Текст книги "Социология уголовного права. Сборник статей. Том I"

И еще об одном: о достоверности официальной статистики. Труднее всего спрятать, не включить в статистику такие преступления, считающиеся низко латентными, как убийства.

Посмотрим на показатели убийств в официальной статистике, возьмем, при этом, только наиболее опасные убийства – простое и квалифицированное (ст. 105 УК). См. таблицу.

Таким образом, согласно официальной статистике, достигнув своего пика в 2001 г. – 32.792 убийства, преступность, связанная с убийствами, стала падать, а с 2006 г. – стремительно падать. Данные по убийствам за 2011 год (14.091) стоят на уровне убийств во всем СССР за 1961 год (тогда в СССР их было совершено 14.802). Все прекрасно, и жить бы – да радоваться…

НО. 30 декабря 2008 г. был принят, на мой взгляд, безобразный федеральный закон, согласно которому убийство в рамках террористического акта (ст. 205 УК), захвата заложников (ст. 206 УК), диверсии (ст. 281 УК) исключено из ст. 105 УК, поименовано стыдливо не убийством, а умышленным причинением смерти, и спрятано (растворено) в перечисленных составах преступления. То есть не попадает теперь в статистику убийств. И хотя, к счастью, террористических актов, захватов заложника и диверсий в стране совершается не слишком много, убийства, сопряженные с ними, увеличили бы официальные данные.

Далее. Всем известно, что в уголовном законе России есть такая законодательная и искусственная конструкция, как умышленное причинение тяжкого вреда здоровью человека, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК). Фактически – это то же убийство, которое не учитывается в официальной статистике как убийство. Таких преступлений даже по официальной статистике в стране совершается гораздо больше, чем зарегистрированных убийств (по всей статье 111 УК в последние годы регистрируется 38,5–39,5–40 тысяч преступлений); даже если посчитать, что по ч. 4 регистрируется каждый четвертый умышленно причиненный тяжкий вред (на деле больше), то мы, принимая во внимание и статистику теракта, захвата заложников и диверсии, придем к удвоению той цифры убийств, которой оперирует официальная статистика.

Учтем и еще одно: нашу замечательную конструкцию в квалифицированном убийстве: убийство двух и более лиц (п. «а» ч. 2 ст. 105 УК). При одновременном причинении смерти нескольким потерпевшим содеянное квалифицируется один раз,[76]76
  См.: Лунеев В. В. Преступность XX века: мировые, региональные и российские тенденции. – М., 2005. С. 409.


[Закрыть] вне зависимости от того, совершено ли два убийства, или, как в Кущевской станице, сразу фактически двенадцать. А если взять убийства в терроре, то там количество жертв иногда составляет даже не десятки, а сотни человек. Сложно сказать точно, насколько увеличится цифра убийств в стране, если посчитать их по количеству жертв (как считают, например, в США): для этого требуется проведение углубленных исследований по всем фактам привлечения к ответственности за убийство. Но точно можно говорить, что статистика убийств вырастет существеннейшим образом.

Но это парадоксы уголовной статистики, обусловленные качеством и состоянием уголовного закона. А есть еще парадоксы правоприменения, которые влияют на статистику самым непосредственным образом. Обращусь к авторитетному свидетельству специалиста – профессора В. С. Овчинского. Анализируя различные данные о количестве убийств за 2009 г., он отмечает: согласно статистике МВД, в 2009 году было зарегистрировано 18,2 тысячи убийств.[77]77
  Данные отличаются немного от тех данных, которые предоставляет МВД РФ.


[Закрыть] За этот же год в правоохранительные органы страны поступило 45,1 тысячи заявлений об убийствах; 77,9 тысячи трупов тогда числилось неопознанными, а 48,5 тысячи пропавших без вести граждан так и не нашли.[78]78
  См.: В России убивают больше народу, чем в США. – http://kp.ru/daily/25789.3/2770823/.


[Закрыть] В том же году, 2009, бывший министр внутренних дел Р. Нургалиев официально заявил: «ежегодно в стране пропадают без вести около 120 тысяч человек и неопознанными остаются более 75 тысяч тел».[79]79
  См.: Выступление Министра внутренних дел Российской Федерации генерала армии Рашида Нургалиева см.: МВД России: вчера, сегодня, завтра // Российская газета от 15 июля 2009 г.


[Закрыть]

Таким образом, общее количество фактов, за которыми могут стоять убийства, возрастает и значительно. Соответственно, фактический уровень убийств в России не совпадает с регистрируемым действительно в разы.

Сказанное подтверждается очень интересными данными, приведенными А. И. Долговой в одной из ее работ. – Число экспертиз трупов с признаками насильственной смерти, проведенных ФГУ РЦСМЭ Росздрава, в пять раз и более превышает число зарегистрированных фактов не только убийств, но и общего числа погибших от разных преступлений. А подобные экспертизы проводятся еще и Главным военно-медицинским управлением Вооруженных Сил и Федеральным медико-биологическим агентством.[80]80
  См.: Долгова А. И. Криминальная ситуация в России: оценка изменений. – Новая криминальная ситуация: оценка и реагирование / Под ред. А. И. Долговой. – М., 2009. С. 14. Ранее об этом же очень убедительно писала Ю. Н. Аргунова. См.: Аргунова Ю. Н. О латентности убийств и иных насильственных преступлений // Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон / Под ред. А. И. Долговой. – М., 2001. С. 234–239.


[Закрыть] Понятно, что экспертизам подвергаются не все трупы, даже обнаруженные. Вспомним и про упомянутые министром 120 тысяч ежегодно пропадающих без вести.

Об этом же говорит и В. С. Овчинский, анализируя латентность убийств, – о несовпадении уголовной (данные ГИАЦ МВД РФ) и медицинско-демографической (о числе умерших в результате убийств) статистик убийства. «По медицинской статистике убитых всегда на порядок больше, чем по уголовной. …По итогам 2008 г. разница примерно в пять тысяч трупов…».[81]81
  См.: Овчинский В. С. Криминология кризиса. – М.: Норма, 2009. С. 152.


[Закрыть]

Видимо, все приведенные цифры о реальном состоянии убийств – не предел, поскольку они давались без учета на состояние преступности всемирного экономического кризиса (верно отмечает В. С. Овчинский: «Изменения преступности наступают не одновременно с кризисом, а вслед за ним»[82]82
  См.: Овчинский В. С. Криминология кризиса. – М.: Норма, 2009. С. 160.


[Закрыть]). Думаю, прав Г. В. Антонов-Романовский, который пишет: «В целом же следует ожидать реального роста убийств по мере углубления финансово-экономического кризиса. Страна не располагает в данный момент эффективными средствами противостояния этой тенденции, если не считать таковыми особенности регистрационной политики».[83]83
  См.: Антонов-Романовский Г. В. Экономические потрясения и динамика убийств. – Новая криминальная ситуация: оценка и реагирование / Под ред. А. И. Долговой. – М., 2009. С. 169.


[Закрыть]

И «недостатки» в регистрации, точнее, преступления в этой сфере прорываются иногда на страницы печати, в том числе, и по свидетельству официальных лиц. Так, по данным Генеральной прокуратуры РФ, только за первую половину 2012 г. прокуроры выявили 123 убийства, неучтенных полицейскими.[84]84
  См.: http://www.rbcdaily.ru/2012/08/09/focus/562949984487044. На неучет большого количества убийств указывают и другие исследователи. См., напр.: Гарбатович Д. А. Эффективность уголовно-правовой нормы об ответственности за убийство без смягчающих обстоятельств (ст. 105 УК). // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы VI Российского конгресса уголовного права (26–27 мая 2011 года). – М., 2011. С. 269.


[Закрыть]

Исходя из изложенного, я склонна присоединиться к позиции В. В. Лунеева и вслед за Э. Ф. Побегайло заявить: «…В настоящее время убийства, бывшие ранее наименее латентными преступлениями, перестали быть таковыми».[85]85
  См.: Российское уголовное право. В 2 т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. Э. Ф. Побегайло. – М., 2008. С. 41. Автор главы – Э. Ф. Побегайло.


[Закрыть]

И сделать еще один вывод, лежащий на поверхности: если нельзя верить официальной статистике по убийствам, – самым тяжким преступлениям против личности, то нет оснований безоговорочно верить официальной статистике и по всем другим категориям преступлений. Статистика преступности, представляя собой социальный феномен, живет самостоятельной жизнью, в отрыве и параллельно жизни уголовного законодательства и часто грубо расходится с социальной действительностью. А когда при этом и уголовный закон не слишком хорош, ситуация усугубляется беспредельно: нельзя понять ни что является преступным, ни насколько это преступное в нем распространено. Параллельная жизнь уголовного закона и уголовной статистики вредит обществу и государству.

Есаков Г. А. «Нуллификация» уголовного закона в суде с участием присяжных заседателей: зарубежный опыт

Есаков Г. А. – д.ю.н., профессор, заведующий кафедрой уголовного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

Признавая за гражданами право на участие в отправлении правосудия по уголовным делам, мы тем самым с неизбежностью соглашаемся на привнесение в область материального уголовного права обывательских представлений о добре и зле, должном и недолжном, справедливом и несправедливом, т. е., иными словами, на «коррекцию» обыденным правосознанием содержания уголовного закона. Такая корректировка может проявляться в двух основных формах: смягчении наказания при признании подсудимого виновным и отказе осудить виновного.[86]86
  Осуждение невиновного по надуманному, слабо подтверждённому доказательствами обвинению, когда он заслуживает осуждения по обывательскому мнению присяжных, вследствие, например, предыдущей отрицательной активности, глубокой моральной порицаемости поведения, здесь не рассматривается. Хотя такую ситуацию можно представить, она по сути своей является порочной и может быть скорректирована либо председательствующим судьёй в соответствии с ч. 5 ст. 348 УПК РФ, либо вышестоящей судебной инстанцией при производстве в суде второй и вышестоящей инстанции.
  Типичным примером такой практики (получившей, исходя из игры слов jury nullification – jury vilification, наименование «поношение присяжными»), обусловленной расовыми предрассудками общества, являются вердикты присяжных южных штатов США в период после Гражданской войны середины XIX в. и вплоть до середины XX в., когда «белое» жюри могло вынести обвинительный вердикт подсудимому негру при наличии весьма сомнительных доказательств его вины. См.: Horowitz I. A. Jury Nullification: An Empirical Perspective // Northern Illinois University Law Review. 2008. Vol. 28. P. 430–432.


[Закрыть] Право первого действия прямо закреплено в уголовном (ст. 65 УК РФ) и уголовно-процессуальном (ч. 1 ст. 334, ч. 4 ст. 339, ч. 4 ст. 340, ст. 349 УПК РФ) законодательстве; второе же являет собой предмет дискуссии.

В зарубежной процессуальной науке последнее действие суда с участием обывателей и связанная с ним в целом ситуация называется нуллификацией или, точнее, нуллификацией уголовного закона. Она представляет собой вынесение оправдательного решения вопреки наличию очевидных доказательств виновности подсудимого или, как иной вариант определения, при отсутствии неустранимых сомнений в виновности подсудимого.

Сам этот термин происходит от латинского nullificatio, т. е. пренебрежение, презрение,[87]87
  См.: Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. – М., 2005. С. 518.


[Закрыть] означая таким образом устранение действия уголовного закона в отношении конкретного лица, которого профессиональный суд несомненно признал бы виновным в совершении инкриминируемого преступления. Нуллификации присущи несколько отличительных признаков:

1. Она возможна только в суде с участием обывателей, которые, во-первых, выносят своё решение отдельно от профессионального судьи и, во-вторых, не мотивируют решение.

2. Нуллификация возможна только в том случае, когда виновность подсудимого очевидна, или, повторимся, при отсутствии неустранимых сомнений в его виновности.

3. Нуллификация представляет собой приложение к конкретному случаю, говоря в общем, обывательских представлений о заслуживающем наказания и незаслуживающем (именно «заслуживающем», а не заслуженном), которое может диссонировать с универсальностью и абстрактностью уголовного закона.

В зарубежной практике проблема нуллификации в основном обсуждается в странах семьи общего права (common law), где модель уголовного процесса с участием присяжных заседателей в интересующем нас аспекте при принятии решения также предполагает отделение последних от профессионального судьи.[88]88
  То различие, что в странах семьи общего права как общее правило присяжные дают также юридическую оценку деянию подсудимого, следуя напутствию председательствующего судьи, тогда как в России присяжные только устанавливают факты, после чего уже председательствующий судья квалифицирует деяние, для целей анализа нуллификации не имеет принципиального значения, поскольку оправдательный вердикт в обеих системах суда с участием присяжных заседателей имеет обязательное значение для председательствующего судьи, а механизм нуллификации в общих чертах схож.
  Добавим, что при последующем анализе мы остановимся лишь на общей концепции нуллификации в странах семьи общего права, не вдаваясь детально в допустимость конкретных форм нуллификации и правомерность действий защиты, направленных на то, чтобы её добиться, поскольку это требует самостоятельного исследования.


[Закрыть] Кроме того, учитывая (как общее правило) неотменимость оправдательного вердикта присяжных в странах общего права, проблема нуллификации приобретает особую значимость.

В Англии (оставляя в стороне раннюю историю суда присяжных, сопровождавшуюся в Средневековье подкупами, насилием, угрозами с той или другой стороны с целью добиться выгодного вердикта) первый из ставших впоследствии знаковыми случай нуллификации имел место в 1554 г. в ходе процесса над Николасом Трокмортоном (Nicholas Throckmorton). Он был обвинён в измене, причём доказательства были явно против него; однако он был видным протестантом, и жюри, сопротивляясь католической реакции в правление Марии I Тюдор (1553–1558), признало его невиновным. Услышав вердикт, лорд – главный судья Томас Бромли (Thomas Bromley) обратился к присяжным со следующими словами: «Припомните хорошенько, рассмотрели ли вы внимательно все доказательства, здесь объявленные и оглашённые? Дело касается Её Королевского Величества и вас самих, так что проявите надлежащую осторожность в том, что вы делаете». После подтверждения к вящему неудовольствию суда оправдательного вердикта подсудимый был формально оправдан, однако оставлен в заточении для предъявления ему новых обвинений. Одновременно с этим обвинитель обратился к суду; указав на то, что присяжные вынесли «странный» оправдательный вердикт, отклонившись от обвинительного напутствия суда, он предложил оштрафовать каждого из них на 500Ј (громадная по тем временам сумма).[89]89
  Сложившаяся к тому времени практика позволяла штрафовать или иным образом наказывать присяжных, вынесших, по мнению суда, явно неверный, т. е. не подкреплённый доказательствами, вердикт.


[Закрыть] Старшина присяжных, обращаясь к суду, начал протестовать: «Я молю вас, милорды, смиловаться над нами и не допустить издевательств над нами за то, что мы следовали велениям нашей совести. Мы бедные торговцы…».[90]90
  См.: The Trial of Sir Nicholas Throckmorton (1554) 1 Cobbett’s State Trials 869–900.


[Закрыть] Суд заключил всех присяжных в тюрьму; через полгода (в октябре 1554 г.) в отношении восьми из них (четверо согласились с обвинениями, и были освобождены без штрафа) состоялся процесс. Они подтвердили, что готовы отвечать за свой вердикт даже на Страшном суде; суд постановил оштрафовать их на различные суммы, доходившие до 2 000Ј, и продолжить содержать в тюрьме. После уплаты штрафа настолько, насколько хватало их состояния, последние члены жюри присяжных были освобождены в конце декабря 1554 г.[91]91
  См.: Proceedings against Sir Nicholas Throckmorton’s Jury (1554) 1 Cobbett’s State Trials 901–902.


[Закрыть] Оценивая этот вердикт как чисто «политический», Теодор Плакнетт пишет, что с этого момента «присяжные вступают в новую фазу своей истории, и в течение следующих трёх столетий они будут использовать своё право вето на использование уголовного закона против политических бунтарей, завоевавших симпатии общества».[92]92
  Plucknett T. A Concise History of the Common Law. Boston, 1956. P. 134.


[Закрыть]

В 1670 г. в деле Уильяма Пенна (William Penn – будущий основатель североамериканской колонии Пенсильвания) и Уильяма Меда (William Mead), обвинённых в незаконном религиозном собрании, присяжные вынесли двусмысленный вердикт, который вопреки фактам дела очевидно оправдывал подсудимых. Взбешённые судьи, указав, что своим вердиктом они фактически не сказали ничего, приказали присяжным совещаться до тех пор, пока они не вынесут вердикт, приемлемый для суда. Перебранка между судьями и присяжными кончилась тем, что судьи приказали запереть их на ночь без еды, воды, обогрева и табака, угрожая, что они умрут с голоду, если «с помощью Божьей» не вынесут нужный вердикт; и на следующий день, и после двух дней заточения присяжные выносили уже однозначно оправдательные вердикты. Судьи, поняв, что иного вердикта не добиться, сказали присяжным, что они сожалеют, что те не последовали «доброму и здравому совету», оштрафовали присяжных за вынесение вердикта вопреки их собственным выводам из фактов дела на 40 марок (1 марка = 2/3 фунта) и до уплаты штрафа заключили их в тюрьму.[93]93
  См.: The Trial of William Penn and William Mead (1670) 6 Howell’s State Trials 951.


[Закрыть] Один из присяжных, Эдуард Бушель (Edward Bushel), отказался платить наложенный на него штраф и обжаловал взыскание в Суд общих тяжб (Court of Common Pleas), требуя издать приказ habeas corpus.[94]94
  О делах Пенна, Меда и Бушеля и их следствиях для развития суда присяжных см. подробнее: Stern S. Between Local Knowledge and National Politics: Debating Rationales for Jury Nullification After Bushell’s Case // Yale Law Journal. 2002. Vol. 111. P. 1815–1859.


[Закрыть] Жалоба была удовлетворена; суд постановил, что присяжные, непосредственно знакомящиеся с фактами, находятся в лучшей позиции по сравнению с судьями; они могут делать свои выводы из доказательств, не верить свидетелям и т. д., и во всех этих случаях судьи не могут принуждать присяжных и не могут, как следствие, «абсурдно» наказывать их за вынесение вердикта, противоречащего мнению судьи по делу.[95]95
  См.: Bushel’s Case (1670) T Jones 136, 84 Eng Rep 1123.
  В решении по этому делу была одна тонкость: суд, признав, что судья не может наказывать присяжных, указал как один из доводов, что сторона, не в пользу которой вынесено решение, может возбудить процесс против присяжных, которые и будут наказаны за своё очевидно неправильное решение. Однако к тому времени процесс против присяжных давно вышел из обихода, так что фактически решение по делу Бушеля оставляло присяжных безответственными в их решении.
  Процесс против присяжных (attaint) исторически был единственным средством возмещения стороне, пострадавшей вследствие неправосудного вердикта, вынесенного как следствие подкупа присяжных; дело разбиралось 24-мью присяжными, на основании обвинительного вердикта которых первое жюри, признанное виновным в лжесвидетельстве при вынесении вердикта, подвергалось заключению в тюрьму, бесчестью и денежным взысканиям (см.: Stephen J. A History of the Criminal Law of England. Vol. I. L., 1883. P. 306–307).


[Закрыть]

Дело Бушеля считается отправной точкой в истории доктрины нуллификации в странах общего права.[96]96
  Что парадоксально, потому что суд в своём решении вовсе не предполагал, что присяжные могут отклоняться от напутствия председательствующего судьи; некий намёк на нуллификацию можно вывести из того фрагмента решения, в котором говорится, что присяжные как разумные люди могут сформировать мнение, отличное от мнения суда. См.: Stern S. Op. cit. P. 1815–1816.


[Закрыть] В 1784 г. право присяжных выносить вердикт вопреки доказательствам было подтверждено лордом Мансфилдом (Mansfield) в процессе о клевете в печати, который, тем не менее, критически отозвался об этом праве присяжных: «Обязанность судьи состоит в том, чтобы во всех случаях, попадающих на разрешение суда, инструктировать присяжных, как поступить правильно, хотя в их власти поступить дурно, что становится сокрытым на их совести пред очами Господа. …Право, таким образом, становится тем, что в каждом конкретном случае любые двенадцать мужчин, которым доведётся быть присяжными, сочтут за таковое; оно не подвержено пересмотру или контролю, подпадает под влияние предубеждений общественного мнения дня и всех предрассудков городка… При таком отправлении правосудия ни один человек не возьмётся сказать и ни один юрист не возьмётся проконсультировать, является или же нет публикация статьи наказуемой».[97]97
  R v Shipley (1784) 4 Dougl 73, 170–171, 99 Eng Rep 774, 824.


[Закрыть]

В начале XX в. Кортни Кенни писал, что, с одной стороны, обязанностью присяжных «является применение права в том виде, как оно им изложено судьями», но, с другой, «их обязанность вынести вердикт в соответствии с законом, точно так же, как и их обязанность вынести его в соответствии с доказательствами является не юридической, а этической обязанностью».[98]98
  Кенни К. Основы уголовного права / пер. с англ. В. И. Каминской; под ред. и с вступ. ст. Б. С. Никифорова. – М., 1949. С. 546.


[Закрыть]

Сегодня право нуллификации признаётся в Англии подразумеваемым правом присяжных, хотя его существование так и не получило явного юридического признания или опровержения в значимых судебных решениях. В 2005 г. в решении Палаты лордов было подтверждено, что судья может при отсутствии достаточных доказательств по делу предписать присяжным оправдать обвиняемого, и это указание становится для них обязательным; напротив, ни при каких обстоятельствах судья не может потребовать от присяжных вынести обвинительный вердикт. «…Судебный процесс с участием судьи и присяжных проходит в их единстве, хотя, как судьи рутинно объясняют, их функции отличны. Судья направляет или инструктирует присяжных по вопросам права, имеющим отношение к пунктам обвинительного акта, и проясняет, что присяжные должны принимать его юридические указания и следовать им. Но он также инструктирует присяжных, что решение по всем фактическим вопросам, включая применение права в том виде, в каком оно разъяснено, к фактам в том виде, в каком они сочтут их доказанными, находится всецело в их компетенции. И он проясняет также, что какие бы взгляды он не высказал или предполагаемо высказал, они, а не он, решают, виновен ли обвиняемый по каждому пункту обвинения или нет».[99]99
  R v Wang [2005] 1 All ER 782 (HL).


[Закрыть] Соответственно, из этого можно сделать вывод, что присяжные вполне могут оправдать подсудимого по своему усмотрению, либо сочтя факты «неподходящими» к данному уголовному закону, либо – и это тоже нельзя исключать – отказавшись всё-таки последовать инструкциям судьи по вопросам права. На последнем моменте Палата лордов неявно заострила своё внимание, с одобрением процитировав своё более раннее решение, в котором лорд Девлин (Devlin) счёл неконституционной доктриной идею о том, что судья может предписать присяжным вынести обвинительный вердикт; что же касается «искажённых оправданий», возможных в случае, если факты очевидно говорят о виновности, а присяжные выносят противоположное решение, то «конституционным гарантом» против таких оправданий выступает совесть присяжных, но не судья.[100]100
  См.: Chandler v Director of Public Prosecutions [1964] AC 763.


[Закрыть] И в ответ оспаривающим доктрину нуллификации Палата лордов отметила, что суд присяжных в большинстве процессов подходит к своей задаче взвешенно и справедливо; будь то иначе, это привлекло бы внимание законодателя, который, возможно, решил бы вопрос иначе.

В Соединённых Штатах отношение к нуллификации крайне сдержанное.[101]101
  Что может быть отчасти объяснено сохраняющимся в большинстве штатов правилом единогласия вердикта по уголовным делам, при котором голос хотя бы одного присяжного, упорно высказывающегося за оправдание, ведёт к роспуску присяжных и объявлению процесса несостоявшимся (mistrial) с возможностью начала нового процесса. Соответственно, голоса одного нуллифицирующего закон присяжного достаточно для начала нового процесса, тогда как не нуллифицируй он закон, обвинительный вердикт был бы вынесен.


[Закрыть] В истории этой страны известна получившая широкое распространение практика нуллификации обвинений против виновных в нарушении колониальных законов в XVIII в., законов против помощи беглым рабам в первой половине XIX в., актов периода «сухого закона» в XX в. и расистская по природе своей практика нуллификации в южных штатах в XIX–XX вв. при связке «белое жюри – белый подсудимый – чёрный потерпевший»; вместе с тем, в конце XX в. после целого ряда громких процессов, предположительно кончившихся нуллификацией, суды начали последовательное «наступление» на эту практику.

С точки зрения права нуллификации уголовного закона, с одной стороны, получает вынужденное признание в судебной практике, но, с другой, подсудимый не может настаивать на включение в напутствие председательствующего судьи присяжным указания на право последних нуллифицировать обвинение – напротив, правомерным признаётся напутствие, требующее от присяжных подчиняться разъяснениям судьи по вопросам права.[102]102
  То есть, учитывая специфику американского процесса с присяжными, последние, установив факты, должны безусловно приложить к ним уголовный закон в том виде, в каком он истолкован судьёй, и не обладают правом, например, признав, что действия подсудимого доказанно (поскольку недоказанность не есть нуллификация) образуют тяжкое убийство, ответить на вопрос о том, виновен ли он в этом преступлении, соответственно – «не виновен».


[Закрыть] Кроме того, во избежание нуллификации в ходе отбора присяжных стороны, как правило, отводят кандидатов, заявляющих о том, что они могут не последовать инструкциям председательствующего судьи. В ходе процесса защите также запрещено прямо призывать присяжных к нуллификации закона, выдвигая, например, в оправдание действий подсудимого несуществующие основания; нарушающий это правило рискует быть обвинённым в неуважении к суду, как то имело место в случае с адвокатом, защищавшим клиента, обвинённого в преступных действиях, связанных с его несогласием с практикой абортов.[103]103
  Попытку адвоката выдвинуть неприменимые основания защиты и призвать присяжных к нуллификации один из судей на апелляции прямо назвал «беззаконным действием» (см.: Zal v Steppe 968 F 2d 924 at 58 (9th Cir 1992) (Trott, J, conc)). См. подробнее: Parmenter A. J. Nullifying the Jury: «The Judicial Oligarchy» Declares War on Jury Nullification // Washburn Law Journal. 2007. Vol. 46. P. 407–408.


[Закрыть]

По вопросу нуллификации высказывались также суды, и мы приведём несколько решений федеральных судов. Ведущим прецедентом в федеральной практике считается решение 1969 г., вынесенное Апелляционным судом для 4-го округа, в котором, с одной стороны, было признано существование практики нуллификации и её правомерность (в смысле только возможности вынесения оправдательного вердикта и его обязательности для судьи), но, с другой, обвиняемому было отказано в праве на инструктирование судьёй присяжных в том смысле, что последние имеют право нуллифицировать закон, а защите запрещено говорить об этом присяжным: «Мы признаём, как на том настаивают апеллянты, что существует неоспоримое полномочие присяжных оправдывать, даже если их вердикт противоречит закону, представленному судьёй, и противоречит доказательствам. Это полномочие таково, что должно существовать постольку, поскольку мы признаём общий вердикт в уголовных делах, ибо судьи не могут углубиться в умы присяжных для обнаружения там той основы, на которой они выносят решение. Если присяжные полагают, что закон, на основании которого подсудимый обвинён, несправедлив или что существуют исключительные обстоятельства, оправдывающие действия обвиняемого, или что наличествует какая-то причина, которая взывает к их рассудку или страсти, присяжные имеют полномочие оправдать, и суд должен подчиниться такому решению. Предположительно, это полномочие присяжных не всегда противоречит интересам правосудия… Однако сказанное не означает, что присяжных следует поощрять в их «беззаконии» (lawlessness), и, недвусмысленно говоря присяжным, что они могут игнорировать закон, внушая им, что они могут решать, следуя своим предубеждениям или совести…, мы в итоге отвергнем господство права в пользу господства беззакония. Этого не должно позволять».[104]104
  United State v Moylan 417 F 2d 1002 at ¶13–15 (4th Cir 1969).


[Закрыть] В 1997 г. Апелляционный суд для 2-го округа решил, что присяжный заседатель, показывающий своё намерение не подчиняться инструкциям председательствующего судьи при вынесении вердикта (в этом деле присяжный полагал, что оборот наркотиков является вполне законным занятием), может быть исключён из состава присяжных в ходе процесса; суд счёл (и это на сегодня является господствующей позицией), что допущение нуллификации тогда, когда она может быть устранена, противоречит идее законности, поскольку нуллификация является властью (power) суда присяжных, но не его правом (right).[105]105
  Следуя предложенной ранее логике рассуждений, присяжные, таким образом, не обладают правом ответить «не виновен» при доказанности обвинения, однако в состоянии сделать это; тем самым они отказываются применить уголовный закон в том виде, в каком он объяснён судьёй, и нуллифицируют его. Это звучит несколько странно, но именно из этого различия выводится право судьи проинструктировать об обязательности его указаний по вопросам права и запрет информировать присяжных об их праве нуллифицировать закон в ходе процесса, нарушение которого со стороны участников процесса образует в американской практике наказуемое неуважение к суду и незаконное воздействие на суд.


[Закрыть] Во избежание ситуаций отстранения присяжных только по той причине, что они не убеждены доказательствами обвинения, суд вместе с тем решил, что для этого действия суду необходимо вне сомнений убедиться в том, что присяжный имеет намерение не подчиняться инструкциям председательствующего судьи при вынесении вердикта.[106]106
  См.: United State v Thomas 116 F 3d 606 (2nd Cir 1997). Фактически это решение означает не что иное, как скрытый пересмотр принципов, положенных в основу упомянутого ранее решения по делу Бушеля: присяжные теперь вновь могут наказываться (в форме отстранения от участия в процессе) за их мнение, не совпадающее с мнением суда. Более того, в американской практике последних лет появляются решения, уже уголовно наказывающие присяжных за распространение ими идей нуллификации среди других присяжных. См.: Parmenter A. J. Op. cit. P. 402–403.


[Закрыть]

Оценить количественно практику нуллификаций в Соединённых Штатах затруднительно; высказываются предположения, что в основном она имеет место в случаях, когда подсудимому угрожает смертная казнь или безальтернативное наказание в виде пожизненного лишения свободы, в делах, связанных с наркотиками или оружием; возможна также нуллификация по расовым мотивам или по мотивам принадлежности обвиняемого к одной из субкультур.[107]107
  См. подробнее: Horowitz I. A. Op. cit. P. 446–452; Parmenter A. J. Op. cit. P. 395–396.


[Закрыть]

Тем не менее, сдержанность практики по вопросу нуллификации восполняется положительным в ряде случаев отношением к ней в литературе (при этом дискуссия весьма оживлённа, и количество работ по этому вопросу значительно). Присяжные, как утверждается, менее профессионально пристрастны; они не зависят в своих решениях от соображений будущей карьеры и работы, не стремятся угодить мнению большинства;[108]108
  См.: Ostrowski J. The Rise and Fall of Jury Nullification // Journal of Libertarian Studies. 2001. Vol. 15. P. 110–111.


[Закрыть] играя словами из решения 1997 г. о том, что нуллификация является властью суда присяжных, но не его правом, делается вывод, что «нуллификация» судьями нуллификации присяжных является их властью, но не правом.[109]109
  См.: Ibid. P. 114.


[Закрыть] Присяжные отражают мораль сообщества, не всегда совпадающую с законом; они – глас народной совести.[110]110
  См.: Horowitz I. A. Op. cit. P. 427–428.


[Закрыть] Право на нуллификацию неразрывно связывается с правом на суд присяжных как в том числе гарантии против репрессий правительства и с правом на свободу слова, предусмотренными американской конституцией.[111]111
  См.: Parmenter A. J. Op. cit. P. 410–428.


[Закрыть]

Сторонники нуллификации иногда выступают даже с очевидно «провокационными» призывами. Так, широкую известность получила работа П. Батлера, в которой он утверждал, что расовый фактор может являться юридически и морально приемлемым основанием нуллификации: «…По прагматическим и политическим соображениям негритянскому сообществу будет лучше тогда, когда некоторые из них, кто без применения насилия нарушил закон, останутся в сообществе, а не отправятся в тюрьму. Решение о том, какое поведение афроамериканцев должно быть наказываемо, обоснованнее примут сами афроамериканцы, исходя из издержек и преимуществ для их сообщества, но не участники традиционного уголовного процесса, который контролируется белыми законодателями и белыми правоприменителями. Юридически доктрина нуллификации присяжными даёт полномочие принять такое решение афроамериканским присяжным, заседающим в процессе по обвинению афроамериканцев. Если принять во внимание затраты на правоприменение в отношении к негритянскому сообществу и пренебрежение белыми законодателями созданием не связанных с лишением свободы мер реагирования на антисоциальное поведение чернокожих, то моральной ответственностью чернокожих присяжных становится освобождение некоторых виновных чернокожих нарушителей закона».[112]112
  Butler P. Racially Based Jury Nullification: Black Power in the Criminal Justice System // Yale Law Journal. 1995. Vol. 105. P. 679.


[Закрыть] По его мнению, нуллификация, основанная на представлениях среднего афроамериканского о справедливости, в случае с незначительными преступлениями поможет созданию альтернативных лишению свободы мер уголовно-правового характера и преодолению расизма в системе уголовной юстиции.[113]113
  Отражением которого в системе американской юстиции служит широко используемая в афроамериканской среде игра слов: когда белые говорят в отношении нас, негров, justice (правосудие), они имеют в виду just us (только нас, т. е. имеют в виду применение наказания преимущественно к неграм; как вариант перевода, только нам, т. е. правосудие только для белых).


[Закрыть] Противники нуллификации, приводя юридические аргументы против этой практики, вынужденно, тем не менее, признают, что нуллификация, не будучи правом присяжных, является риском системы уголовной юстиции, с которым следует смириться.[114]114
  См.: Clark S. J. The Courage of Our Convictions // Michigan Law Review. 1999. Vol. 97. P. 2384, 2437.


[Закрыть]

В завершение отметим, что аргументация по проблеме нуллификации может быть несомненно интересна и в российской правовой системе, где она до сегодняшнего дня не нашла ещё своего чёткого решения.