Текст книги "Советское уголовное уложение (научный комментарий, текст, сравнительные таблицы)"

Глава IV
Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Самостоятельного раздела, интегрирующего рассматриваемые обстоятельства, Советское уголовное уложение не содержит. Наряду с другими нормами они включены в отд. 4 «Об условиях вменения и преступности деяний» гл. 1 «О преступных деяниях и наказаниях вообще» разд. 1 «Общие положения». Следует заметить, что соответствующее отделение аналогичным образом называется и в Уголовном уложении 1903 г.

К обстоятельствам, исключающим преступность деяния, Советское уголовное уложение относит: исполнение закона; необходимую оборону; крайнюю необходимость; «деяние, направленное на предмет несуществующий или очевидно негодный для учинения такого рода преступного деяния, которое замышлено». Такой же их перечень дан в Уголовном уложении 1903 г.

В литературе представлена несколько иная совокупность обстоятельств, исключающих преступность. Например, называются осуществление своего права, согласие обиженного или потерпевшего лица, необходимая оборона, исполнение приказа и обязанности¹⁸⁰; уничтожение права по воле его обладателя, уничтожение права по воле государства, крайняя необходимость, необходимая оборона¹⁸¹. П. П. Пусторослев пишет: «Обязанность и субъективное право к совершению посягательства на человеческое благо, установленные действующим объективным правом, являются в действительности единственными условиями, устраняющими неправомерность посягательства. Но эта обязанность и субъективное право лежат в основании различных правовых учреждений, приспособленным к различным группам фактических обстоятельств. Ввиду этого эти учреждения обыкновенно и называются условиями, устраняющими неправомерность посягательства»¹⁸², неведение или заблуждение. Исходя из этого, автор выделяет шесть условий, устраняющих неправомерность посягательства:

1. Правовая обязанность к посягательству, установленная законом, подлежащая исполнению: в одних случаях – по собственному определению обязанного лица, в других – только по получению правомерного приказа от надлежащего лица;

2. Дисциплинарная власть;

3. Имущественные и личные гражданские права;

4. Необходимая оборона;

5. Правомерное самоуправство;

6. Правовая сила согласия со стороны потерпевшего¹⁸³.

А. Ф. Кистяковский указанные обстоятельства именует «состоянием невменяемости, проистекающим от причин, лежащих вне человека», относя к ним крайнюю необходимость, физическое принуждение и угрозу, необходимую оборону, обязанность и приказание начальства¹⁸⁴.

Первое обстоятельство в Советском уголовном уложении лишь констатируется: «не почитается преступным деяние, учиненное во исполнение закона» (ст. 32). По поводу подобной дефиниции Н. Д. Сергеевский замечает: «Общая формула о том, что “не вменяется в вину деяние, учиненное во исполнение закона”, может отсутствовать в Уложении… без всякого вреда для дела; но отдельные случаи такого законного вторжения должны быть указаны в законах со всевозможной точностью, в видах охраны гражданской свободы и неприкосновенности»¹⁸⁵.

Уголовное уложение 1903 г. несколько расширяет его, включая в характеристику этого обстоятельства совершение деяния во исполнение приказа по службе, «данного подлежащей властью в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных правил, если приказ не предписывал явно преступного» (ст. 44)¹⁸⁶. Характеризуя указанное положение, Н. А. Неклюдов пишет: «Самое слово приказ указывает на то, что одно лицо совершает деяние под влиянием подчиненности власти, авторитету другого лица. Наука уголовного права знает только один вид приказа, уничтожающий ответственность перед законом, и именно: приказ, вытекающий из права одного – повелевать и непреложной обязанности другого – повиноваться»¹⁸⁷.

Автор выделяет следующие виды приказа:

1. Приказ закона – его требование обязательно для всех и каждого, поэтому должно быть исполнено независимо от его последствий;

2. Приказ начальства – а) подчиненный по гражданской службе обязан безусловно исполнять все приказания начальства, предусмотренные Уставом о службе гражданской, и исполнение которых входит в круг его служебных обязанностей. Следовательно, ответственность в случае противозаконного предписания падает на начальника; напротив, если приказ необязателен, а подчиненный его исполнил (например, из желания выслужиться или по другим мотивам), то он несет ответственность вместе с лицом, отдавшим незаконный приказ; б) приказ по военной службе должен быть исполнен в точности, но если он затрагивает «общечеловеческие отношения», то военнослужащий обязан отказаться от его исполнения.

В обоих случаях имеет значение форма приказа, ее несоблюдение служит основанием для неисполнения приказа;

3. Приказ мужа жене – брак предполагает равноправный союз, поэтому такой приказ не может считаться обязательным, не освобождает от ответственности в случае совершения супругой преступления;

4. Приказ духовной власти – в духовном ведомстве существует столь же строгая дисциплина, как и в военном; приказ, выходящий за пределы ведомства, а тем более преступный, не является обязательным;

5. Приказ родителей детям – власть родительская есть власть семейная, а не общественная, поэтому приказ родителя, требующего от сына совершить посягательство на общественные отношения, не обязателен;

6. Приказ господина слуге – с уничтожением крепостного права отношения господина к слуге суть отношения договора личного найма; никакой же договор не может служить основанием ни к совершению, ни к требованию совершения преступления¹⁸⁸.

А. Ф. Кистяковский, не выделяя конкретных видов приказа, делит их в зависимости от легальности на два:

а) приказания, которые являются законными;

б) приказания, лишенные признаков законности.

Исключает преступность деяния исполнение приказа в ситуации, когда:

• он исходит от начальника, под властью которого находится подчиненный, обязанный ему в данном случае повиноваться;

• предмет повеления относится к кругу обязанностей обоих;

• нет специального закона, запрещающего указанное приказание или его специальный вид;

• повеление облечено в форму, предусмотренную законом.

При наличии указанных обстоятельств вся ответственность за противоправные последствия ложится на того, кто отдает такого рода приказ, а не на того, кто его исполняет¹⁸⁹.

«Таким образом, можно признать общим правилом, что приказание начальника подчиненному, которое содержало бы в себе распоряжение о совершении общего преступления, никогда не может служить извинением для подчиненного»¹⁹⁰.

Необходимая оборона – одно из наиболее древних положений уголовного права¹⁹¹. По мнению Г. С. Фельдштейна, «она является, с первых же шагов возникновения доктрины, таким институтом, который характеризуется более или менее постоянными, устойчивыми признаками. Контроверзы – эти неизбежные спутники всякой теории – встречаются, конечно, и здесь. Но спорным является не самый вопрос о допустимости необходимой обороны. Вопрос этот, по-видимому, уже раз и навсегда решен в положительном смысле. Существование контроверз вызывается исключительно или второстепенными частностями, не имеющими для самой сущности института решающего значения, или разнообразием обнаружения правомерности необходимой обороны.

В редком согласии с доктриной о необходимой обороне стоит и уголовное законодательство»¹⁹².

В ст. 33 Советского уголовного уложения положение о необходимой обороне сформулировано следующим образом: «Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищавшегося или другого лица». Дословную формулировку содержит ст. 44 Уголовного уложения 1903 г.

Первой работой на русском языке и до 90-х гг. XIX в. единственным историко-критическим и догматическим изложением теории необходимой обороны, в которой нашли отражение практически вся существовавшая в то время иностранная литература (в частности, труды Бернера, Буатара, Зендера, Захарии, Лефита, Миттермайера, Ортолана, Фейербаха, Цепфеля и др.), средневековое и новое уголовно законодательство западноевропейских стран, русские правовые памятники, судебная практика дореформенных судов, явилась диссертация А. Ф. Кони, которая впоследствии была напечатана в виде приложения к «Московским университетским известиям»¹⁹³.

А. Ф. Кони под необходимой обороной понимает «вынужденное защищение против несправедливого нападения»¹⁹⁴. Примерно так же формулировали понятие необходимой обороны и зарубежные криминалисты:

Бернер – необходимая оборона есть защита против настоящего неправового нападения;

Гейб – необходимая оборона есть дозволенное и ненаказуемое действие (само по себе недозволенное) против нападающего для отражения несправедливого и продолжающегося нападения;

Лефит – необходимая оборона есть право употребить в случае нужды самозащищение, соединенное с нарушением права нападающего;

Миттермайер – необходимая оборона есть право отражать собственной своей силой незаконное нападение на личность и собственность, если для ограждения их невозможно прибегнуть к защите местного начальства или имеющиеся налицо правительственные силы оказываются недостаточными;

Ортолан – необходимая оборона состоит в праве отразить всякое несправедливое нападение своими личными силами, если при этом будет отсутствие или недостаток общественной помощи;

Фейербах – правом необходимой обороны называется употребление частной силы гражданина для защиты своих прав или прав другого против начатого нарушения в тех случаях, когда защита общественной властью невозможна¹⁹⁵.

В литературе также указывается:

• необходимая оборона есть «защищение своего или чужого права против угрожающего несправедливого нападения, при отсутствии помощи общественной власти¹⁹⁶;

• «состояние необходимой обороны есть такое положение лица, когда оно вынуждено, через принуждение, проявившееся в незаконном нападении другого лица, к собственной защите»¹⁹⁷.

А. Ф. Кони отмечает, что такое разнообразие предлагаемых понятий необходимой обороны «объясняется стремлением как можно точнее определить это важное право»¹⁹⁸.

В этом случае имеет место правозащищение в широком смысле. Оно становится необходимой обороной только тогда, когда является вынужденным, т. е. когда общественная власть не может «подать ему руку помощи»¹⁹⁹.

Развернутое определение необходимой обороны предлагает П. П. Пусторослев: «Необходимая оборона есть правомерное, своевременное, соразмерное отражение настоятельной опасности человеком, действующим в качестве частного лица, грозящей от предстоящего или осуществляющегося неправомерного посягательства собственным или чужим человеческим благам, пользующимся охраной действующего объективного права»²⁰⁰. Таким образом, автор близко подошел к современному пониманию необходимой обороны.

При необходимой обороне нападение должно удовлетворять определенным условиям. А. Ф. Кони подразделяет их на главные и второстепенные. К главным он относит: во-первых, нападение должно быть настоящим; во-вторых, несправедливым, незаконным нападением на определенное право.

Настоящее нападение – это какое-либо действительное (современное, по Ортолану) положительное действие. Следовательно, не образует состояние необходимой обороны прошедшее или будущее нападение. Настоящее нападение угрожает действительной опасностью (т. е. не только субъективной, но и объективной), такой опасностью, которая неминуема и неотвратима.

Несправедливым считается нападение, которое «не имеет законного основания, не освящено легальностью… “Праву грозит неминуемое нарушение” – вот все, что должен иметь в виду гражданин, сознавая, что самое нападение несправедливо»²⁰¹. Необходимая оборона не исключается, если такое нападение совершается:

а) с полным сознанием;

б) без сознания (сумасшедший, безумный);

в) под влиянием принуждения.

Против действий представителей власти можно обороняться, когда, во-первых, власть не имеет на известные действия права; во-вторых, ее действия противозаконны в материальном отношении. «… Необходимая оборона, как сопротивление действиям общественной власти, может быть только в случае явного противоречия закону»²⁰².

К второстепенным условиям необходимой обороны в литературе XIX в. относят:

1) невознаградимость потери;

2) неожиданность нападения;

3) невызванность нападения (отсутствие его провокации).

По мнению А. Ф. Кони, первое условие не только является политически вредным, но и противоречит самому основанию необходимой обороны.

Неожиданность нападения как условие рассматриваемого института нельзя толковать в буквальном смысле; другими словами, это требование не является in abstracto (Бернер), необходимо в каждом конкретном случае определять его наличие исходя из всей совокупности имеющихся обстоятельств. «Признавая всю справедливость требования “непредвиденности” нельзя не сознаться, что:

1) оно не должно быть доводимо до крайности и

2) понятие о непредвиденности заключается уже в требовании отсутствия помощи со стороны общественной власти, ибо если гражданин заранее предвидит нападение, то заранее может обратиться и к помощи общественной власти»²⁰³.

Третье условие (несправоцированность действий нападающего), как и предыдущее условие, как полагает А. Ф. Кони, нельзя воспринимать буквально, оно также должно сообразоваться с обстоятельствами дела. При этом необходимо иметь ввиду юридическую формулу: «против необходимой обороны нет необходимой обороны». Но это обстоятельство не исключает необходимую оборону при превышении ее пределов. В противном случае пришлось бы:

а) считать всякого, кто предвидел, что на него может быть совершено нападение, его зачинщиком и, следовательно, не имеющим право на необходимую оборону;

б) отрицать право на необходимую оборону у зачинщика ссоры против лица, нападающего на него.

Н. Д. Сергеевский выделяет так называемую мнимую оборону. Он пишет: «Нередко случается, что… условия необходимой обороны существуют лишь субъективно, то есть в представлениях действующего, но не реально… Условия необходимой обороны существуют субъективно, но не объективно, когда действующий полагает, когда эти условия имеются налицо, а между тем их нет в действительности. … Такие случаи носят название обороны мнимой…»²⁰⁴. Случаи мнимой обороны по действовавшему в то время законодательству разрешались на общем основании как так называемый errorfacti.

Два вида мнимой обороны выделяет Н. С. Таганцев: 1) объективная и 2) субъективная. Первая может возникнуть в случае, когда:

а) нападение имело место в реальности, но оно было правомерным, и поэтому исключалась юридическая возможность оказания сопротивления;

б) предполагаемое нападение еще не реализовалось, в связи с чем защита была явно преждевременной;

в) существовавшее нападение уже закончилось, поэтому оборона является запоздалой.

«Во всех этих случаях виновный подлежит ответственности по общим правилам; причем то обстоятельство, что нападение существовало или предполагалось, может только влиять на меру ответственности»²⁰⁵.

Субъективно так называемая мнимая оборона может проявляться в двух вариантах: во-первых, в виде защиты против воображаемого или мнимого нападения, когда насилие было применено в отношении лица, не имевшего намерений осуществить нападение; во-вторых, в виде защиты против объективно мнимой обороны, если защищающийся ошибочно предполагал, что нападение уже началось или еще не закончилось, либо заблуждался относительно неправомерности нападения.

«Во всех этих случаях виновный отвечает за зло, им причиненное, но с применением общих правил о влиянии на ответственность ошибки и заблуждения»²⁰⁶.

Важное значение в литературе придается проблеме превышения пределов необходимой обороны. В литературе прямо указывается, что «вопрос о самых средствах необходимой обороны не важен – необходимо только знать, как велико может быть зло, которое можно сделать нападающему при самозащищении»²⁰⁷. Между тем следует заметить, что некоторые авторы средствам защиты уделяют большое внимание²⁰⁸.

По Советскому уголовному уложению (ст. 33) превышением пределов необходимой обороны признается ее чрезмерность и несвоевременность, наказуемость которых выделана в особые случаи. Дословно такое же положение закреплено в ст. 45 Уголовного уложения 1903 г.

В литературе также выделялись три вида превышения пределов необходимой обороны (несвоевременность предполагает два ее варианта – преждевременность и запоздалость защиты). Так, А. Ф. Кони называет:

1) преждевременное употребление силы;

2) превышение пределов необходимой обороны в собственном смысле;

3) насилие, совершенное уже после отражения нападения²⁰⁹.

Эти случаи, хотя и являются достаточно непростыми, очерчены автором абрисно.

Г. С. Фельдштейн обращает внимание на соотношение понятий «необходимая оборона» и «правомерное самоуправство», часто встречающихся в литературе, особенно в немецком уголовном праве. Автор сам же замечает, что последний термин не выдерживает критики, так как необходимая оборона по своей сути и есть правомерное самоуправство. В российской криминалистической литературе встречается также термин «прекратительная саморасправа», который является явно неудачным, к тому же его смысл непонятен без обращения к такому более широкому понятию, как «незаменимая саморасправа»²¹⁰.

Самоуправство по своей природе может быть как охранительным явлением, так и агрессивным. В первом случае, при наличии всех необходимых признаков, оно признается необходимой обороной. Агрессивное же самоуправство по сути противоположно оборонительному, предполагает реализацию по личному усмотрению частных или публичных прав, какого-нибудь положительного требования. Этот вид может принимать различные формы, зависящие, пожалуй, только от двух обстоятельств: природы прав, об осуществлении которых идет речь, и от средств, избранных для этого исполнителем самоуправства. Оно может выступать в форме посягательства, например, на личную свободу потерпевшего. Агрессивное самоуправство представляет угрозу существующему правопорядку, фактически демонстрируя его отрицание.

Однако, по мнению Г. С. Фельдштейна, возможно и правомерное самоуправство. «Для своей непротивозаконности правомерное самоуправство в своей реализации не должно выходить из пределов строго необходимого. Оно должно ограничиваться только такими средствами, которые вызываются характером противодействия восстановлению или поддержанию правопорядка. Понятию правомерного самоуправства не чужды, таким образом, те же начала о превышении его пределов, с которыми мы встречаемся в необходимой обороне. И это обстоятельство не должно удивлять нас, так как основание и необходимой обороны, и правомерного самоуправства одно и то же. По аналогии с необходимой обороной, не невозможна и комбинация мнимого правомерного самоуправства»²¹¹.

Таким образом, делает вывод автор, что агрессивное самоуправство «является не только ненаказуемым, но и вполне правомерным в тех комбинациях, когда имеет место осуществление какого-нибудь принадлежащего данному лицу права при помощи вторжения в правовую сферу других лиц, но при том только необходимом условии, чтобы это самоуправство необходимо было для поддержания правопорядка, чтобы оно, далее, в данном конкретном случае не могло быть заменено никакими другими средствами и чтобы оно, наконец, не переступало границ необходимости»²¹².

В Советском уголовном уложении наиболее развернуто дано определение крайней необходимости. В ст. 34 говорится: «Не почитается преступным деяние, учиненное для спасения собственной жизни или жизни другого лица от опасности, которая произошла вследствие угрозы, незаконного принуждения или иной причины и которая была неотвратима в то самое время другим средством.

Не почитается также преступным деяние, учиненное для спасения здоровья, свободы, целомудрия или иного личного, или имущественного блага своего или другого лица от опасности, которая произошла вследствие угрозы, незаконного принуждения и или иной причины, и которая была неотвратима в то самое время другим средством, если учинивший деяние имел достаточное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом.

Изложенные постановления не применяются в тех случаях, когда самое уклонение от опасности составляет преступное деяние». Это положение буквально воспроизводит ст. 46 Уголовного уложения 1903 г.

Крайняя необходимость известна с древних времен²¹³, регламентировалась в законодательстве большинства стран исходя из представления о ее сущности, исторических традиций, соотношения с другими обстоятельствами.

А. Ф. Кистяковский определяет крайнюю необходимость как «такое физическое и психическое положение человека, в котором он неотвратимой силой природы поставлен бывает в двоякую необходимость: или лишиться жизни, здоровья, имущества, или спасти их посредством уничтожения прав другого, то есть посредством совершения правонарушения»²¹⁴. Таким образом, автор источник опасности ограничивает силами природы. С такой трактовкой крайней необходимости не согласен Н. Д. Сергеевский, по мнению которого в рассматриваемом случае имеет место «такое стечение обстоятельств, при котором для человека возникает неизбежная опасность потерпеть вред в своих правах и благах, если только для спасения их он не прибегает к причинению вреда третьим, посторонним лицам или вообще к совершению деяния, запрещенного законом». Такая опасность может происходить как от сил природы (например, потопление, пожар и т. д.), так и от злой воли человека²¹⁵.

Наиболее развернутую характеристику источников опасности при крайней необходимости дает Н. С. Таганцев. Он выделяет следующие причины, которые могут создавать опасность:

1) стихийные силы природы (огонь, вода);

2) нападение животных;

3) физиологические (или более широко – биологические);

4) действия невменяемого лица, лица, находящегося в состоянии опьянения, умалишенного, находящегося в бессознательном состоянии (защита в этом случае направляется против третьих лиц, а не против самого нападающего);

5) злоумышленные действия другого лица.

В последнем случае автор предлагает различать два оттенка опасности: во-первых, нападающий грозит правам и благам непосредственно, тем самым создается ситуация, аналогичная необходимой обороне, с той лишь разницей, что вред при отражении нападения причиняется не посягающему, а третьему лицу; во-вторых, нападающий угрожает правам условно, требуя совершения действия, нарушающего чьи-либо права или вообще требования закона. Средствами принуждения могут выступать угрозы или физическое воздействие. При этом Н. С. Таганцев отождествляет принуждение и состояние крайней необходимости, считает, что не проводит между ними различия Уложение о наказаниях уголовных и исправительных²¹⁶.

О психическом принуждении как составляющей крайней необходимости говорит и П. П. Пусторослев (физическое принуждение он рассматривает в качестве самостоятельного основания, исключающего преступность деяния). «Психическое принуждение может иметь различную принудительную силу и притом или преодолимую, или непреодолимую для обыкновенного человека. Если психическое принуждение обладает принудительной силой, непреодолимой для обыкновенного человека, то в таком случае подчинение этому принуждению и учинение вынуждаемого правонарушения вовсе не обусловливается предосудительным психическим состоянием учинителя, а, следовательно, не может быть и вменено этому лицу»²¹⁷.

В литературе указывается, что состояние крайней необходимости, обусловленной поведением человека, может быть признанно при наличии только следующих условий:

1. Действия были совершены для спасения своих или чужих благ, пользующихся охраной со стороны уголовного права;

2. Спасаемым благам действительно угрожала опасность;

3. Опасность была настоятельной (реальной и действительной);

4. Опасность происходила не от правомерного действия.

5. На человеке, подвергшемся опасности, не лежала особой правовой обязанности подвергаться этой опасности;

6. Опасность нельзя было устранить другим путем кроме причинения вреда иным правоохраняемым интересам;

7. Благо, спасаемое от опасности было более ценно, чем то, которому причиняется вред²¹⁸.

Подытоживая изложенное отметим: учеными XIX в. положения о крайней необходимости, закрепленные в Уголовном уложении 1903 г. (следовательно, и в Советском уголовном уложении) признавались одними из лучших в уголовном законодательстве, в том числе европейском.