Текст книги "Обычай в праве (сборник)"

Итак, юристы под «нормативной силой фактического» подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек привык. Причем фактический момент вообще может быть чужд человеческому разуму. Нормативность фактов означает только способность приспосабливаться к той или иной внешней необходимости, считаться с фактическими событиями и отношениями. Разумеется, такого рода нормативность нельзя назвать объективной. Однако реальная система действующего права не всегда складывается только на основании логических связей. Иногда фактором ее формирования выступает именно фактический момент. Например, в силу факта (привычки) сложились правила, определяющие продолжительность сроков или форму сделки[247]247
  Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 18.


[Закрыть]. Ю. С. Гамбаров утверждал, что фактическое всегда стремится превратиться в нормальное, «оно дает в праве место предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что тот, кто хочет внести в него какое-то изменение, должен доказать свое лучшее право»[248]248
  Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 216.


[Закрыть].

Видимо на этой идее в гражданском праве была основана защита добросовестного владения как фактически существующего отношения. Тот же принцип, согласно которому фактически существующее приравнивается к существующему по праву, лежит в основе возложения бремени доказывания в гражданском процессе. При сопоставлении указанных явлений с признаком обычного права можно сделать вывод о том, что оно основано на силе факта. Из постоянно повторяемого в одинаковых случаях поведения формируется правило, которое становится убеждением людей, господствующим правилом поведения. Все это происходит на основании единообразного повторения известного поведения. Как полагает Д. Ф. Рамзайцев, «в одном и том же месте и по одному и тому же вопросу не может действовать два различных обычая»[249]249
  Цит. по: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 13.


[Закрыть]. В противном случае либо вообще отсутствует обычай, либо таковым может считаться только одно из двух правил.

Однако вышеизложенные рассуждения неизбежно ставят перед нами вопрос: если обычай представляет собой правило, бытие которого проявляется в ряде единообразных действий, то как же могло возникнуть это общее правило из действий отдельных лиц, выражающих только их индивидуальные убеждения и, вполне возможно, вовсе несогласованных между собой? Если нормативная сила привычки возникает из автоматической способности человека следовать данному образцу поведения, то как появляется сам этот образец, кто его формирует? Видимо следует признать, что общие нормы не всегда и непременно возникают из действий отдельных лиц, а только при наличии некоторых благоприятных предпосылок. Разные люди при единстве интересов и сходстве условий жизни, характеров и потребностей могут в одинаковых случаях поступать одинаково. Первоначально действия людей совпадают с их волей. Но по мере их накопления они сами начинают оказывать давление на волю и определять ее направление, чему способствуют, с одной стороны, желание остаться верным один раз принятому способу поведения, с другой стороны, примеры поведения других людей.

Нетрудно заметить, что представители подрастающего поколения, прежде чем начнут действовать самостоятельно, наблюдают действия старших, их личная воля формируется под влиянием установившихся способов поведения взрослых людей. По мнению В. И. Сергеевича, нежелание выделяться своими действиями из среды других людей оказывает сильное влияние на поступки человека. «Русская пословица недаром говорит: вперед людей не забегай, а от людей не отставай! Или: как люди, так и мы! Не нами уставилось, не нами и переставится!»[250]250
  Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 10.


[Закрыть]. Следовательно, обязательность обычая возникает в силу присущего человеку свойства следовать раз намеченному пути. Здесь можно условно провести аналогию со свойством физических тел, которое в физике называется инерцией.

Таким образом, обычное право возникает благодаря действию двух сил. Под влиянием индивидуального сознания насущных интересов человека определяется способ его поведения. Иными словами, в основе самоопределения (автономии) человека лежит его личный интерес, личное усмотрение о том, как следует поступать в конкретных условиях. Конечно, данное самоопределение само по себе еще не создает обычая, из него возникают только отдельные действия, практика поведения. Но если действия разных лиц будут одинаковыми в одинаковых ситуациях и накопится их значительная масса, то появится вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известной практики действовать таким же образом, в чем и проявляется инертная сила сложившегося образа поведения.

Получается, что отдельные действия предшествуют образованию обычной нормы. «Для того чтобы образовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен уже накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом. Только при таком условии возникает "повальный обычай", обязательный, по русской пословице, как царский указ»[251]251
  Там же. С. 13.


[Закрыть]. Прецедент, формирующий обычное право, должен вырабатываться авторитетными лицами и в связи с этим иметь социально принудительный характер.

Однако не следует думать, что древние третейские судьи или посредники, формулируя нормы права в своих постановлениях, всегда их сочиняли вновь. Во многих случаях они пользовались известной им практикой, которая еще не успела перейти в непререкаемый обычай. Их участие состояло только в выборе из многих практиковавшихся такого способа действия, который наиболее соответствовал их личным воззрениям[252]252
  Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 207–208.


[Закрыть]. Иначе говоря, в судебных решениях оформлялись, получали некоторую определенность уже сложившиеся на практике нормы обычного права. Образ действий, избранный более энергичными, авторитетными людьми, например, судьями, становится общей нормой, потому что другие пассивно привыкают действовать так же. Сложившаяся практика переходит в повальный обычай, благодаря убеждению о необходимости всем действовать так, а не иначе, установившемуся путем подражания действиям передовых людей общества. При данном условии люди подчиняются обычаю, хотя лично могут и не иметь соответствующего убеждения. «Против обычая не спорь!» – говорит древняя русская пословица. То есть обычай следует исполнять, даже если он кажется неуместным. Вместе с тем, действуя изо дня в день согласно своим убеждениям, люди могут положить начало образованию новых обычаев, которые с течением времени и при наличии благоприятных условий могут вытеснить старые.

Возникновением обычного права из индивидуального усмотрения путем формирования навыка можно объяснить некоторые его особенности. Обычаи могут быть общепризнанными или общеизвестными, а могут носить и частный характер. Все зависит от сходства или различия жизненных условий тех групп людей, в деятельности которых они создаются. Чаще всего обычное право возникает не у целого народа, а в отдельной группе людей, ведущих совместную жизнь и имеющих возможность непосредственно влиять друг на друга своими действиями. Не случайно же говорят: «Что город, то норов, что деревня, то обычай!» или «У Сидора обычай, а у Карпа – свой!». Обычное право отличается особой партикулярностью, «оно изменяется с каждой местностью, с каждым классом лиц»[253]253
  Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 287.


[Закрыть].

Дореволюционный ученый С. В. Пахман, характеризуя современные ему правовые обычаи, отмечал: «Обычаи как нормы, образующиеся по преимуществу из самой жизни, всегда носят более или менее местный характер… местные различия, даже при сходстве общих воззрений, представляют собой явление нормальное…»[254]254
  Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Т. II. Семейное право, наследство и опека. СПб., 1879. С. 18.


[Закрыть]. Поэтому ошибочным представляется учение исторической школы о формировании обычного права на основании общенародного сознания. Юридические обычаи всегда выражают воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе, «будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся между собою в международном общении»[255]255
  Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 107–108.


[Закрыть]. Обычное право может вовсе не иметь национального характера, но вместе с тем зависеть от сходства образующих его жизненных условий, как торговые обычаи с их общеизвестным космополитизмом. Несмотря на это, обязательность применения обычного права обусловливается тем, что за ним стоит тот или иной общественный авторитет.

Помимо вышеобозначенных критериев ученые выдвигают требование о непрерывности соблюдения правила в течение продолжительного времени. Действительно, для образования обычая требуется промежуток времени. Но срок может существенно разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным. Для определения продолжительности времени невозможно установить никакого критерия, нельзя определить, сколько раз должно повторяться известное поведение, чтобы превратиться в норму. Само по себе длительное соблюдение правила на практике еще не влечет за собой его формирования в качестве нормы права. Важно, чтобы правило систематически и в подавляющем большинстве случаев соблюдалось, что не обязательно должно происходить на протяжении значительного отрезка времени. Только в таком случае оно может стать устойчивой нормой поведения. К примеру, средневековое каноническое право для признания за обычаем юридической силы предписывало необходимость его соблюдения в течение давностного срока, однако никаких указаний о его продолжительности не имелось[256]256
  Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 15.


[Закрыть]. Вряд ли данное требование можно признать разумным.

Весьма интересным представляется нам условие обязательности обычая, выдвигаемое в английском праве. Для доказывания правовой силы обычая и возможности его рассмотрения в качестве источника права необходимо подтвердить его существование без каких-либо перерывов с незапамятных времен, под которым понимается действие обычая с 1189 г., то есть с года восхождения на английский престол короля Ричарда I Львиное Сердце. Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г. с 1189 г. ассоциируется понятие «с незапамятных времен»[257]257
  Романов А. К. Правовая система Англии. С. 181–182.


[Закрыть]. В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древность обычая, должна представить соответствующие доказательства. Но поскольку осуществить это непросто, то английский суд относится с пониманием и не настаивает на предоставлении абсолютных доказательств того, что обычай уходит своими корнями к 1189 г., а удовлетворяется установлением факта существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя конкретной местности при рассмотрении привязанных к ней дел. Суд презюмирует использование обычая «с незапамятных времен», и уже в силу данной презумпции рассматривает обычай как правовой[258]258
  Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие. М.,2001. С. 197–198.


[Закрыть]. В указанном правиле английского права можно усмотреть некоторую аналогию со «стариной» и «пошлиной» в русском праве. При этом важно подчеркнуть, что сам по себе перерыв в действии обычая вовсе не означает, что он перестал существовать. Это обстоятельство лишь затрудняет установление данного признака обычая. Соблюдение обычая может быть прервано путем применения противоположного ему правила.

Одним из признаков обычного права ученые называли ясность и определенность содержания обычного правила. С данной позицией невозможно полностью согласиться. Обычное правило складывается незаметно, нет определенной грани между еще складывающимся и уже сложившимся обычаем. Обычай доказывается фактами его применения в действительной жизни, однако наличие действий, не согласованных с ним, само по себе не может быть доказательством несуществования обычая. Природа обычного права такова, что нельзя исключить возникновение спора об определении его содержания. Любопытно, что в период господства обычного права наблюдался феномен одновременного действия установившегося и возникающего права: «Действует не только право, которое мы называем положительным, но и нежные побеги еще только возникающего права, еще нуждающегося в общем признании, до которого оно может и не дорасти»[259]259
  Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 14.


[Закрыть]. С. В. Пахман обращал внимание на то, что иногда новые начала «не в силах сразу вытеснить того, что имело авторитет в течение продолжительного времени, так что не только разнородные, но и противоположные начала долго еще живут как бы совместно, в одно и то же время»[260]260
  Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. С. 19.


[Закрыть].

Важно иметь в виду, что обычай может действовать и при наличии частных перерывов и противоречий, что является слабой стороной обычного права, указывающей скорее на неопределенность обычного правила. Требование ясности обычая видимо должно относиться к процедуре доказывания его существования. С практической позиции важно, чтобы содержание обычной нормы было установлено со степенью определенности, позволяющей применить ее к конкретным отношениям. В праве Великобритании признак определенности обычая состоит в том, что он должен быть понятен с позиции предусматривающей его системы права. Определенность должна касаться природы обычая, круга лиц, в отношении которого он должен действовать и местности, в пределах которой он существует[261]261
  Романов А. К. Правовая система Англии. С. 181.


[Закрыть]. Все эти требования, на наш взгляд, относятся к процессуальной стороне дела.

Вышеуказанные признаки обычного права так или иначе характеризуют процесс его образования через повторение известного поведения. Они являются скорее родовыми признаками обычая вообще, а не индивидуализирующими признаками обычного права. Остаются нерешенными сложные и вместе с тем важные вопросы, на которые не существует прямых и однозначных ответов. Может ли повторяющееся поведение быть логически последовательным? Достаточно ли для существования и действия обычного права только повторяемости поведенческих актов? Мы уже успели заметить, что «спиритуалистическая» концепция связывала формирование юридического обычая не с автоматизмом привычки, а с чувством «внутренней необходимости», основанным на «народном убеждении». По мнению Г. Ф. Пухты, соблюдение или несоблюдение правил не создают обычного права, так как право не может сложиться случайно, путем соблюдения познается содержащееся в обычае воззрение. «Само юридическое воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа»[262]262
  Цит. по: Мейер Д. И. Русское гражданское право. С. 45.


[Закрыть]. Правовое убеждение, как уже отмечалось, существует у соблюдающего еще до акта соблюдения известного правила. А соблюдение является лишь способом обнаружения уже имеющейся нормы права. Однако полностью принять данную концепцию невозможно, поскольку действуют правовые обычаи, происхождение которых объясняется исключительно соблюдением. Кроме того, обычное право – не единственный способ познания правовых воззрений, они могут быть познаны и другими способами (например, через прецедент).

Вместе с тем важно определить, должен ли обычай содержать в себе правовое убеждение, чтобы считаться источником права. Ответить на этот вопрос можно, проведя различие между простым обычаем и обычным правом. Далеко не все правила, создаваемые путем обычая, имеют правовое содержание, существуют правила приличия и обряды, которые исполняются в разных жизненных ситуациях. В частности, обычаи дарить рождественские подарки, уступать дорогу старшим и женщинам или одеваться соответствующим образом в определенной ситуации никогда не перерастут в обычное право. Как подчеркивал Ю. С. Гамбаров, «так как некоторые требования нравов соблюдаются так же правильно и строго, как и требования права, то ни многократность применения, ни сила повиновения не дадут возможности различать нормы обычного права от норм нравов»[263]263
  Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 203.


[Закрыть]. Разница между обычаем и обычным правом скорее всего связана с отличием правовой нормы от других социальных норм.

Если мы будем вслед за Е. Н. Трубецким понимать под правом внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях, предоставленную и ограниченную нормой, то, соответственно, сущность любой правовой нормы будет заключаться в установлении определенной сферы внешней свободы управомоченным лицам и ее ограничении в отношении обязанных лиц[264]264
  Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 102–103.


[Закрыть]. Видимо юридическими следует признать только те обычаи, которые содержат в себе оба названных элемента правовой нормы. Что же касается opinio necessitatis, лежащего в основе обычного права, то исходя из проведенного исследования, можно заключить, что оно вряд ли может существовать до появления правила путем многократного соблюдения. «До соблюдения правила еще не существует никакого правового убеждения, а лишь неясно сознательное чувство сообразности этого правила; лишь вследствие соблюдения чувство превращается в правовое убеждение; иными словами, правовое убеждение является лишь следствием соблюдения, так что соблюдение является не только способом обнаружения, но, вместе с тем, и способом возникновения обычного права» – утверждал Ю. Барон[265]265
  Барон Ю. Система римского гражданского права. С. 17.


[Закрыть].

Согласно изложенному объяснению сущности правовой нормы и происхождения правового убеждения, можно сделать вывод, что обычай становится обычным правом только тогда, когда через соблюдение известного поведения появится сознание его обязательности, которое является последствием «присущей людям наклонности ожидать при повторении одинаковых условий и повторении одинаковых действий, в силу чего они рассчитывают на соблюдение другими установившегося обычного порядка, и всякое отступление от него возбуждает их к противодействию»[266]266
  Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 293.


[Закрыть].

Можно резюмировать, что само по себе внутреннее убеждение еще не создает обычного права. Для этого необходимо внешнее признание, которое придает праву практическую реальность. Вместе с тем было бы несправедливым окончательно отрывать обычное право от правового убеждения и его юридическую силу видеть только во внешних поступках. Иначе может возникнуть вопрос, как люди приходят к соблюдению положений, не отвечающих их воле и убеждениям. Видимо соблюдение какого-либо положения как юридической нормы и воля на то группы людей должны быть неотделимы друг от друга. По меткому выражению О. Гирке, они должны быть неразрывно связаны друг с другом, как внешняя и внутренняя стороны процесса[267]267
  См.: Оертманн П. Обычай и закон. С. 23.


[Закрыть]. Воля и действие при определении сущности обычного права должны пониматься как два элемента общего целого.

Некоторые ученые, помимо указанных признаков, выдвигают требование о разумности или рациональности обычного правила, соответствии нормам нравственности и отсутствии заблуждения в его основании. Требование разумности обычая обосновывали еще римские юристы. В частности, Цельс отмечал: «То, что было введено не в силу разумного основания, но по ошибке, а затем поддерживалось путем обычая, не имеет силы в отношении сходных случаев» (D. 1, 3, 39)[268]268
  Дигесты Юстиниана. С. 115.


[Закрыть]. Таким образом, римское право не признавало обычая contra rationem. Средневековые юристы также считали, что обычай должен быть рациональным. Формулируя это требование, они пытались бороться с некоторыми, на их взгляд, неприемлемыми обычаями, вступающими в противоречие с каноническим правом.

В настоящее время на разумности обычая особенно настаивает английское право (custom must be reasonable). Оно предполагает наличие правового смысла в основании обычая, отсутствие которого может означать, что обычай возник в силу произвольного решения и случайных обстоятельств (например, милости, оказанной монархом). При этом разумность должна оцениваться в соответствии с временем, в которое возник обычай. Поэтому нельзя обычай признать неразумным только на том основании, что он не согласуется с положениями common law. Но в то же время обычай не может противоречить принципам общего права, в противном случае он не будет поддерживаться судом[269]269
  Романов А. К. Правовая система Англии. С. 181.


[Закрыть].

Очевидно, что выдвигаемое условие страдает некоторой неопределенностью, поскольку мерилом разумности обычая становится субъективная точка зрения лица, применяющего обычное правило. Но если быть последовательными в своих выводах, то необходимо требование разумности относить и к закону. Если действуют неразумные законы, почему не могут иметь юридической силы неразумные обычаи? Однако оценивать разумность обычая можно не только с точки зрения его содержания, а еще и с позиции его применения. Во втором случае возможно оспаривание обычного правила по причине неразумности его применения. Такая возможность предусмотрена ст. 1.8 разработанных в 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) Принципов международных коммерческих договоров. Принципы УНИДРУА, которые сами применяются в качестве обычаев, допускают оспаривание обычая по причине «неразумности его применения». Неразумными могут считаться обычаи, не учитывающие особые условия, в которых оказалась одна или обе стороны, заключившие договор, либо нетипичный характер договора[270]270
  Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 21–22.


[Закрыть]. Однако это правило может применяться в зависимости от субъективного усмотрения судьи или стороны в споре.

С таких же позиций, по нашему мнению, следует относиться к условию безошибочности обычая, отсутствию заблуждения в его основании. Представляется чрезвычайно сложным процесс распознания ошибки, иных внутренних мотивов и психологических состояний. Если до конца проводить требование безошибочности содержания обычного права, то придется отменить многие положения, выработанные в судебной практике (usus fori modernus). При этом нельзя не признать, что в основании некоторых обычных правил лежит заблуждение. Г. Ф. Шершеневич приводил интересный пример. «В России все знают, что при выходе замуж женщина должна переменить свою фамилию на фамилию мужа. Не только крестьянин, мещанин, но даже человек, принадлежащий к интеллигентному классу, на вопрос, почему это так, сошлется не на opinio necessitatis, а на закон. В действительности такого закона не существует, и значит мы имеем случай заблуждения, лежащего в основе правового обычая. Но настоящий обычай опирается на такое массовое повторение, что сомнение в его силе едва ли допустимо»[271]271
  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 446.


[Закрыть]. Этот обычай имеет силу и в настоящее время, несмотря на то, что согласно п. 1 ст. 32 Семейного кодекса Российской Федерации (далее СК РФ) супруги по своему желанию могут выбрать при заключении брака фамилию одного из них в качестве общей фамилии, либо каждый из супругов может сохранить свою добрачную фамилию, либо присоеденить к своей фамилии фамилию другого супруга[272]272
  Семейный кодекс Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 29 декабря 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 15 ноября 1997 г., 27 июня 1998 г. и 2 января 2000 г.) // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16; 1997. № 46. Ст. 5243; 1998. № 26. Ст. 3014; 2000. № 2. Ст. 153.


[Закрыть].

Требование же о непротиворечии содержания обычного права нормам нравственности достаточно трудно обосновать, видимо поэтому существуют разные подходы к решению этой проблемы. В частности, Г. Ф. Шершеневич полагал, что этические воззрения в обществе разнообразны, в связи с чем сложно понять, «чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права, – населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применять ее». Он делал вывод, что суд, обязанный применять нормы права, также мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных, ввиду чего считал необходимым признать, что «норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей»[273]273
  Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. С. 48.


[Закрыть].

Противоположного мнения придерживался Н. О. Нерсесов, полагая, что условие о непротиворечии обычного права нормам морали предполагается существованием правового обычая как такового, «ибо он воплощает в себе юридическое воззрение, по самому смыслу не заключающее в себе ничего несогласного с требованиями нравственности… Однако этого нельзя сказать обо всех обычаях, дело суда очистить обычай от негодной примеси»[274]274
  Нерсесов Н. О. Курс гражданского права. С. 53.


[Закрыть]. Аналогичную точку зрения высказывал и Д. И. Мейер[275]275
  Мейер Д. И. Русское гражданское право. С. 46.


[Закрыть].

Вообще соотношение права и нравственности является сложнейшей философской проблемой, рассматривать которую в настоящем исследовании мы не будем. Ограничимся лишь указанием на то, что, на наш взгляд, нравственным смыслом любой правовой нормы является поиск справедливости. При этом мы отдаем себе отчет в том, что этот критерий в человеческом плане является весьма относительным. В реальной жизни право далеко не всегда соответствует, а нередко и прямо противоречит нормам морали. Существуют не только безнравственные нормы обычного права, но и безнравственные законы. Однако необходимо четко понимать, что нравственные воззрения способны различаться в разных обществах, а также в пределах тех или иных социальных групп в одном обществе.

Например, с точки зрения нравственных требований, признаваемых в современном обществе, совершенно несправедливыми представляются нормы дореволюционного обычного права, действовавшего в области наследования. В Смоленской губернии, как и во многих других местах, все наследство делилось между сыновьями, а дочери таким правом не пользовались. По представлениям того времени, вытекавшим из уклада жизни, дочь, вышедшая замуж, должна была получать содержание в семье мужа, ведя домашнее хозяйство. Имущество умершего отца она могла получить по наследству только в том случае, если не оставалось других родственников. Право наследования для дочерей заменялось обязанностью братьев заботиться о содержании сестер, если они не ушли в другие семьи и продолжали жить в отцовском доме[276]276
  Пахман С. В. Очерк народных юридических обычаев Смоленской губернии // Сборник народных юридических обычаев. Записки Императорского русского географического общества по Отделению этнографии. Т. II / Под ред. С. В. Пахмана. СПб., 1900. С. 75–76.


[Закрыть]. По обычаям же, существовавшим у крестьян Вологодской губернии, дочь при наличии братьев получала в наследство 1/7 часть движимого и 1/14 часть недвижимого имущества после смерти своего отца[277]277
  Шеин В. П. Очерки народно-обычного права Вологодской губернии // Там же. С. 146–147.


[Закрыть].

Совершенно очевидно, что в основу приведенных в примерах обычных норм положены разные критерии справедливости. Вообще примеры в области наследственного права, строившегося на основании нравственных требований, весьма показательны. В этой связи интересным представляется порядок наследования так называемых зятьев-приемышей, существовавший у русских крестьян в XIX в. Зять-приемыш приписывался к семье тестя и считался его наследником как сын. «Родители невесты передают зятьям-приемышам все свое имущество как приданное с дочерью, и если зять будет жить хорошо, тестя и тещу слушать и не грубить, а под старость лет поить и кормить, то все имущество их останется зятю как законному наследнику»[278]278
  Ефименко П. С. Наследование зятьев-приемышей по обычаям Архангельской губернии // Там же. С. 205–206.


[Закрыть]. Обычай показывает, что приобретение субъективного права на наследование полностью зависит от соблюдения этических норм.

На нравственных основах построено и возложение на наследников ответственности по долгам наследодателя (например, ст. 1175 ГК РФ)[279]279
  Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 1 ноября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.


[Закрыть]. Эта норма современного гражданского права имеет свои корни в обычном праве. В частности, по свидетельству Верхнеуральского мирового съезда Оренбургской губернии наследник, принимая наследство, обязан был исполнить все обязательства наследодателя, даже если стоимость наследства была ниже стоимости обязательств. Так делалось исходя из предположения о том, что наследодатель осуществлял расходы на наследника при жизни, например, по случаю женитьбы. Однако если долги были сделаны отцом на бесполезные вещи (кутеж), то наследник (сын) их не оплачивал, а заимодавец рисковал ничего не получить. «Обыкновенно сын на сходе предупреждал, чтобы займов не делали расточительному отцу, а потом на это ссылался»[280]280
  N. Народные юридические обычаи по указаниям судебной практики // Сборник народных юридических обычаев. Т. II. С. 316–317.


[Закрыть].

Таким образом, полностью отметать требование о соответствии норм обычного права, нравственным идеалам нельзя. Право обязательно должно опираться на ценностные ориентиры, истинной мерой достоинства которых является идея справедливости. Однако, как утверждал Н. Н. Алексеев, «формулы справедливости, как и математические формулы, могут быть только примерными образцами и правилами конкретных решений»[281]281
  Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 122.


[Закрыть]. На наш взгляд, ученый совершенно прав. Невозможно сформулировать закон справедливости, имеющий абсолютное значение для всех времен и условий жизни, который бы решал все вопросы конкретной правовой системы, так же как невозможно найти одинаковое решение всех конкретных математических задач, поскольку в них входят элементы чисто фактического характера. Но этот вывод не означает, что право не должно стремиться к пусть относительной, но справедливости, позволяющей отдавать каждому только ему принадлежащее, и не должно оцениваться с точки зрения нравственных идеалов, существующих в конкретном обществе в определенное время. Следует помнить слова Авла Корнелия Цельса – Jus est ars boni et aequi. «Заповеди права состоят в том, чтобы жить честно, не вредить другим и воздавать каждому то, что ему принадлежит. А наука права есть познание дел Божественных и человеческих, справедливого и несправедливого» – утверждал наш выдающийся цивилист К. И. Малышев[282]282
  Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. В 4 т. Т. I. СПб., 1880. С. 28.


[Закрыть].

Этот вывод подтверждается тем, что в сфере регулирования гражданско-правовых отношений действуют нормы обычного права, содержащие этическую оценку поведения субъектов. В качестве примера приведем нормы Российского рекламного кодекса, принятого в 2001 г. Рекламным советом России на основании Международного кодекса рекламной деятельности, разработанного Международной торговой палатой[283]283
  См.: Российский рекламный кодекс // http://www.reklamist.nnov.ru/; Свод обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации (концепция формирования) // Там же.


[Закрыть]. Он развивает положения Закона «О рекламе»[284]284
  О рекламе: Федеральный закон от 14 июня 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 18 июня 2001 г., 14 декабря 2001 г. и 30 декабря 2001 г.) // СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2864; 2001. № 26. Ст. 2580; № 51. Ст. 4827; 2002. № 1 (ч. I). Ст. 2.


[Закрыть] и формулирует сложившиеся в рекламной практике обычаи делового оборота, устанавливая стандарты этического поведения субъектов рекламной деятельности (рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и т. п.). Соответствие рекламы обычаям делового оборота и требованиям этики определяется по действию, которое она может оказать на потребителя с учетом средств ее распространения, а также из соответствия формы и содержания рекламной информации, условий и способов ее распространения моральным принципам и правилам приличия, сложившимся в обществе. В частности, ст. 4 Кодекса рекомендует субъектам рекламной деятельности воздерживаться от демонстрации в рекламе элементов насилия, агрессивного поведения и опасных действий, не обоснованных спецификой товара. Существуют примеры нарушения данного правила. Так, в телевизионной рекламе жевательной резинки «Stimorol» показано агрессивное поведение манекенщицы. В соответствии со ст. 20 реклама лекарственных средств не должна создавать впечатления ненужности обращения к врачу (рекламная брошюра «Колдрекс» фактически призывает к самостоятельному лечению простудных заболеваний) или представления об отсутствии побочных эффектов (реклама препарата «Берокка» не указывает на противопоказания при применении антибиотиков).

Помимо вышеназванных признаков для обычного права, происходящего из древности, особое значение имеет символический характер выражения его норм. Символизм и ритуализация правовых институтов были связаны с тем, что нормы обычного права формулировались в устной форме и передавались из поколения в поколение. Еще римский юрист Павел отмечал: «Это право [обычное право] пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму» (D. 1, 3, 36)[285]285
  Дигесты Юстиниана. С. 115.


[Закрыть] Символическими обрядами, к примеру, сопровождался обычай усыновления. В дореволюционной России у раскольников, проживавших в Ярославской губернии, при усыновлении совершался специфический обряд перерождения. Женщина, пожелавшая усыновить ребенка, имитировала роды. Сквозь ее рубашку пропускали ребенка, который «выходил на свет» как новорожденный. После этого над ребенком совершался обряд крещения[286]286
  Якушкин Е. И. Обычное право. С. 9.


[Закрыть]. Подражание рождению как символ усыновления существовало у многих народов. Не случайно в римском праве усыновление называлось mantellatus (от лат. mantella – плащ), так как существовал обряд подведения усыновляемого под плащ усыновителя[287]287
  Там же. С. 10.


[Закрыть]. Символическими обрядами сопровождалось и заключение договоров. Например, соглашение о продаже лошадей считалось совершенным после битья по рукам, обернутым в полу и обмена поводьями, символизировавшего согласие сторон о заключении сделки[288]288
  См.: Пахман С. В. Очерк народных юридических обычаев Смоленской губернии. С. 83; Брандт А. Ф. Юридические обычаи крестьян Могилевской губернии // Сборник народных юридических обычаев: Записки Императорского русского географического общества по Отделению этнографии. Т. II / Под ред. С. В. Пахмана. СПб., 1900. С. 113.


[Закрыть]. У народов Сибири существовал способ обеспечения исполнения договорного обязательства – клятва на медвежьих лапах, которую при долговых обязательствах они обязывали совершать и русских[289]289
  Воронов А. Г. Юридические обычаи остяков Западной Сибири и самоедов Томской губернии // Там же. С. 29.


[Закрыть]. В наше время символизм характерен для неправовых обычаев этнического происхождения (правила поминовения, свадебные обряды и т. п.).