Текст книги "Обычай в праве (сборник)"

Для обоснования обязательной силы обычного права необходимо также рассмотреть проблему его санкционирования государством. Важно отметить, что по данному вопросу в юридической науке отсутствует единство взглядов. Причем проблема касается как самой необходимости санкционирования, так и способов его осуществления. Ученые, отстаивающие позитивистский подход к обоснованию сущности права, полагают, что обязательная сила правовой нормы основана на велении государственной власти. Даже если содержание нормы имеет негосударственное происхождение, правовой характер ей должно придать санкционирование государством[290]290
  См., например: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 369–370.


[Закрыть]. Другие ученые, напротив, считают, что юридическая сила обычного права состоит не в признании его государством, а основана на «силе факта» и общественном авторитете[291]291
  См., например: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 217.


[Закрыть]. Подчеркнем, что мы более склоняемся ко второй точке зрения, поскольку сила обычного права в конечном счете все-таки опирается на авторитет общественной группы или корпорации, в рамках которой оно выработано. Иначе, как можно объяснить обязательность обычаев международного торгового оборота, имеющих надгосударственный характер, не говоря уже о древних обычаях, которые сложились и сформировались до образования государств.

Вместе с тем в современных условиях нельзя не признать особой конституирующей роли государства в формировании национальных источников права. При этом санкцию государства можно понимать по-разному. Если признать, что предметом государственного санкционирования служит не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения определенных вопросов в строго определенном порядке[292]292
  См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. С. 63.


[Закрыть], то все становится на свои места. Именно с таких позиций дореволюционное российское гражданское законодательство допускало применение обычного права. В частности, ст. 13 Общего положения о крестьянах гласила: «В порядке наследования имуществом крестьянам дозволяется руководствоваться местными своими обычаями»[293]293
  Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 72.


[Закрыть]. Причем Сенат толковал термин «дозволяется» в смысле обязательности норм обычного права для волостного суда и для общих судов, хотя для последних при ссылке на местный обычай одной из тяжущихся сторон. Аналогичных правил придерживается и современный законодатель, санкционируя применение обычаев делового оборота к регулированию гражданско-правовых отношений.

Подводя итоги исследования сущности обычного права как источника гражданского права, отметим, что дать полное и исчерпывающее определение этого понятия невозможно. Тем не менее, обобщив его признаки, попытаемся сделать это. Обычное право как источник гражданского права – это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных общественных отношений в установленном порядке с санкции государства.

Наш законодатель включил в ст. 5 ГК РФ определение понятия одной из разновидностей норм обычного права – обычая делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Из обозначенных признаков обычая делового оборота вытекает следующее: если правило «сложилось и широко применяется», то участникам конкретных отношений в сфере предпринимательской деятельности необходимо знать о нем. Очевидно, что в такой ситуации речь должна идти только о презумпции знания или незнания о существовании обычая, которую можно при определенных условиях оспорить. При этом применение обычаев делового оборота должно осуществляться с учетом толкования ст. 5 ГК РФ, данного в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. состоящего в том, что обычай делового оборота должен быть достаточно определенным в своем содержании. В качестве возможного варианта указаны традиции исполнения тех или иных обязательств[294]294
  О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. // ВВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.


[Закрыть].

В этой связи более удачной представляется формулировка, данная в п. 2 ст. 9 Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, что «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»[295]295
  Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 223.


[Закрыть]. Правда, здесь необходимо иметь в виду тот факт, что в Конвенции применяется широкая трактовка термина обычай, под которую подпадают не только правила, являющиеся обычно-правовыми нормами, но и правила, применимость которых базируется на включении их в состав волеизъявления сторон (обыкновения). Не случайно, в английском тексте конвенции используется термин usage, под которым понимается правило ненормативного характера, а не custom, используемый для обозначения нормы обычного права.

На наш взгляд, в определении обычая делового оборота, данного в ст. 5 ГК РФ, законодатель использует весьма расплывчатую формулировку «широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения». Если учесть, что, как правило, обычные нормы партикулярны, то из формулировки ст. 5 совершенно непонятно, как установить границы «широкого применения» обычая делового оборота. Поэтому понятие обычая делового оборота следует уточнить, исходя из определения обычного права, данного нами выше. При этом указание в ст. 5 ГК РФ только обычаев делового оборота нам представляется не совсем оправданным, поскольку в предмет гражданско-правового регулирования входят не только отношения, складывающиеся в сфере предпринимательской деятельности, но и другие отношения, которые также могут регулироваться нормами обычного права (см., например, ст. 19 и 221 ГК РФ). Поэтому мы предлагаем внести изменения в ст. 5 ГК РФ, введя в нее новый пункт, в котором будет дано понятие правового обычая (разумеется, понятие обычного права как совокупности правовых норм, то есть правовых обычаев, включать в текст ГК РФ не обязательно).

Итак, название ст. 5 ГК РФ следует изменить и обозначить как «Правовой обычай». Пункт 1 ст. 5 изложить следующим образом: «Правовым обычаем признается правовая норма, не предусмотренная законодательством, сложившаяся и ставшая обязательной в определенной сфере деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная социальным принуждением (авторитетом) и используемая для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства». А п. 2 этой же статьи, посвященный обычаю делового оборота как разновидности правового обычая, изложить в следующей редакции: «Обычаем делового оборота признается правовая норма, являющаяся разновидностью правового обычая, сложившаяся и ставшая обязательной в какой-либо области предпринимательской деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная корпоративным авторитетом и используемая для регулирования конкретных предпринимательских отношений с санкции государства». В такой формулировке ст. 5 ГК РФ обеспечит возможность применения к регулированию гражданско-правовых отношений не только обычаев делового оборота, но и других правовых обычаев.

Глава 3. Применение обычного права как источника гражданского права

Современное российское гражданское право, как мы уже заметили, придает определенное значение децентрализованным способам правового регулирования гражданско-правовых имущественных отношений и свободно складывающихся договорных связей. Вместе с тем в новом Гражданском кодексе РФ, иных законодательных актах, так же, впрочем, как и в ранее действовавших, упоминаются не только правовые обычаи в виде обычаев делового оборота, но и выделяются обычно предъявляемые требования, которым должны соответствовать исполнение обязательств (например, ст. 309 ГК РФ), отдельные условия договора (например, п. 2 ст. 478 ГК РФ)[296]296
  Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 22 декабря 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 17 декабря 1999 г., 26 ноября 2002 г., 10 января 2003 г., 26 марта 2003 г., 11 ноября 2003 г. и 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 297; 1996. № 34. Ст. 4025; 1997. № 43. Ст. 4903; 1999. № 51. Ст. 6288; 2002. № 48. Ст. 4737; 2003. № 2. Ст. 160; Ст. 167; № 13. Ст. 1179; № 46(ч. 1). Ст. 4434; № 52 (ч. 1). Ст. 5034.


[Закрыть], и другие формы обычного. Возникает вопрос, охватываются ли они понятием обычая делового оборота или представляют собой отличные от него требования к содержанию и исполнению договора.

Однозначного ответа на данный вопрос в науке гражданского права нет. Одни ученые полагают, что «обычно предъявляемые требования» по существу представляют собой обычаи имущественного оборота, которые действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте и договоре[297]297
  См.: Гражданское право: В 2 т.: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 1998. Т. I.C. 68.


[Закрыть]. Другие авторы считают, что «"обычное" не является синонимом „обычая“ хотя бы потому, что в отличие от последнего „обычное“ более размыто, недостаточно структурировано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к „обычному“ норме»[298]298
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. С. 69.


[Закрыть]. Очевидно, что с точки зрения своего функционального назначения эти две категории близки по своему содержанию.

Этот вывод подтверждается тем, что нормы, отсылающие к «обычаям» и к «обычному», могут быть как диспозитивными, так и императивными. В качестве иллюстрации данного положения отечественный ученый М. И. Брагинский предлагает сравнить две нормы. В п. 5 ст. 468 ГК РФ речь идет о том, что если продавец не принял необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, то покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары. В пункте 3 ст. 919 ГК РФ говорится, что вещь, сданная на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение. Получается, что в первом случае стороны свободны в согласовании цен, а договорное условие о цене невозможно оспорить ссылкой на противоречие этого условия обычно устанавливаемой цене. Во втором же случае стороны связаны обычно устанавливаемыми ценами, поэтому оспаривание возможно[299]299
  Там же.


[Закрыть]. Иными словами, в первом случае речь идет о диспозитивной норме, а во втором – об императивной.

Однако, несмотря на такую близость «обычая» и «обычного», их необходимо разграничивать. Весьма интересный вывод можно сделать, исходя из смыслового значения этих понятий, обратившись к толковому словарю русского языка. Слово обычный имеет значение чаще всего, как всегда или постоянное, привычное поведение, а обычай толкуется как традиционно установившиеся правила общественного поведения[300]300
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 442.


[Закрыть]. Видимо, разница этих двух понятий состоит в том, что «обычное» предполагает только традиционное поведение участников конкретных отношений, а «обычай» подразумевает уже сложившееся правило на основании такого поведения. Поэтому мы полагаем, что в приведенном М. И. Брагинским примере, в первой ситуации речь идет только об обычном поведении, а во второй – о сложившемся обычном правиле. Таким образом, основной структурной единицей обычного права является не столько обычное поведение, сколько возникшее на его основе правило (обычная норма), которое носит неопределенный характер и адаптируется к конкретной ситуации в зависимости от обстоятельств. К примеру, в обычаях, установленных правилами Московской хлебной биржи, «при сделках с наличным товаров „из вагонов“ или „барж“, продавец обязан сдать товар не позже следующего за заключением сделки дня, а покупатель – принять таковой: из вагонов – в день подачи их для выгрузки в железнодорожные амбары, а из барж – в течение шести дней»[301]301
  Вормс А. Э. Источники торгового права за исключением морского права. М, 1914. С. 378.


[Закрыть].

Гражданский кодекс РФ особо выделяет нормы обычаев делового оборота, хотя придает юридическое значение и иным обычным нормам, сложившимся в других сферах гражданско-правового регулирования. В частности, ст. 19 ГК РФ предусматривает, что гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Аналогичное положение установлено п. 2 ст. 58 Семейного кодекса РФ и п. 4 ст. 18 Федерального закона РФ «Об актах гражданского состояния»[302]302
  Об актах гражданского состояния: Федеральный закон от 22 октября 1997 г. (в ред. Федеральных законов от 25 октября 2001 г., 29 апреля 2002 г., 22 апреля 2003 г., 7 июля 2003 г. и 8 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1997. № 47. Ст. 5340; 2001. № 44. Ст. 4149; 2002. № 18. Ст. 1724; 2003. № 17. Ст. 1553; № 28. Ст. 2889; № 50. Ст. 4855.


[Закрыть], согласно которым имя ребенку дается по соглашению родителей, а отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае. Новое российское законодательство в данной сфере учитывает тот факт, что не все народы, населяющие нашу страну, называют людей не только по имени, но и по отчеству. В советское время отчества были искусственно навязаны многим из них. В настоящее время субъекты Российской Федерации имеют право установить, что присвоение отчества на их территории не обязательно и может осуществляться по желанию лиц, регистрирующих ребенка, если это соответствует их национальным обычаям.

Кроме того, ст. 221 ГК РФ дает возможность руководствоваться местными обычаями для обращения в собственность общедоступных для сбора вещей (сбора ягод, лова рыбы, животных и т. п.) в лесах, водоемах или на другой территории. Здесь законодатель исходит из обычаев народов, населяющих Российскую Федерацию, в основном, коренных малочисленных народов как общностей, сохраняющих черты традиционного образа жизни. А поскольку Конституция РФ в ст. 5 и 19[303]303
  Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (в ред. Указов Президента Российской Федерации от 9 января 1996 г., 10 февраля 1996 г., 9 июня 2001 г. и 25 июля 2003 г.) // Российская газета. 1993. 25 дек.; СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 152; № 7. Ст. 676; 2001. № 24. Ст. 2421; 2003. № 30. Ст. 3051.


[Закрыть] провозглашает равноправие народов, равенство прав и свобод граждан независимо от национальности, отношения к религии и других обстоятельств, то необходимо уважать этнические обычаи. Хотя, по мнению некоторых специалистов, к проблеме государственной поддержки народных обычаев нужно подходить аккуратно и взвешенно[304]304
  См., например: Молчанов Б. А. Закон и обычаи в регулировании взаимодействия человека и среды его обитания // Журнал российского права. 2001. № 4. С. 155–156.


[Закрыть].

Возвращаясь к обычаю делового оборота, отметим, что он, представляя собой определенное правило поведения, имеет сходство с диспозитивной нормой закона, поскольку предоставляет возможность участникам договора отступить от установленного правила, то есть является неким «запасным вариантом», который вступает в действие, если иное не предусмотрено договором. Важно иметь в виду, что как при применении диспозитивной нормы, так и при применении обычая делового оборота, действует презумпция «иного», предусмотренного в договоре, соответствующего общему принципу гражданского права – принципу свободы договора (ст. 2 и 421 ГК РФ). Однако существуют между этими нормами и определенные различия. Диспозитивная норма является определенной нормой и поэтому сама содержит правило поведения («запасной вариант») на случай, если стороны в договоре не предусмотрели иное. А норму обычая делового оборота ввиду ее неопределенности предстоит отыскать и распознать самим сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы ГК РФ или другого законодательного акта, отсылающей к обычаю делового оборота. Этого не потребуется, если обычай зафиксирован в каком-либо документе, например, своде обычаев и правил.

Необходимо также иметь в виду, что поскольку в ст. 5 ГК РФ предусмотрена возможность применения обычаев делового оборота, а в п. 5 ст. 421 – возможность определения условий договора с их помощью, в случаях, когда условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то для этого нет необходимости отсылки к обычаям в конкретной статье ГК РФ или другой норме. Однако такие отсылки все-таки делаются в отдельных нормах Кодекса. В этом, на наш взгляд, законодатель преследует определенную цель – специально подчеркнуть то особое место, которое занимает обычай делового оборота в регулировании определенного вида договоров. В частности, п. 1 ст. 510 ГК предусматривает, что в случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка товаров, право выбора способа доставки предоставляется поставщику, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, существом обязательства или обычаями делового оборота.

Значение упоминания обычая делового оборота в отдельных статьях ГК РФ состоит в том, что в конкретных ситуациях он не просто восполняет пробел, образовавшийся в нормативном акте или договоре, а представляет собой один из вариантов установления «иного», для чего необходимо упоминание о нем в специальной норме ГК РФ. К примеру, в п. 2 ст. 459 ГК РФ предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи, если иное не предусмотрено таким договором или обычаями делового оборота. Очевидно, что при отсутствии ссылки на обычай делового оборота, устанавливающего иное правило, в указанной норме ГК РФ ссылаться на него было бы невозможно.

В связи с вышеизложенным мы считаем, что указание на возможность применения обычаев делового оборота в конкретных нормах ГК РФ целесообразно только в тех случаях, когда в них может быть установлено иное правило, в отличие от того, которое предусмотрено самой диспозитивной нормой ГК РФ. Если же правило обычая делового оборота предназначено только для восполнения пробела, существующего в нормативном акте или договоре, то достаточно указаний общих норм ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. Во избежание путаницы можно применение обычаев делового оборота вообще не оговаривать, поскольку они все равно будут применяться. Например, согласно п. 1 и 2 ст. 474 ГК РФ, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, то проверка качества производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи. Совершенно очевидно, что обычай делового оборота применялся бы и при отсутствии указания на него в этой статье в силу положений п. 5 ст. 421 ГК.

Наряду с обычаями делового оборота Гражданский кодекс РФ, как мы уже отмечали, содержит отсылки к иным «обычно предъявляемым требованиям». Причем в ст. 309, 478, 992 ГК РФ такое указание дополняет отсылку к обычаям делового оборота, а в ст. 484, 485, 721 ГК РФ – существует как самостоятельный термин. Понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» вряд ли можно считать тождественными по смыслу. В противном случае необходимо было бы признать, что тексты ст. 309, 478 и 992 ГК РФ содержат правовую тавтологию. Обычай делового оборота является источником гражданского права, а «обычно предъявляемые требования», судя по всему, такого статуса не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны.

Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться с учетом определенного круга фактических обстоятельств, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. «Обычно предъявляемые требования» можно считать установившимися в гражданском обороте правилами поведения только тогда, когда в случае возникновения спора сторона, ссылающаяся на них, докажет, что соответствующее требование является устойчивым и действительно прочно признано практикой. Хотелось бы также отметить, что в ряде статей ГК РФ упоминаются обычно предъявляемые требования, которыми надлежит руководствоваться сторонам при исполнении отдельных договоров, причем в различной редакции. К примеру, в п. 2 ст. 474 ГК РФ используется термин «обычно применяемые условия» проверки качества товаров, в п. 2 ст. 635 – «обычная практика эксплуатации» транспортных средств, а в п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения. Исходя из смысла и содержания указанных норм ГК РФ, используемые в них термины представляются равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». По нашему мнению, было бы целесообразно унифицировать терминологию, используемую в ГК РФ, для некоторого упрощения применения положений вышеобозначенных норм на практике. Соответственно, в п. 2 ст. 474 закрепить термин «обычно предъявляемые требования к проверке качества товаров», в п. 2 ст. 635 – «обычно предъявляемые требования к эксплуатации транспортных средств», в п. 2 ст. 887 – «обычно предъявляемые требования для данного вида хранения».

Следует учитывать, что на основе обычно предъявляемых требований могут складываться правовые обычаи. Но такое «перерастание» возможно только в тех случаях, когда в обычно предъявляемом требовании будут обнаружены признаки обычного права. В качестве примера приведем положения ст. 130 и 131 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее КТМ)[305]305
  Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: Принят Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 31 марта 1999 г. (в ред. Федеральных законов от 26 мая 2001 г. и 30 июня 2003 г.) // СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207; 2001. № 22. Ст. 2125; 2003. № 27. Ст. 2700 (ч.1).


[Закрыть]. Пункт 1 ст. 130 регулирует порядок установления сталийного времени, продолжительность которого определяется соглашением сторон по договору морской перевозки грузов, а при отсутствии такого соглашения – обычно принятыми в порту погрузки сроками. Таким же образом определяется и продолжительность контрсталийного времени (дополнительного времени ожидания) (п. 1 ст. 131 КТМ). Обычно принятые в порту погрузки сроки представляют собой не что иное, как обычаи порта. Определение сталии на основании обычаев порта представляет известную сложность, если они не зафиксированы в виде определенного свода, поэтому такое условие чаще всего включается в чартерные договоры и устанавливается двумя способами.

В соответствии с первым способом стороны могут договориться об определенном числе суток, дней, часов, в течение которых должна быть произведена погрузка. Так, в п. 6 типового генерального чартера «Дженкон», который считается универсальным для перевозки грузов, предусмотрено, что «груз должен быть погружен и выгружен в пределах числа непрерывных дней и часов… в условиях благоприятной погоды, исключая воскресные и праздничные дни, если они не использованы, в противном случае использованное время засчитывается»[306]306
  Проформы чартеров. Дженкон. Часть II // http://www.inservice.ru/


[Закрыть]. Второй способ состоит в указании количества груза на судно (на люк) в соответствующих единицах измерения (тоннах, кубических метрах и т. п.), подлежащего погрузке за единицу времени – день или час. Такой порядок определения сталии предусмотрен, например, в п. 13 зернового чартера «Центрокон»[307]307
  Проформы чартеров. Центрокон // http://www.inservice.ru/


[Закрыть]. Порядок исчисления сталийного времени может быть определен и в сводах обычаев отдельных морских портов. К примеру, в ст. 6 Свода обычаев ОАО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» установлено, что сталийное время определяется делением массы (единиц) груза, подлежащего погрузке (выгрузке), на соответствующую норму обработки с учетом группы судна. В данной статье подробно регулируются вопросы расчета сталийного времени, перерыва в его исчислении и т. п.[308]308
  Свод обычаев ОАО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» // http://www.wood.ru/.


[Закрыть] Официальные заключения о наличии и содержании торговых и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, могут давать торгово-промышленные палаты согласно п. 3 ст. 15 Закона Российской Федерации «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»[309]309
  О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации: Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. (в ред. Федеральных законов от 19 мая 1995 г., 21 марта 2002 г. и 8 декабря 2003 г.) // Ведомости Съезда н/д и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1309; СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1930; 2002. № 12. Ст. 1093; 2003. № 50. Ст. 4855.


[Закрыть].

Наряду с правовым обычаем довольно часто используется другая конструкция, называемая деловым обыкновением. Термин «обыкновение» этимологически имеет такое же значение традиционно установившегося правила поведения, как и термин «обычай»[310]310
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 442.


[Закрыть]. Вместе с тем исследование соотношения этих двух понятий представляет определенный научный и практический интерес. По данному вопросу существуют разные точки зрения. Так, например, С. И. Вильнянский предлагал различать правовые обычаи и деловые обыкновения по следующим признакам: 1) установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда, тогда как наличие обыкновения является вопросом факта и требует доказательств; 2) обыкновение должно быть известно сторонам, то есть предполагается наличие намерения сторон подчинить свои отношения правилам обыкновений, а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение подчиняться; 3) применение обычая может быть допущено, если закон к нему отсылает, а деловое обыкновение, не являющееся нормой права, применяется независимо от специальной отсылки закона[311]311
  Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития. С. 15.


[Закрыть].

Похожих взглядов придерживался И. Б. Новицкий, отмечавший, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай… есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое обыкновение – лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как "принято" его разрешать»[312]312
  Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 67.


[Закрыть].

В трудах некоторых дореволюционных ученых мы также можем встретить указания на необходимость различать правовые обычаи и обыкновения. В частности, А. И. Каминка писал: «От торговых обычаев надо строго отличать торговые обыкновения, узансы… Эти обыкновения применяются не в силу сознания их обязательности, но ввиду их целесообразности, часто из любезности. Эти обыкновения являются отличным средством для распознавания воли контрагентов»[313]313
  Каминка А. И. Очерки торгового права. С. 81.


[Закрыть]. П. П. Цитович высказывал мнение о том, что «от торговых обычаев (общеобязательных норм для всех и каждого) необходимо отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (например, продавать лишь на наличные, считать процента лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и т. д.)». Он считал, что влияние таких обыкновений «может сказаться при толковании торговых сделок… но при условии известности такого обыкновения тому, против кого на него ссылаются»[314]314
  Цитович П. П. Учебник торгового права. Киев, 1891. Вып. I. С. 36.


[Закрыть]. При этом П. П. Цитович к особым видам торговых обыкновений относил торговый слог и стиль (stylus mercatorum), профессиональный язык, которые были известны тем, кто занимался торговлей профессионально[315]315
  Там же. С. 37.


[Закрыть].

Интересные взгляды относительно соотношения обычаев и обыкновений, используемых в сфере международной торговли, высказал И. С. Зыкин. Он исходит из необходимости различать общее понятие обычая и в его рамках понятия правового обычая и обыкновения. Правовой обычай им рассматривается «как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права, оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям»[316]316
  Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 205–206.


[Закрыть]. Таким образом, основанием для применения обыкновения является договор сторон. Необходимо отметить, что мнение И. С. Зыкина основано на особенностях применения обычаев и обыкновений в международной практике, в которой оба понятия широко используются.

Особую позицию по проблеме соотношения правовых обычаев и деловых обыкновений занимает профессор Н. Д. Егоров. Он под деловыми обыкновениями признает «установившиеся в гражданском обороте правила поведения»[317]317
  Гражданское право. Учебник. Т. I. С. 42.


[Закрыть]. Сами по себе деловые обыкновения, как считает автор, источником гражданского права не являются, но в случаях их санкционирования государством в правовом акте приобретают юридическую силу правовой нормы и входят в систему гражданского законодательства. По мнению Н. Д. Егорова, примерами деловых обыкновений являются обычно предъявляемые требования, а также обычаи делового оборота, особо выделяемые законодателем из всех деловых обыкновений. Аналогичной позиции придерживается О. В. Зиновьева, которая полагает, что обычаи делового оборота являются разновидностью деловых обыкновений, санкционированных государством[318]318
  Зиновьева О. В. Обычаи делового оборота в российской медицинской предпринимательской практике и специфика их доказывания в гражданском процессе/ http://www.medlaw.ru/.


[Закрыть].

Отождествление понятий «обычай» и «обыкновение» в юридической науке связано еще и с тем, что в правовых системах некоторых государств они не разграничиваются по смыслу. В частности, в ст. 3 ГК Испании указано, что правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая[319]319
  Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные нормы и принципы международного права // Сибирский юридический вестник. 2001. № 4 // http://www.lawinstitut.ru/.


[Закрыть]. В США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере (ст. 1–205 Единообразного торгового кодекса)[320]320
  Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М., 1996. С. 54–55.


[Закрыть]. Этому способствует также существование в сфере регулирования внешнеэкономических сделок обобщений наиболее употребляемых в деловой практике обыкновений, осуществляемых авторитетными неправительственными организациями (например, Международной торговой палатой) в виде унифицированных правил. К ним относятся Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс) в редакции 2000 г., Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. и др. Такие правила могут применяться в случае ссылки на них в договоре. Однако в разных государствах им придается различный статус. Например, в Испании, Ираке и на Украине Инкотермс имеют силу закона, а во Франции, Германии квалифицируются в качестве международного торгового обычая[321]321
  Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение. Публикация МТП № 620: Пер. с англ. М., 2002. С. 9–11.


[Закрыть]. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. Инкотермс в редакции 2000 г. и в России признаны в качестве торгового обычая[322]322
  Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 239.


[Закрыть].

До принятия такого решения сложилась арбитражная практика, установившая порядок применения правил Инкотермс. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своих информационных письмах от 25 декабря 1996 г. и 16 февраля 1998 г., в которых обобщена практика по делам с участием иностранных лиц, указал, что арбитражный суд вправе принимать решение на основе обычаев делового оборота, касающихся базиса поставки в сфере международной торговли (в редакции Инкотермс), в том случае, когда стороны договорились об их применении или изменили соглашение о базисных условиях внешнеторговой поставки в письменной форме[323]323
  См.: Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. // ВВАС РФ. 1997. № 3. С. 97–98; Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 февраля 1998 г. // Там же. 1998. № 4. С. 95–96.


[Закрыть]. Иными словами, арбитражный суд признает формулировки Инкотермс в качестве обычаев делового оборота и может применять их при вынесении решения, но только в случае, если стороны договорились о применении данных обычаев при заключении внешнеэкономического договора.

Из аналогичных требований исходит в своей практике и Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (далее МКАС). Это положение, выработанное в арбитражной практике, отразилось и на нормах разд. VI ч. III ГК РФ, регулирующих отношения в области международного частного права. Так, в п. 6 ст. 1211 установлено, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Из смысла данной нормы вытекает, что торговыми терминами, принятыми в международной торговле обозначаются обычаи делового оборота, для согласования применения которых стороны должны заключить договор.