Текст книги "Структура права"

Предлагаю по-новому подойти к рассматриваемой проблеме и различать такие понятия, как «истоки права», «источники права» и «формы права».

Истоки права

Здесь имеется в виду прежде всего генетический аспект или, иначе, причины, которые вызвали к жизни появление права⁶⁸.

Истоки права – это обстоятельства, обусловившие появление права и его действие.

Этот термин употребляется в смысле корня, из которого растет могучее дерево, называемое правом. Если кратко, то в качестве истока права мы можем рассматривать объективную реальность. Правда, этот термин довольно широк. Попытаюсь его конкретизировать.

К истокам права следует отнести и среду обитания народа, и его психологию, и развивающиеся общественные отношения во всех ипостасях. Общий же их перечень довольно большой. Разобью их на группы в зависимости от увеличения степени оказываемого ими влияния на право:

1) естественные факторы:

• климатические;

• географические;

• биологические;

• демографические;

• и др.

2) психологические факторы:

• менталитет народа;

• национальные традиции;

• и др.

3) культурологические;

4) мировоззренческие факторы:

• религиозные;

• философские;

• идеологические;

• моральные;

• и др.

5) экономические факторы:

• производственные;

• распределительные;

• отношения потребления;

• и др.

6) политические факторы:

• форма правления;

• форма территориального устройства;

• политический режим;

• и др.

7) международные факторы:

• военные;

• геополитические:

• внешнеэкономические;

• и др.

Как видим, право имеет мощные корни, что красноречиво говорит об объективном его характере.

Источники права

В данном случае на первое место в характеристике права выходит созидательный аспект⁶⁹. Иначе, речь идет о том, какие факторы определяют сам характер норм права, ибо объективная действительность напрямую не может транслироваться в нормах права.

Понятно, что созидание предполагает подключение уже духовных моментов, ибо оно присуще только людям, существам сознательным. Таковым духовным регулирующим началом является воля, естественно, обусловленная потребностями и интересами правотворческих субъектов. Ее суть состоит в проявлении свободы выбора чего-либо, а в нашем случае – в формировании норм права, определении их характера.

Свобода выбора в правовом регулировании имеет не произвольный характер. Выбор того или иного варианта должного поведения производится в соответствии с ценностями, признаваемыми тем или иным правотворческим субъектом, и тем, как они субординированы. Кроме того, очень многие волевые проявления при формировании правовых норм, а следовательно, и ценности (или положение вещей, обладающих ценностью), обнаруживаются в контексте существующей ситуации. Именно это делает нормы права отнюдь не вечными, а изменчивыми. Причем чем быстрее изменяется ситуация в обществе, тем скорее устаревают нормы права. Это отчетливо видно в переломные моменты развития общества (в период революционных изменений).

Источниками права является воля правотворческих субъектов (через которую объективная реальность преломляется в нормах права):

а) воля человечества (в правах человека, принципах права);

б) воля народа (в референдумных нормах);

в) воля государства (в законодательных нормах);

г) воля коллектива (в корпоративных нормах);

д) воля граждан, организаций (в договорных нормах).

Получается, что источники права – это результат осознания объективных общественных потребностей посредством ряда правотворческих процедур. То, чем будут наполнены формы права, как раз и зависит от волевой обусловленности или от источников права.

Как видим, проблема источников права – это проблема подключения в процессе формирования права уже субъективных моментов⁷⁰. Все это дает основание говорить о том, что право в целом есть явление объективно-субъективного плана. Именно волей правотворческих субъектов объясняется тот факт, что одни и те же общественные отношения могут быть урегулированы правом разновариантно.

Понятие формы права

Форма права – это резервуар, где находятся юридические нормы, то, из чего мы черпаем знания о праве.

В самом деле, правовая норма – это всего логическая абстракция, не существующая сама по себе. Для того чтобы правило поведения, установленное государственными органами или частными субъектами, выполняло свои функции, оно должно быть выражено в доступной для восприятия форме. Однако и этого мало. Форма выражения правовых норм должна с достоверностью свидетельствовать о том, что правило поведения признается, а потому подлежит охране со стороны государства. Поэтому функции формы права может выполнять не любая форма выражения правовых норм, а только та, которая обладает свойством официальности, т. е. приемлемости с точки зрения государства.

Виды форм права и их эволюция

В истории правового развития можно отметить десять форм права. Перечислю в историческом контексте, т. е. в зависимости от времени их появления на арене человеческого бытия:

1) правовой обычай;

2) религиозные тексты;

3) юридический прецедент;

4) деловое обыкновение;

5) правосознание;

6) нормативный акт;

7) юридическая доктрина;

8) акты судебной практики;

9) моральные воззрения;

10) договор (частноправовой появился еще в древности, публично-правовой пока используется только в демократических странах).

Следует отметить, что смена приоритетов в применении той или иной формы права происходит в основном эволюционным путем. Выглядит это в некотором роде как эстафета, когда предыдущая форма права, выполнив свою задачу на том или ином историческом отрезке и став менее значимой и применяемой в меньшем объеме, как бы передает основную нагрузку по правовому урегулированию другой форме права, более прогрессивной, в большей мере соответствующей новым условиям. Однако это не означает, что предыдущая форма права, что называется, стирается с лица земли. Нет, она продолжает использоваться, но в ограниченном масштабе, и регулирует общественные отношения, менее приоритетные для хода общественного развития.

Кроме того, в процессе правового развития новые формы права зарождаются тоже постепенно: сначала используются лишь эпизодически, затем, показав свою эффективность, берут на себя несколько большую, а потом и основную нагрузку. Вот почему анализ форм права той или иной страны позволяет обнаружить, что одновременно применяются сразу многие формы права, но их удельный вес разный.

Однако поскольку историческое развитие стран различно, то выстроить какую-либо одну жесткую схему динамики форм права не удается. Скажем, если цивилизация в Северной Америке возникла в результате «экспорта» ее из Англии, страны, уже находившейся на высокой ступени правового развития, то, соответственно, мы в США ни на одном историческом отрезке не обнаружим царства обычаев или религиозных источников в качестве приоритетных форм права. Или – в странах мусульманского права еще не наступил этап главенства нормативного акта среди других форм права.

Динамика форм права не столь сильна, нежели динамика содержания права. Но на нее также оказывают влияние происходящие изменения в экономической, политической, социальной и других сферах жизни. Так, скажем, неразвитость письменных форм общения между людьми делала невозможным и бесполезным использование нормативного акта как способа закрепления правовых норм.

Охарактеризую указанные формы права.

Правовой обычай

Им принято называть устойчивое правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения в общественной практике и обеспечиваемое силой государственного принуждения.

Это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Вообще обычай – правило поведения, которое сложилось в течение жизни нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, в силу привычки. Обычай еще называют правилом, утвержденным применением⁷¹.

Однако не всякие обычаи являются формой права, а лишь те, которые затрагивают общественные интересы. Например, при разводе супруги решают вопрос о проживании детей. При этом суд, как правило, руководствуется обычаем, согласно которому мать воспитывает детей, а отец добывает средства к существованию. Российские суды при разводе супругов обычно оставляют ребенка с матерью, хотя ни в одном нормативном акте такого правила нет. Тем самым они защищают этот обычай, что получает выражение в судебном решении. Почему государство согласилось с обычаем и стало его защищать? Потому что обществу нужно здоровое будущее поколение, хорошо воспитанные дети, и у матери, как правило, больше возможности достичь этого результата. Именно такие обычаи и становятся источником права, хотя они ни в одном законе не закреплены.

Однако некоторые типичные и значимые с точки зрения общества ситуации, регулируемые обычаями, государство закрепляет в законодательстве для того, чтобы они решались единообразно. Понятно, что нормы обычного права, перешедшие в нормативный акт, становятся теперь уже законодательными нормами.

В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими формами права. Возникает вопрос: можно ли сегодня положиться на обычаи в регулировании общественной жизни? Способны ли они хоть как-то снять нагрузку с законодательства? Ответ здесь придется дать отрицательный: современная жизнь очень динамична, а обычай – это такая форма права, которая развертывается во времени очень медленно. Не случайно в настоящее время эта форма права в развитых странах употребляется очень редко.

Религиозные тексты

От обычаев эстафету в закреплении норм права исторически принимают религиозные тексты, в которых содержатся своды религиозных правил. К церковным книгам и писаниям (Талмуд, Библия, Коран, Сунна, Веды и др.) следует добавить акты религиозных деятелей и религиозных судов.

В Западной Европе роль религиозных правил была решающей при разрешении многих категорий дел во времена Средневековья. Инквизиционные костры – самое яркое и жестокое проявление этого.

Ислам как религия возник позднее христианства (в 600-х годах). И понятно, что с тех пор значение религиозных текстов стало решающим. Но в мусульманских странах до сих пор, как в общественной, так и в частной жизни, государство принудительно обеспечивает многие нормы мусульманских традиций. В этом ему помогают правоведы, кропотливо работая над интерпретацией религиозных текстов и искренне желая жить в соответствии с волей Бога⁷². И хотя теперь отношение к закону изменилось в том отношении, что охват им общественных отношений и его значение увеличились (многие страны внешне восприняли европейскую систему права), дух мусульманских традиций остается живым. Значение религиозных текстов таково, что им не могут противоречить законодательные нормы.

В некоторых случаях религиозные тексты прямо касаются правил поведения, защищать которые обязано государство (см. заповеди Христа в Библии):

• не убивай (кто же убьет, подлежит суду);

• всякий, гневающийся на брата своего напрасно, подлежит суду;

• мирись с соперником твоим скорее, чтобы соперник не отдал тебя судье, а судья не отдал бы тебя слуге, и не ввергли бы тебя в темницу;

• око за око и зуб за зуб;

• не прелюбодействуй;

• не кради;

• не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего;

• не желай дома ближнего твоего;

• не желай жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, ничего, что у ближнего твоего;

• другие.

Каков же прогноз можно дать относительно этой формы права? Что касается развитых стран, то здесь все очевидно: использование этой формы права для них далеко в прошлом. Но и для стран, где религия сейчас является значимым фактором общественной жизни, замещение в процессе правового регулирования религиозных текстов законодательством представляется делом времени.

Юридический прецедент: определение и его разновидности

Это отнюдь не современная, но более распространенная на сегодняшний день форма права, чем правовой обычай. В настоящее время прецедент по-прежнему играет главную роль в Англии и странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее право. В России официально судебный прецедент не признается источником права. Тем не менее он на практике играет немаловажную роль: акты судов высших инстанций по конкретным делам нередко содержат в себе прецедентное правило.

Прецедент – это следующий источник права, появившийся вслед за обычаем и религиозными текстами на арене правового бытия. Именно он в последующем передает эстафету нормативному акту⁷³. Общество должно было еще интеллектуально подрасти, чтобы формулировать обобщенные нормы, которые характерны для нормативных актов.

Юридический прецедент (судебный или административный) – это опубликованное решение по конкретному делу (судебному или административному), содержащее новое правило поведения, ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.

Новое правило – это обобщенное положение, выработанное в ходе рассмотрения конкретного правового казуса. В российской юридической науке (по причине официального непризнания прецедентов формой права) для обозначения таких положений уже давно используется термин «правоположения». По сути правоположения – это нормы права, но со многими оговорками.

Во-первых, обязательность правоположений очень условна. Можно, конечно, рассуждать так, как это делает А. Н. Обыденнов, безоговорочно признавая за правоположениями обязательный характер⁷⁴. В Конституции, отмечает он, говорится о том, что все граждане равны перед законом и судом, а следовательно, если суд, отступая от общепризнанных (опубликованных) правоположений, по-иному решает дело, то он нарушает равенство граждан перед судом. Конечно, это так, но любой суд может отвергнуть правоположение по тем мотивам, что объем рассматриваемого им правового казуса не совпадает с тем, который лег в основу правоположения, т. е. ему нетрудно обосновать, что его дело отнюдь не является аналогичным.

Во-вторых, за игнорирование правоположений формально санкций не установлено. Однако поскольку в итоге они создаются не любым судом, а только судом высшей инстанции, то с правоположениями очень считаются: ведь высшие суды рассматривают очень сложные и многократно оспариваемые дела, а поэтому их авторитет очень высок. Именно это приводит к тому, что прецедентные решения становятся всего лишь де-факто обязательными для всех судов. Действительно, судьи по роду профессии знакомятся с журналами, где публикуются конкретные дела, рассмотренные судами высших инстанций, и ориентируются на них в ходе рассмотрения аналогичных дел⁷⁵.

Различают две разновидности прецедентов:

1) административный прецедент. Его создают исполнительные органы власти, разрешая, в пределах своей компетенции, ситуации, имеющие неординарный характер, ситуации, по которым юридическая практика еще не создана;

2) судебный прецедент. Его создают суды, но процесс его формирования достаточно сложен, о чем и пойдет речь в дальнейшем.

Условия создания юридического прецедента

Понятно, что появиться случайно юридический прецедент не может. Суд не вправе отвергнуть законодательную норму, если она имеется, и решить дело по-своему. Существуют довольно жесткие условия его создания. Они таковы:

1) дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет либо законодательная норма сформулирована очень неопределенно. В этом случае суд или должностное лицо исполнительного органа власти принимает решение по делу, где и формулирует новое правило его разрешения;

2) решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Прецедент должен иметь прочное основание. Его создатели обязаны при этом руководствоваться:

а) принципами права;

б) положениями юридической науки;

в) своим мировоззрением;

г) правосознанием;

д) господствующими в обществе моральными ценностями;

е) житейским опытом;

3) необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение многократно обжалуется, доходит до суда высшей инстанции. Он же, принимая окончательное решение, формулирует новое правило, которое и публикуется в специальных журналах, сборниках. Данное решение становится эталоном для решения подобных дел и приобретает характер прецедента. Получается, что на практике прецеденты создаются не любым судам, а только судом высшей инстанции. Поскольку высшие суды рассматривают сложные и спорные дела, то их авторитет очень высок. Именно это приводит к тому, что прецедентные решения становятся обязательными для всех судов.

Обоснование необходимости использования прецедента

Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Аргументы в пользу юридического прецедента таковы.

• В принципе, суд должен судить по закону. Но порой закон:

а) бывает противоречив;

б) страдает неполнотой;

в) может и вовсе отсутствовать.

• Судьи – это специалисты в области права (все они имеют высшее образование, а судьи судов высших инстанций – и ученые степени). Кроме того, они информированы не только о законодательстве, но и о принципах права (в том числе и международно-правовых), правах человека, т. е. основных его началах, на которых право зиждется.

• Судьи имеют большой опыт:

а) профессиональный (по законам РФ – не менее 5 лет);

б) житейский (возраст должен быть не менее 25 лет);

в) общечеловеческий (как правило, это люди эрудированные).

• Судейское усмотрение используется по вопросам если и не второстепенным, то все же по вопросам небольшой общественной значимости. Лишь принципиальные вопросы общественной жизни должны регулироваться законодательством, а в противном случае оно будет громоздким и пользоваться им будет крайне затруднительно.

Таким образом, при наличии указанных обстоятельств использование прецедента как формы права представляется вполне оправданным.

Достоинства и недостатки юридического прецедента

Прецедентное право (его еще называют судейским правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент – это результат логики и здравого смысла. Использование логических приемов позволяет судье не ошибиться в сравнении ситуации со сходными и сделать вывод о принципиальной новизне разрешаемого дела. Здравый смысл, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2) прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни;

4) прецедент имеет нравственное значение, поскольку судья тысячами нитей связан и по роду работы, и в повседневной жизни с обществом. Он как барометр – улавливает моральные нормы и отражает в своей деятельности;

5) прецедент имеет документальное выражение (приговор, решение), что, в отличие от обычая, придает ему достаточную определенность. Систематизация же прецедентов в виде сборников приближает их точность к нормативным актам;

6) экономичность создания прецедентов по сравнению с нормативными актами.

Но прецедентное право страдает и недостатками. Вот они:

1) объем действия прецедента не определен, ведь он формулируется применительно к конкретному случаю;

2) судья львиную долю своей энергии тратит на то, чтобы доказать сходство своего дела с тем случаем, который решается прецедентом;

3) прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которые присущи нормативному акту. Судьи применяют его в той степени, в какой считают подходящим для рассматриваемого дела;

4) прецедент допускает возможность произвола. Это его главный недостаток.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

Судьба прецедента в России

Исторически у нас прецедент никогда не признавался источником права. Даже если неясный юридический казус доходил до высшей судебной инстанции, то он передавался ею на рассмотрение в Госсовет, где составлялся проект нормативного акта, который затем подписывал император. Даже если император сам принимал решение по неясному делу, то его можно было упоминать в докладах, приводить для пояснения каких-либо законопроектов, использовать в процессе толкования, но преюдициального значения судебное дело не имело.

После 1917 г. юридический статус судебной практики не повысился, а понизился. Роль судьи была сведена к исполнению воли Коммунистической партии. Использование судебного прецедента по конкретным делам было официально запрещено. Однако нелегально судьи учитывали опыт коллег по рассмотрению аналогичных дел, в судебных же решениях этот факт не отражали. Обобщенный же прецедент использовался, и, более того, его применение считалось обязательным, что подкреплялось правом вышестоящего суда отменить вынесенное решение, если оно не соответствовало постановлению пленума суда высшей инстанции. Этим обобщенный прецедент де-факто приравнивался к нормативному акту. Приблизительно такое положение дел существует и на сегодняшний день.

Почему же сложилось такое отношение к судебной практике в России? Несколько причин на этот счет можно назвать.

1. В России существовало тоталитарное, а затем авторитарное государство, которое неуемно стремится держать все нити общественного поведения под своим контролем. Судебная власть, получается, должна контролироваться особо.

2. В тоталитарном и авторитарном государстве главенствует исполнительная власть, и она не терпит не только соперничества, но и независимости власти судебной. Вот почему в России судебная власть всегда была в положении служанки власти исполнительной, и ей было априори отказано в творчестве даже по незначительным вопросам социальной жизни. Судьи в России всегда имели невысокий статус и низкое вознаграждение, оставаясь по существу простыми чиновниками.

3. Профессионализм судей всегда оставлял желать лучшего. Юридическому образованию не уделялось должного внимания.

Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он сегодня не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Более того, официальное признание прецедента в качестве формы права, как представляется, послужило бы снижению нагрузки на законодательство. Понятно, что об использовании прецедента речь может идти тогда, когда регулируемые вопросы если и не второстепенны, то все же не отличаются большой общественной значимостью, а также в ситуациях, когда закон противоречив или страдает неполнотой. Лишь принципиальные вопросы общественной жизни должны регулироваться законом. Не надо доказывать, что громоздким законодательством пользоваться крайне затруднительно.

Таким образом, хотя прецедент и является давней формой права, при наличии указанных обстоятельств его весьма умеренное использование, как представляется, вполне оправданно.

Деловое обыкновение

Деловые обыкновения как форма права появляются с развитием рыночных отношений, когда производство благ приобретает массовый характер.

Деловые обыкновения – это правила поведения, складывающиеся в практической деятельности людей, регулирующие повседневную их жизнь, с которыми связаны правовые последствия.

Иначе деловое обыкновение можно определить как устоявшуюся практику, заведенный порядок дел в какой-либо сфере деятельности. Скажем, на всех авиапредприятиях начало смены связано с проведением разборов, где докладываются распоряжения и приказы руководителей, происшедшие ЧП и ставятся задачи на предстоящую смену. Если работник сразу пройдет на свое рабочее место, минуя разбор, то он может получить дисциплинарное взыскание. Деловым обыкновением следует признать и правило, принятое в фирме, приветствовать позвонившего абонента, называть наименование фирмы, а также должность и фамилию работника, поднявшего трубку.

Деловые обыкновения могут быть закреплены письменно, например в корпоративных актах. Так, например, в правилах учебного распорядка многих высших учебных заведений фиксируется обязанность студентов приветствовать преподавателя стоя. Однако все же чаще деловые обыкновения передаются путем копирования фактических действий.

Многие авторы ставят знак равенства между правовыми обычаями и деловыми обыкновениями, другие же не проводят четкой разницы между ними, третьи полагают, что обыкновения – сиюминутный вариант регулирования конкретной ситуации⁷⁶. Однако эти две формы права серьезно отличаются друг от друга.

Во-первых, деловые обыкновения не затрагивают основ жизни, каких-либо общественных закономерностей. Регулируя практическую деятельность, какое-либо совместное дело, они предназначены для целесообразного ее выполнения, а именно для того, чтобы результат был достигнут минимальными усилиями. От того, как ведется совместная деятельность, во многом зависит ее эффект, но сама деятельность остается незыблемым фактом. Вот почему правило ее проведения может быть одно, а если со временем становится видна его неэффективность, то оно может быть изменено на другое, более подходящее. Обществу не будет нанесено явного вреда. Однако если будет нарушаться, например, такой правовой обычай, как неуклонное исполнение договорных обязательств, то может рухнуть вся экономика страны.

Во-вторых, деловые обыкновения никак напрямую не связаны с нормами морали, чего не скажешь про обычаи как форму права. Например, следует индифферентно с точки зрения морали оценить следующее деловое обыкновение: банк подтверждает осуществление платежной операции путем проставления печати со штампом и подписи операциониста на платежном поручении, которое и отдается на руки клиенту.

В-третьих, они в высшей степени рациональны, тогда как правовые обычаи всегда имеют некую эмоциональную составляющую.

В-четвертых, обычай имеет массовый характер и в силу этого не требует специального признания, тогда как деловое обыкновение – это правило, которым согласились руководствоваться стороны в процессе делового оборота. В нашем примере если клиент не согласен с проставлением реквизитов банка на платежном поручении, то он может потребовать иной формы удостоверения факта оплаты им товара. Можно привести пример и из истории.

Как-то раз известному адвокату Плевако пришлось защищать мелкого лавочника, торговавшего в рыбном ряду на берегу реки: он не закрыл свою лавку, как было условлено между торговцами, до захода солнца, продал всю свою рыбу, оставив на следующий день без прибыли сотоварищей. Нарушение делового обыкновения явилось основанием для иска.

Появившись в начальный период развития рыночных отношений, деловые обыкновения постоянно набирали оборот. Сегодня экономика без них немыслима. В будущем их позиции не могут не укрепиться, поскольку объем и значение делового оборота будут все возрастать. Отсюда следует, что деловые обыкновения – это хорошее подспорье в регулировании общественной жизни. Они опосредованно сокращают нагрузку на законодательство.

Правосознание судей как основа разрешения юридических дел

Оно выступает как ведущая форма права на начальном этапе перехода общества от традиционной экономики к индустриальной, когда законодательство еще не сформировано, а регулирует лишь отдельные фрагменты общественной жизни. В этой ситуации правосознание судей подключается к уже используемым формам права, позволяя более динамично решать спорные ситуации. Как и когда зародилось профессиональное правосознание?

Произошло это очень давно. В Западной Европе уже в XIII в. в подвалах итальянского города Равенны были найдены рукописи римских источников права. Когда их перевели, то стало ясно, что в прежнем варианте их применять невозможно – изменились веяния времени. Тогда перешли к их анализу с тем, чтобы выявить идеи, которые были положены в основу разрешения казусов. Именно таким образом толкователи найденных рукописей закладывали основы профессионального правосознания. Именно это в дальнейшем позволило им из конструкций римского права выкристаллизовать самое главное – дух римского права, его общие положения, главное из которых – это принцип справедливости. Постулаты естественного права первоначально являлись творением профессоров западноевропейских университетов. Постепенно они усваивались и составили костяк правосознания судей того времени. Через много столетий они приобрели более развернутый вид. Многие из них нашли закрепление в письменных источниках – нормативных актах.

Если говорить о России, то здесь издавна судили по совести, т. е. на основе представления о том, что справедливо, а что таковым не считается. Однако постепенно стало создаваться законодательство. Российское общество лишь начинало переходить к буржуазным отношениям, когда случилась Октябрьская революция. Все наработанное в области законодательства было полностью отброшено. Революционное правосознание теперь стало основой для разрешения юридических дел. Нового законодательства еще не было. В России Октябрьская революция 1917 г. в целом оказала негативное влияние на общественное развитие, и на правовое в том числе, повернув его вспять⁷⁷.

Используется ли сегодня профессиональное правосознание в качестве формы права? Да, но очень незначительно, и это справедливо. В основном речь идет о случаях применения правовых норм, не отличающихся определенностью, в частности, норм с оценочными понятиями, например, значительный ущерб. Правосознание судей нельзя сбрасывать со счетов: дозированное его использование по незначительным правовым вопросам способно хотя бы в малой части разгрузить законодательство.

Нормативный акт как форма права

Это наиболее позднее творение человеческого разума, освоившего абстрактный тип мышления. Он становится все более и более распространенным даже в тех странах, где традиционно большую роль играют другие, менее продвинутые формы права. Правда, там не обошлось без участия колонизаторов, а затем и добровольного заимствования опыта других стран. Так, в арабских странах в сфере публичного права законодательство серьезно потеснило религиозные тексты, в странах Британского Содружества Наций – прецеденты. Понятно, что это произошло не случайно.

Нормативный акт – это официальный документ правотворческого органа, в котором содержатся правовые нормы.