебника 1497 г., царь благословился у митрополита и всего освященного Собора «судебник исправити по старине»[115]115
  Там же. С. 82.


[Закрыть]. Содержание Судебника представлялось Ивану Грозному стародавним обычаем, а вовсе не актом его личного усмотрения.