Текст книги "Социология уголовного права. Сборник статей. Том I"

Социология уголовного права. Сборник статей. Том I

Редакционная коллегия:

Г. А. Есаков, С. А. Маркунцов, В. М. Мельников, А. Н. Мяханова, Э. Л. Раднаева, Е. Н. Салыгин, Ю. В. Хармаев.

© Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», 2013

Предисловие

Проведение международной научно-практической конференции «Социология уголовного права: проблемы и тенденции развития» юридическим факультетом Бурятского государственного университета и факультетом права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» в Улан-Удэ стало возможным в результате установления партнерских отношений между факультетами.

1 декабря 2009 г. был подписан договор о сотрудничестве между факультетами, а также кафедрой уголовного права факультета права НИУ ВШЭ и кафедрой уголовного права и процесса БГУ. Совместными усилиями юридического факультета БГУ и факультета права НИУ ВШЭ были организованы III Международная научно-практическая конференция «Государство и правовые системы стран Азиатско-Тихоокеанского региона» (г. Улан-Удэ, 17–19 июня 2010 г.), на пленарном заседании которого выступил проф. А. Э. Жалинский с докладом «Российская уголовно-правовая мысль на международной арене», II и III Международные конференции «Ювенальная юстиция и проблемы защиты прав несовершеннолетних» (г. Улан-Удэ, 23–25 сентября 2009 г., 16–18 сентября 2011 г.), круглый стол «Общественный запрос на социолого-правовые исследования и обучение социологии права» (г. Москва, 18 июня 2011 г.) и др. Традиционным стал обмен преподавателями для чтения лекций по дисциплинам уголовно-правового цикла, взаимный обмен учебными планами, учебно-методической литературой, осуществление совместных научно-исследовательских проектов, в т. ч. в области сравнительно-правовых исследований и ювенальной юстиции, публикация научных трудов в периодических изданиях, издаваемых вузами. С 2012 г. запланирована серия научно-практических мероприятий БГУ и НИУ ВШЭ «Байкальские встречи», в рамках которой и проведены I Международная научно-практическая конференция «Социология уголовного права: проблемы и тенденции развития» и круглый стол по теме «Проблемы применения условно-досрочного освобождения в контексте проекта федерального закона «О пробации».

В работе конференции приняли участие видные ученые и практические работники России (г. Москва, г. Нижний Новгород, г. Улан-Удэ, г. Саратов, г. Иркутск, г. Чита), Китая и Монголии. Проведение конференции – это попытка рассмотреть теоретический багаж социологии права применительно к уголовно-правовым реалиям, найти предметные области социолого-правовых исследований в контексте уголовного права, представляющие практическую значимость, выяснить спрос в обществе на такие исследования.

Отмечая актуальность обсуждаемых на конференции вопросов, участники конференции единодушно отметили необходимость продолжения исследований в сфере социологии уголовного права, а также проведения в будущем подобных мероприятий с приглашением более широкого круга заинтересованных сторон, при этом подчеркивалось, что эффективность и результативность таких встреч во многом будет зависеть от точно обозначенного предмета и формата обсуждения проблемных вопросов.

По мнению участников конференции, вопросы социологии уголовного права являются одним из перспективных направлений развития как в контексте науки уголовного права, так и в рамках социологии права. Социологические исследования в рамках уголовного права приобретают все большее значение на современном этапе развития науки, когда криминология (в современном виде) не исследует целый пласт социальных по своей сущности вопросов, связанных с правовой действительностью, имеющих важное значение для уголовного права. Прежде всего, это вопросы социальной обусловленности и обоснованности принятия и применения уголовно-правовых норм, социальной эффективности уголовного права и некоторые другие.

Предлагаемый сборник содержит публикации, как известных ученых, так и молодых специалистов, ставших участниками конференции. Содержательно в сборнике представлены статьи, посвященные общим вопросам социологии уголовного права и уголовного закона, социолого-правовым аспектам Особенной части уголовного закона (не только России, но и ряда зарубежных стран), вопросам социологии уголовного права, смежным с криминологическими исследованиями, а также материалы круглого стола «Проблемы применения условно-досрочного освобождения в контексте проекта федерального закона «О пробации».

Коллектив авторов надеется, что проделанная работа окажется интересной и полезной.

Декан факультета права НИУ ВШЭ

Е. Н. Салыгин

Первый заместитель декана факультета права НИУ ВШЭ

С. А. Маркунцов

Заведующий кафедрой уголовного права и криминологии БГУ

Э. Л. Раднаева

Раздел I. Общие вопросы социологии уголовного права и уголовного закона

Салыгин Е. Н. Социальные основания изменений уголовного закона[1]1
  Статья написана в рамках проекта фундаментальных исследований Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». При написании статьи использовалась Справочная Правовая Система КонсультантПлюс.


[Закрыть]

Салыгин Е. Н. – к.ю.н., доцент, доцент кафедры теории права и сравнительного правоведения, декан факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

Уголовный закон, который в России в силу полной кодификации уголовного права олицетворяет уголовный кодекс, менялся многократно. Как и в случае принятия новых уголовно-правовых норм, так и в случаях их изменения лежали определенные социальные причины. Понимание и объяснение новелл уголовного кодекса возможно только в связи с установлением их взаимозависимости с этими причинами. Последние изменения УК РФ с середины 2000-х гг., по моему мнению, выражают некие более общие тренды в развитии всего законодательства России и обусловлены, в свою очередь, закономерностями развития современного российского общества и государства. Каковы эти закономерности? Как они повлияли на развитие уголовного закона? Вот те вопросы, на которые мне хотелось бы найти ответ. Но, прежде всего, необходимо прояснить некоторые методологические позиции.

Социальная обусловленность законов исследуются теорией и социологией права, использующими в качестве главного методологического средства объяснения взаимосвязей права и общества факторный анализ. Последний, следует отметить, характерен и для уголовно-правовой науки. Считается, что на право влияют объективные закономерности социального, экономического, политического, культурного развития, выступающие в качестве социальных факторов права. В коллективной монографии, подготовленной в 1991 г. в Институте государства и права АН СССР известными специалистами в области законодательной социологии были выделены следующие 2 группы факторов: 1) основные (правообразующие) – 1.1. экономический, 1.2. демографический, 1.3. географический, 1.4. политико-правовой, 1.5. социокультурный, 1.6. национальный, 1.7. межнациональный и др.; 2) обеспечивающие (процессуальные) – 2.1. организационный, 2.2. информационный, 2.3. научный и 2.4. программирующий.[2]2
  Законодательная социология / Отв. ред. В. П. Казимирчук, С. В. Поленина. – М., 2010. С. 37–38.


[Закрыть] При этом, отмечается влияние на содержание закона интересов законодателя, так как действие социальных факторов проявляется опосредованно, лишь в той мере, в какой они осознаются законодателем. Возможно, эти факторы действительно были значимыми, но в советский период. В настоящее время сложилась совершенно иная модель общества, которая раскрывается, на мой взгляд, в концепции, предложенной Д. Нортом, Б. Вайнгастом и Дж. Уоллисом.[3]3
  Норт Д., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. – М., 2011.


[Закрыть] По мнению исследователей, в истории человечества насчитывается три вида социальных порядков: 1) примитивный, характерный для малых социальных групп обществ охотников и собирателей; 2) ограниченного доступа, или естественное государство, в котором личные отношения внутри властной элиты составляют основу социальной организации; 3) открытого доступа, где личные отношения все еще значимы, однако идентичность начинает определяться как набор безличных характеристик. Россия, как и практически все развивающиеся страны, относится к естественному государству. В нем власть принадлежит господствующей коалиции, члены которой извлекают из своего политического лидерства экономические дивиденты. Зависимость элит, входящих в коалицию, от государственных привилегий обеспечивает внутрикоалиционный и общественный порядок. Многое, если не все, зависит от личных связей и отношений.

Фактор лоббизма никогда не следует упускать при исследовании законотворческой деятельности, но в современной России, относящейся к естественному типу государства, он выражен гораздо интенсивнее. Здесь лоббисты, и скорее всего только лоббисты, имеют шансы на успех. При этом истинные замыслы введения и «надлежащего» функционирования институтов в соответствии с интересами лоббистов бывают скрыты за официально декларируемыми целями, задачами и другими аспектами правовых норм и институтов.

Известно также, что законодательная деятельность, приводящая к изменениям в уголовном кодексе, является составной частью уголовной политики государства, направленной на противодействие преступности. Я разделяю позицию ученых, в соответствии с которой уголовная политика включает в себя несколько уровней: 1) теоретической разработки; 2) концептуальный; 3) законодательный; 4) практической реализации.[4]4
  См.: Баринова Л. В., Мартыненко Н. Э., Ревин В. П. Словарь терминов и схем по курсам: «Уголовная политика и ее реализация в деятельности органов внутренних дел» и «Организация профилактической деятельности органов внутренних дел». – М., 2000. С. 23.


[Закрыть] На законодательном уровне уголовной политики, помимо уголовного права, задействованы и другие отрасли законодательства: уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное. Для ясности, все, что связано с изменением уголовного права, я буду отождествлять с реализацией уголовно-правовой политики.[5]5
  В научной литературе такие отождествления встречаются, в частности, в работах: Лопашенко Н. А. Уголовная политика. – М., 2009. С. 25–26; Пермяков Ю. Е. Введение в основы уголовной политики. – Самара, 1993. С. 7; Побегайло Э. Ф. Уголовная политика современной России: концептуальный подход // Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты. Материалы III Российского Конгресса уголовного права, состоявшегося 29–30 мая 2008 г. – М., 2008. С. 466.


[Закрыть] Это даст возможность соотносить выработанные наукой представления о принципах, целях и методах уголовно-правовой политики с принципами, методами и целями уголовного права. При этом не могу не согласиться с тезисами исследователей о первичности, большей подвижности уголовно-правовой политики и относительной самостоятельности, стабильности и консервативности уголовного права.[6]6
  Лопашенко Н. А. Указ. соч. С. 36–37.


[Закрыть]

Несмотря на возможность выработки уголовной политики и уголовно-правовых инициатив достаточно широким кругом лиц, в силу особой важности для государства и общества вопросов, решаемых уголовным правом, круг субъектов, подготавливающих и вносящих изменения в УК РФ, немногочислен и ограничивается частью политической элиты (господствующей коалицией), приближенной к главе государства. Любая законодательная инициатива вряд ли будет осуществлена без положительного заключения ее официального представительства – администрации президента. А что касается новелл уголовного права, то они и вовсе разрабатываются главным образом в недрах этой структуры или при активном ее участии. Узость круга лиц, обсуждающих уголовно-правовые инициативы, поспешность, с которой они принимаются, в итоге нивелируют или, можно сказать, нейтрализуют фактор уголовной политики, требующей по определению всесторонне изученных, научно-обоснованных рекомендаций. Поэтому можно сказать, что изменения уголовного кодекса продиктованы узкогрупповыми политическими интересами правящей коалиции, в которых находят свое преломление экономические, социальные и иные факторы общественной жизни. Каковы же эти интересы и как они сопоставляются с развитием российского общества?

Общеизвестным является факт расколотости российского общественного сознания. Это проявлялось и продолжает проявляться (в различных ипостасях) в спорах западников и славянофилов, либералов и консерваторов, модернистов и традиционалистов. Соотношение малочисленных «ядер» двух интеллектуально противостоящих групп, носителей соответствующих ценностей, примерно одинаково. Основная часть населения традиционно проявляет пассивность в самоопределении относительно данного противостояния и полагается на государство, которое и решает, по какому пути развиваться обществу. Наше время не является исключением. Многие социологические исследования приходят к выводу, что социокультурная специфика современной России выражается в особой модели взаимоотношений общества, личности и государства, характерной для традиционалистских обществ, хотя и вступивших уже в эпоху своего разложения. Личные свободы и демократические формы организации общественной жизни и разрешения конфликтов важны для значительной части россиян, все же не являются для них решающими. Интересы макрообщности – общества, народа, страны в ней превыше интересов отдельных людей. Государство – инструмент реализации интересов этой общности. В силу права и долга государства представлять интересы общности граждане, партии и другие организации должны проявлять к нему максимальную лояльность и признавать его право вмешиваться в их жизнь, если это нужно для общества в целом, даже если это ведет к нарушению гражданских прав. Дело оппозиции, которая обязательно должна существовать в рамках этой модели, не конкурировать за власть, а контролировать правильность поведения «власти» в отношении соблюдения ею общественных интересов и помогать ей в этом главном для всех деле.[7]7
  Тихонова Н. Е. Социокультурная модернизации в России (Опыт эмпирического анализа) // Общественные науки и современность. 2008. № 2; Тихонова Н. Е. Россияне на современном этапе социокультурной модернизации/ Общественные науки и современность. 2006. № 1; Тихонова Н. Е. Россияне: нормативная модель взаимоотношений личности, общества и государства // Общественные науки и современность. 2005. № 6; Тихонова Н. Е. Личность, общество, власть в российской социокультурной модели // Общественные науки и современность. 2001. № 3.


[Закрыть] В марте—апреле 2010 г. Институт социологии РАН инициировал в сотрудничестве с Представительством Фонда им. Ф. Эберта в РФ общенациональный социологический опрос, посвященный проблематике различных аспектов модернизации, который охватил 1750 респондентов в возрасте от 18 лет и старше, жителей всех типов поселений и территориально-экономических районов РФ, представляющих основные социально-профессиональные группы населения. Полученные результаты показывают, что для большей части россиян представляется правильней более значимая роль государства, а не рынка, в экономической сфере. Так, 16 % населения вообще предпочли бы видеть плановое социалистическое хозяйство, еще 42 % – экономику с элементами рыночного хозяйства, но основанную все же на государственной собственности. Менее половины населения (42 %) считают, что для России больше подходит экономический строй, полностью или частично основанный на рынке и частной собственности.[8]8
  Готово ли российское общество к модернизации. Аналитический доклад. Российская Академия Наук. Институт социологии. – М., 2010. С. 25.


[Закрыть] При этом, исследователями констатируется, что в стране сосуществуют группы населения, различающиеся не только их представлением об оптимальной модели общества и пути развития России, но и своими ценностями, нормами, мировоззрением в целом. По данным 2010 г., доля модернистов по типу сознания составила 23 %, доля традиционалистов – 15 %. По сравнению с 2006 г. произошел рост доли модернистов – тогда среди экономически активного городского населения их было 25 % при 13 % традиционалистов. Доля неопределившихся стабильно в 2006 г. и 2010 г. оставалась 62 %.[9]9
  Там же. С. 31–33.


[Закрыть] Общий вывод, который делается в аналитическом докладе, состоит в том, что социальной базой модернизации в России может стать модернизационно настроенная группа населения. При этом не обойтись без изменения ценностного восприятия остальной части населения, т. е. без завершения социальной и социокультурной модернизации, прежде всего – установления реального равенства всех перед законом, без формирования в массовом масштабе личности нового типа, способной к целерациональным действиям. Главным тормозом же модернизационного прорыва выступает коррумпированная часть государственного аппарата.[10]10
  Готово ли российское общество к модернизации. Аналитический доклад. Российская Академия Наук. Институт социологии. – М., 2010. С. 179.


[Закрыть] Уже сейчас мы видим, что с изменением персонального состава правящей коалиции уходит как модернизационная риторика, так и реальное желание (было ли оно вообще?) преодолеть те ключевые пороки российской экономики, которые мешают ей успешно развиваться: силовое давление на бизнес, незащищенность частной собственности и независимость судебной системы. Инициированные Верховным судом и ожидаемые предпринимателями поправки в ст. 159 УК РФ, идущие, казалось бы, в русле либерализации уголовного и уголовно-процессуального законодательства, на деле оказываются декоративными, имеющими мало общего с реальной помощью тем бизнесменам, которые подвергается уголовному преследованию со стороны представителей правоохранительных структур, участвующими под видом борьбы с мошенничеством в перераспределении собственности. Законодательные инициативы по ужесточению ответственности за несанкционированные публичные манифестации, постоянно усиливающаяся ответственность за хулиганство и экстремизм, увеличивающиеся ограничения в области общественной и профессиональной деятельности для лиц, подвергшихся уголовному наказанию, и ряд других мер, направленных на борьбу с оппозицией, ясно свидетельствуют о желании правящей элиты сохранить свое господствующее положение, законсервировать разложение господствующего традиционалистского сознания. Основной социальной силой, на которую старается опереться правящая элита, является слой «традиционалистов», с архаичными представлениями о приоритете общественных ценностей, выразителем которых является государство, над частными; о государственной власти, обладающей значительной собственностью и иными ресурсами для их «справедливого» перераспределения и т. п. Для расширения своей социальной базы, все чаще озвучиваются и проводятся в жизнь законодательные инициативы в области обеспечения традиционных ценностей – в сфере отношения полов, семьи, религии. Традиционализация ценностной системы российского общества, в том числе посредством уголовного преследования за действия, явно нарушающие традиционный уклад, или легитимный для традиционалистски настроенных слоев общества образ жизни, – это следование морали «социальных низов», поскольку, как показывают исследования, модернисты в основном (на две трети) представители средних слоев, в то время как традиционалисты на 81 % состоят из пенсионеров и рабочих, индивидуальные доходы которых и уровень образования ниже средних по стране.[11]11
  Готово ли российское общество к модернизации. Аналитический доклад. Российская Академия Наук. Институт социологии. – М., 2010. С. 135.


[Закрыть] Вопрос о более далекой перспективе, выходящей за пределы потребности использования экономической ренты из политического господства остается открытым. Сможет ли Россия, ориентируясь на традиционные ценности и связанный с ними архаичный уклад в области отношений власти и собственности, конкурировать и в каких-то отношениях противостоять развитым и развивающимся странам, ориентирующимся на другие социокультурные приоритеты и властные модели? Его следует, по крайней мере, обсуждать, в том числе и в контексте все больше возникающих законодательных инициатив и новелл в области традиционализации образа жизни россиян. И вопросы уголовного права здесь не являются исключением. Скорее, наоборот, по причине центральной роли, которую играет уголовное право в социальном контроле, этим вопросам здесь и место. Давайте, будем эти проблемы ставить и рассматривать в широком социокультурном и социально-политическом контексте.

Маркунцов С. А. Теория уголовно-правовых запретов как сквозная концепция социологии уголовного права

Маркунцов С. А. – к.ю.н., доцент, доцент кафедры уголовного права, первый заместитель декана факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

До настоящего времени не выработано единой позиции в определении понятия, предмета и места социологии уголовного права в системе наук. Одни ученые признают социологию уголовного права в качестве составной части науки уголовного права. Другие полагают, что наряду с уже существующими уголовным правом и криминологией желательно оформление в качестве самостоятельных наук социологии уголовного права[12]12
  В перспективе, наряду с уже существующим уголовным правом и криминологией, желательно оформление в качестве самостоятельных наук социологии уголовного права и уголовной политики. См.: Милюков С. Ф. Проблемы криминологической обоснованности российского уголовного законодательства: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. – СПб., 2000. С. 6.


[Закрыть] и уголовной политики. Третьи считают, что вопросы уголовной социологии должны рассматриваться в рамках криминологии, а не уголовного права, полагая, что криминология по существу и может рассматриваться как социология уголовного права. Такой подход представляется необоснованным, исходя из оценки состояния и перспектив развития данной науки.

Современные ученые-криминологи по-разному определяют место криминологии среди других юридических и неюридических наук. Г. А. Аванесов считает, что криминология – основная наука уголовно-правового цикла.[13]13
  Криминология: учеб. пособие для студентов вузов / Под ред. С. Я. Лебедева, М. А. Кочубей. – М., 2007. С. 34.


[Закрыть] М. П. Клейменов полагает, что криминология – наука для специалистов в области социального менеджмента.[14]14
  Криминология: учебник / М. П. Клейменов – М., 2008. С. 14.


[Закрыть] В настоящее время в отечественной юридической литературе большинством авторов (Ю. М. Антонян,[15]15
  Криминология: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, В. Е. Эминова. – М., 1997. С. 8.


[Закрыть] А. И. Долгова,[16]16
  Криминология: учебник / Под общ. ред. А. И. Долговой – М., 2010. С. 42.


[Закрыть] В. Д. Малков[17]17
  Криминология: Учебник / Под ред. В. Д. Малкова. – М., 2004. С. 5.


[Закрыть] и др.) криминология рассматривается как общетеоретическая наука для наук криминологического цикла. При этом, с точки зрения классификации наук, одни ученые относят ее к междисциплинарным наукам (М. П. Клейменов,[18]18
  Криминология: учебник / М. П. Клейменов – М., 2008. С. 13.


[Закрыть] Н. Ф. Кузнецова[19]19
  Криминология: учеб. пособие / Г. И. Богуш, О. Н. Ведерникова, М. Н. Голоднюк и др.; науч. ред. Н. Ф. Кузнецова. – М., 2010. С. 34.


[Закрыть]), другие – к прикладным (В. Д. Малков[20]20
  Криминология: Учебник / Под ред. В. Д. Малкова. – М., 2004. С. 5.


[Закрыть]).

Сами криминологи указывают, что в литературе предмет криминологии определен далеко не однозначно.[21]21
  Там же. С. 6.


[Закрыть] Ученые-криминологи не могут договориться о базовых положениях криминологии, ее структуре, месте в системе наук и тенденциях развития.[22]22
  Подробнее об этом см.: Маркунцов С. А. О соотношении криминологии и уголовно-правовой социологии в контексте теории уголовно-правовых запретов // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2012. № 3. С. 22–27.


[Закрыть]

В современной юридической литературе и на научных форумах достаточно активно обсуждается проблематика кризиса отечественной криминологии. Следует согласиться с В. А. Туляковым в том, что содержание современного понимания криминологии не учитывает специфику реализации и взаимодействия правовых и социальных явлений, в силу чего выглядит крайне расплывчатым.[23]23
  Туляков В. А. Тенденции развития современной криминологии и уголовно-правовая доктрина // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2010. № 2. С. 6.


[Закрыть] Одновременно происходит поразительная ситуация: ряд криминологов максимально пытается отмежеваться от уголовного права, начиная даже исправлять «для целей криминологии» базовые, легальные уголовно-правовые понятия.[24]24
  Подробнее об этом см.: Маркунцов С. А. К вопросу о мнимом криминологическом понятии преступления // Право. Журнал высшей школы экономики. 2012. № 1. С. 63–68.


[Закрыть] Следует согласиться с мнением М. С. Рыбака о том, что сегодня несколько (и даже значительно – С. М.) утрачена межпредметная научная связь уголовного права и криминологии.[25]25
  Рыбак М. С. Связь уголовного права и криминологии как условие устойчивой борьбы с преступностью // Уголовно-правовой запрет и его эффективность в борьбе с современной преступностью / Сборник научных трудов под ред. Н. А. Лопашенко. – Саратов, 2008. С. 473.


[Закрыть] Данная связь все более и более ослабевает.

В свое время А. А. Герцензон писал, что между социологией права и криминологией существует тесная связь, которая, несомненно, усилится, когда юристы-криминалисты вплотную займутся социологическими исследованиями таких институтов уголовного права, как соучастие, покушение, необходимая оборона, эффективность применения отдельных видов наказания, условного осуждения и т. д.[26]26
  Герцензон А. А. Уголовное право и социология. – М., 1970. С. 54.


[Закрыть] К сожалению, произошла обратная ситуация: когда в науке уголовного права после «излишней догматизации уголовного права, происходившей в 90-х годах XX века» стали появляться отдельные социологические исследования, началось противостояние криминологии и уголовного права.

С. Ф. Милюков еще в начале XXI в., указывая на «в некотором смысле противостояние» криминологии уголовному праву, писал о том, что криминологическая критика уголовного права будет развиваться, по всей видимости, не только с позиций оценки его эффективности (неэффективности), но и с точки зрения соответствия его институтов общечеловеческим ценностям, возрастающим стандартам гуманизма.[27]27
  Милюков С. Ф. Криминология уголовного закона. // Криминология – XX век / Под ред. В. Н. Бурлакова, В. П. Сальникова. – СПб., 2000. С. 12.


[Закрыть] Критика уголовного права со стороны ряда криминологов действительно усилилась.[28]28
  О «вынужденном существовании» уголовного законодательства пишет Я. И. Гилинский. См.: Гилинский Я. И. Уголовное право: взгляд криминолога // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы IX Международной научно-практической конференции (26–27 января 2012 г.). – М., 2012. С. 14–19; Д. А. Шестаков прямо ставит вопрос: Должна ли криминология быть «служанкой уголовного права»? См. блог Д. А. Шестакова: http://www.crimpravo.ru/blog/1887.html Исходя из постановки вопроса, очевидно, что у криминологии и уголовного права «не может быть общего будущего».


[Закрыть] Хочется напомнить тот факт, что в 70-е годы XX в. ученые, стоявшие у истоков криминологии, указывали, что выделение криминологии из уголовного права как самостоятельной науки не привело и не должно было привести к сужению социальных исследований в области уголовного права.[29]29
  Шляпошников А. С. I. История советской криминологии // Криминология. Исправительно-трудовое право. История юридической науки / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев. – М., 1977. С. 7.


[Закрыть] В связи с этим можно задать уважаемым криминологам встречный вопрос: кому будет нужна криминология, оторванная от уголовного права?

Итак, на современном этапе развития криминология не может (а по мнению некоторых криминологов, и не желает) вобрать в себя целый пласт социальных по своей сущности вопросов, связанных с правовой действительностью, имеющих важное значение для уголовного права.

Б. А. Кистяковский еще в начале XX в. писал, что право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление. Все юристы согласны в том, что право, для того, чтобы быть правом, должно постоянно осуществляться в жизни.[30]30
  Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. – М., 1916. С. 359.


[Закрыть] Исходя из этого, весьма важными представляются исследование вопросов, связанных с воплощением уголовного закона в реальной действительности, вопросов «жизни уголовного права» с различных сторон. Эти вопросы должны лежать в основе, составляя ядро предмета социологии уголовного права как части науки уголовного права.

Но есть ли место социологии уголовного права в структуре науки уголовного права? Представляется, что есть. Структурировав науку уголовного права по «простанственно-иерархическому» (международное и национальное уголовное право; отечественное уголовное право и уголовное право зарубежных стран), «практическому» (предмет уголовного права рассматривается на двух уровнях: материальном – как реальное поведение и нормативном – как созданный обществом феномен[31]31
  Жалинский А. Э. Уголовно-правовая наука // Уголовное право. Актуальные проблемы теории и практики: сборник очерков / Под ред. В. В. Лунева. – М., 2010. С. 109.


[Закрыть]) и «временному» критериям, считаем возможным также в общих чертах воспринять дореволюционную модель строения науки уголовного права с теми конструктивными изменениями в контексте общественных отношений, которые произошли за прошедшее время, и определить ее как предметно-институциональный критерий, выделив в рамках науки уголовного права такие ее основные части (направления), как уголовная догматика, уголовная социология, уголовная политика.[32]32
  Подробнее об этом см.: Маркунцов С. А. Место уголовной социологии в структуре науки уголовного права // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Восьмой Международной научно-практической конференции 27–28 января 2011 г. – М., 2011. С. 90–95.


[Закрыть]

Таким образом, представляется вполне логичным, что вопросы, входящие в предмет социологии уголовного права, могут рассматриваться в различных «плоскостях»: в контексте пространственного, временного и даже практического критерия. В частности, вопросы эффективности конкретного уголовно-правового запрета с позиции различных ее критериев могут иметь в большей степени как материальную, так и нормативную составляющую.

Остается еще ряд вопросов. Каков предмет социологии уголовного права? Каково место теории уголовно-правовых запретов в рамках социологии уголовного права?

А. А. Герцензон прямо указывал, что социология права представляет собой отрасль социологии и правоведения, исследующую социальные преломления правовых институтов в реальной действительности.[33]33
  Герцензон А. А. Уголовное право и социология. – М., 1970. С. 54.


[Закрыть] А. М. Яковлев писал, что если для правовой науки в собственном смысле этого слова главную роль играет изучение соответствующей отрасли права, воплощенной в системе законодательства, то для социологии права главное заключается в изучении закономерностей в деятельности лиц: (а) принимающих законы, (б) применяющих законы, а также (в) деятельности всех тех лиц, на поведение которых воздействуют нормы права.[34]34
  Яковлев А. М. Теоретические проблемы социологии права // Проблемы социологии права / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, А. Б. Чяпас. – Вильнюс, 1970. Вып. 1. С. 28.


[Закрыть] Схожим образом определял предмет социологии права В. Н. Кудрявцев, полагая, что социальные исследования в праве имеют своим предметом общественные отношения в сфере создания и применения правовых норм; они направлены на изучение социальной обусловленности и социальной эффективности права и его интересов.[35]35
  Кудрявцев В. Н. Социология, право и криминология // Советское государство и право. 1969. № 2. С. 65.


[Закрыть]

Определяя понятие и предмет социологии уголовного права, Л. И. Спиридонов писал, что в системе правоведения социология уголовного права есть направление (аспект, сторона) науки уголовного права, которое рассматривает уголовно-правовые институты и нормы в их социально-экономической обусловленности, в процессе их функционирования в обществе и в связи с их социальной эффективностью.[36]36
  Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. – М., 1986. С. 19.


[Закрыть] В. В. Орехов рассматривает социологию уголовного права как неотъемлемый сквозной элемент науки уголовного права, который представляет собой совокупность научных взглядов и представлений об институтах и понятиях уголовного права на основе конкретно-социологического исследования их содержания, выяснения их социальной обусловленности, анализа результатов применения уголовного закона и взаимосвязи уголовно-правовых и смежных с ними понятий и институтов.[37]37
  Орехов В. В. Социология в науке уголовного права. – Л., 1985. С. 14.


[Закрыть] Схожих позиций по данному вопросу придерживались Б. В. Здравомыслов, Г. А. Кригер и некоторые другие ученые.

Итак, в наиболее общем виде можно определить социологию уголовного права как самостоятельную часть (подсистему) науки уголовного права, представляющую собой систему теоретических взглядов, представлений, гипотез о социальной обусловленности, восприятия и реализации «в реальной жизни» отдельных уголовно-правовых институтов и норм, а также в целом уголовного законодательства и уголовного права. В целом, соглашаясь в вопросе определения предмета социологии уголовного права с вышеназванными учеными, считаем, что в настоящее время наиболее актуальными для исследования в этой сфере являются вопросы уголовно-правового мышления, проблемы спроса на уголовное права, стоимости уголовного права, уголовно-правовых рисков, оценки роли и значения уголовного закона и права для общества, социальной обусловленности и обоснованности отдельных норм и институтов уголовного права, эффективности положений уголовного закона и в целом – уголовно-правового воздействия. Эти и некоторые другие вопросы следует отнести к предмету уголовно-правовой социологии.

Теория уголовно-правовых запретов должна занять базовое место в предмете социологии уголовного права, что обусловлено интегральным характером самой категории «уголовно-правовой запрет».

Во-первых, полагаем, исследование категории уголовно-правовых запретов необходимо в контексте социальной обусловленности и обоснованности конкретных уголовно-правовых запретов. В этом смысле уголовно-правовой запрет можно рассматривать как базовое (основное) нормативно-правовое предписание, ядро запрещающей уголовно-правовой нормы, представляющее собой законодательную конструкцию, т. е. систему нормативно закрепленных признаков, описывающих различные варианты (модели) потенциального преступного поведения. Структурными элементами уголовно-правового запрета, как нормативно-правового предписания, можно признать многообразие нормативно закрепленных признаков, составляющих различные варианты (модели) потенциального преступного поведения. В основу систематизации указанных признаков, во-первых, можно положить модель преступного поведения (каждый уголовно-правовой запрет содержит несколько таких моделей), во-вторых, в контексте конкретных моделей преступленного поведения указанные признаки можно систематизировать по элементам состава преступления (возможно, за исключением, элемента объекта преступления, так как его признаки напрямую не содержатся в тексте уголовно-правового запрета как нормативного предписания). Охранительная функция уголовного права, как известно, реализуется через уголовно-правовой запрет на совершение определенного рода деяний или через уголовно-правовой запрет на совершение любого деяния, являющегося причиной «запрещенного» последствия.[38]38
  Кошелева А. Ю. Структура науки уголовного права // Закон и право. 2010. № 11. С. 70–71.


[Закрыть]

Во-вторых, полагаем, необходимость исследования уголовно-правового запрета связана с изучением механизма действия уголовного права. В рамках правового воздействия можно выделить два основных уровня действия права: 1) уровень существования; 2) уровень социально-правовых действий (реального функционирования). Если второй уровень функционирования (реализации) права изучен достаточно детально, то уровень существования права – нет. Уровень существования отражает главным образом информативное и ценностно-ориентационное действие права, хотя полностью к нему и не сводится. Представляется, что уголовно-правовое воздействие в этом смысле представляет собой уголовно-правовое регулирование плюс «действие» или «влияние» уголовного закона. На наш взгляд, именно на уровне существования, когда уголовно-правовая норма еще не действует, уже начинают действовать уголовно-правовые запреты. В этом смысле уголовно-правовой запрет первичен по отношению к норме-запрету Особенной части УК РФ. Уголовно-правовой запрет в этом смысле – это не только формальное государственно-властное веление нормативного характера, но и интерпретация общественных отношений (социального контекста) сквозь призму целей и задач, символов уголовного права. В контексте такого механизма действия уголовно-правовой запрет, быть может, даже ближе к категории субъективного права, чем к категории объективного права.[39]39
  Право в своем осуществлении, т. е. как жизненное явление, служит предметом исследования юристов под именем субъективного права, противопоставляемого праву объективному или праву как совокупности норм. См.: Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. – М., 1916. С. 359.


[Закрыть] Следует констатировать, так же как и субъективное право первично по отношению к объективному праву, так и уголовно-правовой запрет первичен по отношению к норме Особенной части УК РФ.