Текст книги "Право и политика: научные очерки"

Дело в том, что право как система норм, основанных на принципе формального равенства[26]26
  Данное положение, обоснованное в рамках либертарной концепции правопонимания В.С. Нерсесянца, представляет собой результат теоретической рационализации и логического развития исходного постулата естественно-правовой доктрины, согласно которому люди равны в своем достоинстве и правах.


[Закрыть], является единственно возможной формой такого опосредования отношений взаимодействующих субъектов, которое позволяет им (при всех их отличиях) общаться на равных основаниях, реализуя свою свободу и самобытность до тех пор, пока это не мешает свободе и самобытности партнеров по взаимодействию. А все, что не подчиняется принципу формального равенства, – это произвол, у которого нет своего принципа, «его принципом, если можно так выразиться, является как раз отсутствие правового принципа… Бесправная свобода – это произвол, тирания, насилие…»[27]27
  Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 40.


[Закрыть]. Поэтому нельзя говорить о необходимости свободного, ненасильственного взаимодействия в форме диалога и партнерства и в то же время отрицать ценности права и правовой демократии. Если тот или иной субъект взаимодействия (индивид, государство или цивилизационное сообщество) претендует на свободное партнерство и равноуважительное отношение со стороны других, то предполагается, что он признает ценность права как инструмента такого взаимодействия.

Применительно к России это означает, что наши претензии на равноправный диалог с Западом должны быть подкреплены реальными шагами в сторону права и правовой демократии внутри страны. И здесь нельзя ограничиться разговорами о том, что, «развивая демократию в нашей стране, мы заинтересованы в демократизации и международных отношений»[28]28
  Сурков В.Ю. Суверенитет – это политический синоним конкурентоспособности. М., 2006. С.41.


[Закрыть]. На самом деле честная позиция в данном вопросе требует сказать так: будучи заинтересованными в демократическом (т. е. в правовом) характере международных отношений, мы должны развивать демократию в своей стране. И надо не только сказать, но продемонстрировать на практике следование такому подходу. В противном случае Запад будет считать, что мы не доросли до равноправного диалога. И тут не помогут заклинания о самобытности и суверенности нашей «демократии». Если мы хотим «иметь свой голос» в том международном общественно-политическом дискурсе, в ходе которого формируются позиции международного сообщества по вопросам права и демократии (чтобы не оказаться в роли того, «кто только слушает, а потому и слушается»[29]29
  См. выступление В. Суркова на Круглом столе «Российской газеты», посвященном обсуждению концепции суверенной демократии // Российская газета. 2006. 31 авг.


[Закрыть]), нам необходимо говорить с Западом на правовом языке, а не пугать его своей доморощенной самобытностью.

А если мы еще и претендуем на то, чтобы критически оценивать результаты этого дискурса, то нам требуется более высокая теоретико-правовая позиция по сравнению с той естественно-правовой доктриной, на которую опирается правовая теория и практика Запада. С развитием глобализационных процессов универсализации правовой жизни мирового сообщества необходимость подобной теоретической оценки правовой природы конвенционально устанавливаемых естественных прав человека становится все более актуальной. Она обусловлена имеющими место попытками развитых демократий предложить другим странам в качестве общезначимых и общеобязательных естественно-правовых ценностей нормы нравственно-религиозного характера, применение которых оправдано лишь в условиях соответствующего уровня культурного развития нации[30]30
  Ярким примером подобного подхода является такая трактовка права человека на жизнь (принятая, в частности, в рамках Совета Европы), которая предполагает отмену смертной казни. Подробнее см.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 628–631.


[Закрыть], а то и вовсе внедрить под видом права политико-силовые моменты в практику межгосударственных отношений. Ситуация усугубляется отсутствием в области международных отношений достаточно надежных демократических процедур правообразования. Так, некоторые либеральные противники европейской интеграции справедливо обращают внимание на то, что устанавливаемое на европейском континенте естественное право – это результат договоренностей, которые пока что в значительной мере формируются на уровне бюрократических структур, а не путем демократической процедуры, характерной для процессов формирования национального права в странах правовой демократии[31]31
  По словам В. Клауса, принципы и нормы международного права – это «нечто, приходящее извне. Если же это “нечто” не является продуктом демократической плюралистической политики, следовательно, оно – продукт “чистого разума”, а точнее – некой правды, хранителями которой являются немногие избранные (но не избираемые). Значит, это “нечто” является, по сути дела, угрозой демократии». (.Клаус В. Почему я не “европеист” // Европа без России. Договор, учреждающий Конституцию Европы, от 20 октября 2004 г. М., 2005. С. 12–14.


[Закрыть].

Однако наши попытки противостоять такому подходу с позиций своего самобытного «права», основанного на общинной системоцентристской идеологии доминирования общего блага над индивидуальным, не увенчаются успехом: на этом языке с нами никто разговаривать не будет. Нам нужна человекоцентристская теоретическая платформа для диалога, которая позволяла бы оценивать вырабатываемые в рамках международного дискурса правовые стандарты с точки зрения подхода, признающего приоритет прав человека как универсальной общечеловеческой ценности. Адекватным инструментом для решения этой задачи может служить разработанная в отечественной юриспруденции либертарная концепция права, в основе которой лежит понимание сущности права как формального равенства[32]32
  Подробнее см.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 28–102; Лапаева В.В. Типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4.


[Закрыть]. С точки зрения либертарного правопонимания само по себе право как система, основанная на общепризнанных международным сообществом (при доминирующем участии Запада) принципах и нормах, за которыми по договоренности признается правовой характер, связанный с их соответствием прирожденным правам человека, не является безусловным эталоном. Таким эталоном служат не конвенционально устанавливаемые права человека, а лежащий в их основе принцип формального равенства. Подобного критерия оценки правовой природы нормативных регуляторов нет ни у естественно-правовой доктрины, которая считает правом человека нормы, фактически сложившиеся в результате международных договоренностей, ни (тем более) у легистского правопонимания, для которого право – это нормы, установленные или санкционированные национальным государством.

Возвращаясь с этих теоретических позиций к проблеме суверенитета, можно сказать, что либертарное правопонимание позволяет анализировать государственно-правовые аспекты глобализационных процессов с позиций человекоцентристской правовой идеологии, не впадая при этом в крайности космополитизма, присущие юснатуралистскому подходу. Поскольку естественное право «предполагает и естественное государство (типа единого космополитического государства стоиков, гражданами которого являются все люди, каждый человек)»[33]33
  Нерсесянц В.С. Философия права. С. 152.


[Закрыть], то последовательные сторонники естественно-правовой доктрины «отрицают позитивное право в пользу естественного права, а суверенное национальное государство (т. е. власть, устанавливающую позитивное право) подменяют негосударственными или надгосударственными инстанциями»[34]34
  Нерсесянц В.С. Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире // Государство и право. 2005. № 5. С. 46.


[Закрыть]. Так, например, Л.С.Явич утверждает, что «суверенитет государства как якобы абсолютная независимость власти и непременный признак государства как такового противостоит суверенитету народа собственной страны, народам всех стран – мировому сообществу, противоречит приоритету международного сообщества и международного права, мешает глобальным прогрессивным интеграционным процессам, вообще интеграции государств»[35]35
  Явич Л.С. О философии права XXI на век // Государство и право. 2000. № 4. С. 12–13.


[Закрыть]. С такой позицией трудно полностью согласиться. Однако вне либертарного правопонимания всякое отступление от космополитизма естественно-правового подхода неизбежно ведет к системоцентристскому в своей основе легизму, к которому столь явно тяготеет концепция суверенной демократии.

Либертарная концепция правопонимания дает возможность избежать космополитизма, заложенного в естественно-правовую доктрину, не оказавшись при этом заложником легистской силовой модели государственного суверенитета. Согласно данной концепции, суть современных процессов государственно-правовой интеграции следует трактовать «не как капитуляцию государства и позитивного права перед естественным правом и не как ограничение государственного суверенитета в пользу надгосударственных структур, а как поиски разумного компромисса между естественным правом и государством (с его позитивным правом) на общеправовой основе принципа формального равенства в условиях наметившегося перехода от прежней силовой концепции государственного суверенитета к современной правовой концепции государственного суверенитета. В этом смысле добровольная передача государствами (с соблюдением требований принципа их формального равенства как субъектов международного права) в соответствии с международными договорами части своих правомочий межгосударственным объединениям и структурам означает не ограничение их суверенитета, а лишь одну из адекватных и надлежащих форм осуществления ими своих правомочий в рамках правовой концепции государственного суверенитета»[36]36
  Нерсесянц В. С. Процессы универсализации права и государства в глобализирующемся мире. С. 46–47.


[Закрыть].

Основные положения правовой концепции суверенитета, разработанной В.С.Нерсесянцем в рамках его теории либертарного правопонимания, изложены им в «Философии права» в связи с анализом гегелевской силовой концепции суверенитета. Гегель, писал он, отвергал демократическую идею народного суверенитета и обосновывал суверенитет монарха, трактуя его как абсолютную власть целого над единичным, т. е. государства как нравственно целого – над индивидом. Международное право Гегель характеризовал не как действительное право, а как сферу долженствования, определяемую «суверенными волями различных государств, над которыми нет высшего права…».[37]37
  Нерсесянц В.С. Философия права. С. 639.


[Закрыть] Согласно такой концепции неправового (силового) суверенитета, государственный суверенитет рассматривался как «право» сильного, «право» на произвол, а не как форма свободы субъектов международного взаимодействия. С позиций такого подхода Гегель говорил о неизбежности войны и критиковал кантовскую идею вечного мира, поддерживаемого союзом государств.

Подобный неправовой суверенитет, отмечает В.С. Нерсесянц, «несовместим с признанием и соблюдением прав других субъектов, с общеобязательными для всех (от индивидов до независимых государств и мирового сообщества в целом) правовыми принципами и нормами, с современными устремлениями и тенденциями к повсеместному господству права как необходимому условию достижения стабильного внутреннего и внешнего мира. Обусловленную этим современную правовую трансформацию государственного суверенитета обычно неточно называют «ограничением прав суверенитета», «отказом от части суверенных прав» (в пользу союзов государств, мирового сообщества и т. д.). На самом деле здесь имеет место ограничение государственного произвола, отказ от «права» на произвол, перевод государства в русло и пространство общеобязательного для всех права, переход от прежнего силового, произвольного суверенитета к правовой концепции и конструкции суверенитета».

Современная тенденция к юридизации суверенитета означает переход от произвольного насилия в сфере международных отношений к правовым санкциям, от силовой борьбы к правопорядку. В этих условиях прежняя концепция суверенитета с ее «тягой к большому унитаристскому государству силы, гаранту собственной безопасности и источнику повышенной опасности для других» становится неадекватной формирующимся (несмотря на все известные трудности) новым правовым реалиям международных отношений. Появление в последние десятилетия целого ряда новых небольших государств с прежних неправовых позиций силовой концепции суверенитета выглядит как признак дезинтеграции, «однако по существу, – подчеркивает В.С. Нерсесяснц, – это необходимое проявление современных тенденций к правовому суверенитету и к правовой интеграции». Претензии этих новых государственных образований на государственность и на суверенитет могут быть реализованы лишь в форме правового суверенитета, «в общем контексте современных тенденций к утверждению внутреннего и международного мира на универсальных правовых началах (на основе всеобщих принципов права, правовой государственности, правового суверенитета, международного правопорядка, признания прав человека, прав малых наций и т. д.)»[38]38
  Указ. соч., С. 640, 641.


[Закрыть].

В заключение хотелось бы отметить, что при разработке концепции российской демократии очень важно удержаться от соблазна простых решений сложных проблем, которые предлагаются с позиций авторитарносилового подхода. Конечно, неприятно признавать, что в своем демократическо-правовом развитии Россия отстает от западных демократий. Гораздо легче заявить, что у нас свое самобытное право и своя особая суверенная демократия. Однако, говоря и действуя в этом направлении, мы, по сути дела, предопределяем такой цивилизационный выбор, который не вписывается в основной вектор движения человечества в направлении расширения правовой свободы. Этот вектор общецивилизационного прогресса, в рамках которого «свобода индивида (ее мера, характер, содержание и т. п.) выступает в качестве главного критерия и основного итога достижений человеческой цивилизации на соответствующей ступени ее развития»[39]39
  Нерсесянц В. С. Право – математика свободы. М., 1996. С. 3.


[Закрыть], нуждается в конкретизации применительно к ключевым проблемам современности, главной из которых на данном этапе является, на мой взгляд, проблема социальной справедливости. Можно сказать, что осуществление на практике той или иной модели взаимосвязи этих двух фундаментальных составляющих общественной жизни – правовой свободы и социальной справедливости – в значительной мере определяет место страны в системе координат общечеловеческого развития. Именно в сфере социальной справедливости, где у России есть свои собственные исторические достижения, а вовсе не в области права и демократии, следует искать и находить ту самобытную специфику, которая должна быть учтена в процессе цивилизационного самоопределения страны. Что же касается права и демократии, то в этих вопросах надо, оставив в стороне все свои комплексы, учиться у Запада и осваивать его цивилизационные достижения.

Доктрина социальных прав с позиций либертарного правопонимания[40]40
  По материалам выступления на научно-практической конференции «Конституция Российской Федерации: доктрина и практика». СПб, Конституционный Суд РФ. 13. Нояб. 2008 г.


[Закрыть]

Продолжая начатый в докладе Председателя Конституционного Суда Российской Федерации В.Д.Зорькина анализ проблематики, связанной с разработкой конституционно-правовой доктрины социальных прав, я хотела бы поставить на обсуждение и, по возможности, обосновать два тезиса:

1. В основу доктрины социальных прав должна быть положена концепция правопонимания, позволяющая согласовать трактовку социальных прав с правовым принципом формального равенства.

2. В российской теории конституционного права доктрину социальных прав необходимо выстраивать с учетом характера и природы проведенной в стране приватизации.

1. В последние годы «в юридической науке и судебной практике нарастает тенденция рассматривать закрепленные в Конституции социальные права не только как принципиальные ориентиры для законодателя, но именно как основные права, равные по значимости конституционным гражданским и политическим правам»[41]41
  Зорькин В.Д. Справедливость и социальные права: проблемы реализации // Конституционный принцип социального государства и его применение конституционными судами. М., 2008. С. 15.


[Закрыть]. Однако этот консенсус формируется, скорее, как единство взглядов по поводу нравственных оснований социальной политики государства. Между тем для эффективной защиты социальных прав необходимо, чтобы подобное доктринальное согласие было достигнуто на правовой основе. По сути дела, речь идет о согласии по вопросу о том, что идущие в мире процессы конституционализации социальных прав имеют (точнее, должны иметь) под собой именно правовые, а не нравственные или политические основания. Это означает признание полноценной правовой природы социальных прав человека, что, в свою очередь, предполагает наличие такого признанного на уровне доктрины понятия «социальное право человека», которое представляло бы собой надлежащую теоретическую конкретизацию общего понятия права и соотносилось бы с последним по логике соотношения общего и особенного.

В российской правовой науке выработка единой позиции в вопросе о понятии «социальное право» в настоящее время существенно осложняется отсутствием общепризнанного подхода к правопониманию. Отечественная общая теория права (а с ней и юриспруденция в целом) переживает сейчас сложный период смены научной парадигмы, связанный с изменением доминировавшего ранее в период легистского правопонимания советского образца, отождествляющего право с законом (в широком смысле слова «закон» как веления официальной власти). При всем обилии обсуждаемых в последние годы подходов к трактовке понятия права[42]42
  Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудный путь к праву. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006. С. 35–61.


[Закрыть] серьезные претензии на статус общедоктринального направления заявляют три основных типа правопонимания – легистский, естественно-правовой и либертарный. Очевидно, что сторонники каждого из названных подходов будут обосновывать свое понятие социального права и выстраивать доктрину социальных прав на основе собственных представлений об их правовой природе.

Для приверженцев легизма вопрос о правовой природе социальных прав не встает, поскольку для них показателем правового характера нормы является ее признание законодателем (соответственно, для отнесения социальных прав к числу основных прав человека достаточно того, что эти права получили закрепление в Основном законе страны). Сторонники естественно-правовой доктрины, понимающие под правами человека комплекс норм гуманистического характера, в рамках которого не проводятся четкие различия между правовыми и морально-нравственными по своей природе нормами, в целом, как правило, не ставят под сомнение практику законодательного закрепления социальных прав. Однако при этом многие из них отмечают «второстепенный» характер прав человека второго поколения (имея в виду ущербность правовой природы этих прав, тяготеющих, по их мнению, к сфере морально-нравственных отношений) и с этих позиций отрицают принадлежность социальных прав к числу основных прав человека, природа которых требует их конституционной легализации.

При обосновании «неполноценности» социальных прав обычно говорят о том, что социальные права не порождают непосредственных обязанностей государства и не могут быть защищены в суде. Подобная аргументация, которая носит не столько теоретический, сколько эмпирический характер (поскольку сама по себе юстициабельность тех или иных норм является лишь внешним проявлением их правовой или неправовой природы), до недавнего времени находила достаточное подтверждение в судебной практике. Однако в последние годы ситуация в этой области претерпела существенные изменения, и «судебная защита социальных прав стала реальностью во многих странах мира (не только в России, но и в Германии, Франции и др.)»[43]43
  Пушило Н.В. Социальные права граждан: история и современностью. М., 2008. С. 134.


[Закрыть].

Другое (более содержательное) направление критики конституционного признания социальных прав, по сути дела, представляет собой теоретическое развитие первого подхода. Его представители, не ограничиваясь указанием на неюстициабельный характер социальных прав, оспаривают их правовую природу, ссылаясь на отсутствие критерия, позволяющего провести четкий водораздел между социальными правами как сферой гарантированных государством правомерных социальных притязаний индивида и областью государственной благотворительности, ориентированной на экономические возможности государства и нравственные ценности общества. И действительно, доктрина юснатурализма, которая выводит права человека «из присущего человеческой личности достоинства» и ставит своей целью «идеал свободной человеческой личности, свободной от страха и нужды»[44]44
  Преамбула Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах.


[Закрыть], не содержит в себе критерия, позволяющего определить, как далеко может зайти государство в обеспечении социально уязвимым слоям общества гарантий «от страха и нужды».

Это позволяет авторам, отрицающим правовую природу социальной политики государства, характеризовать всю деятельность по перераспределению социальных благ в пользу незащищенных групп как благотворительность, о которой в свое время И. Кант говорил, что она «не имеет под собой принципа как для того, кто получает, так и для того, кто распределяет… но сводится к доброй воле в ее материальном выражении…»[45]45
  Цит. по: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. М., 2006. С. 231.


[Закрыть]. Очевидно, что таким принципом может быть лишь правовой принцип формального равенства, потому что все, что находится за рамками равенства, – это произвол, не имеющий своего принципа[46]46
  У произвола, пишет в данной связи В.С. Нерсесянц, «своего принципа нет; его принципом, если можно так выразиться, – является как раз отсутствие правового принципа…». Нерсесянц В.С. Философия права. С. 40.


[Закрыть]. Поэтому ближе к сути дела подходят, на наш взгляд, те сторонники юснатурализма, которые связывают неправовую природу социальной политики государства с ее несоответствием принципу формального равенства.

Последовательная теоретическая позиция в данном вопросе требует признать, что неправовая природа социальных прав исключает возможность не только их конституционной легализации, но и закрепления этих «прав» в текущем законодательстве. Однако такая концептуальная последовательность не присуща доктрине юснатурализма, для которой характерно смешение правового и нравственного начал. Поэтому сторонники данной доктрины полагают, что конституционную политику в социальной сфере «следует рассматривать как предусмотренное в самой Конституции изъятие из конституционного принципа формального равенства»[47]47
  Гаджиев Г.А. Судебная концепция конституционного принципа социального государства в Российской Федерации // Конституционный принцип социального государства и его применение конституционными судами. М., 2008. С. 105.


[Закрыть], либо, отрицая конституционное признание социальных прав как основных, допускают возможность их закрепления в текущем законодательстве[48]48
  Санстейн К.Р. Против позитивных прав // Российский бюллетень по правам человека. 1995. Вып.6. С. 19–22.


[Закрыть], а то и вовсе призывают к преодолению формально-юридического равенства с целью устранения резких расхождений материального положения индивидов[49]49
  Лукашева Е.А. Права человека и социальное государство // Общая теория прав человека. М., 1996. С. 117.


[Закрыть].

В российской теории права эта внутренняя противоречивость юснатурализма преодолевается в рамках разработанной академиком В.С.Нерсесянцем либертарной концепции правопонимания, трактующей принцип формального равенства как сущностный признак права, отступление от которого означает неправовой характер любых норм естественного или позитивного «права». С позиций этого подхода не важно, носит ли такое отступление гуманистический характер, являясь уступкой со стороны права в пользу нравственности, или представляет собой властный произвол, имеющий антигуманную направленность (и то и другое деформирует правовую систему и, следовательно, несет в себе опасность для правопорядка[50]50
  Так, если для развитых демократий отмена смертной казни – это «уступка твердого и уверенного в себе правопорядка в пользу более мягких общественных нравов без сколько-нибудь серьезной опасности поставить под сомнение принцип и требование права» (Нерсесянц В.С. Философия права. С. 630), то в условиях так называемых молодых демократий столь серьезное отступление от принципа равенства между виной и ответственностью может привести к существенным негативным последствиям для правового развития.


[Закрыть]). Однако из такого понимания сущности права вовсе не следует, что вся социальная политика государства представляет собой отклонение от принципа формального равенства и носит неправовой характер. В условиях правового государства социальная политика, считал В.С. Нерсесянц, может и должна быть согласована с правовым принципом формального равенства. «Те или иные требования так называемой социальной справедливости, – писал он, – с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде абстрактновсеобщих требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. И то, что обычно именуется социальной справедливостью, может как соответствовать праву, так и отрицать его»[51]51
  Нерсесянц В.С. Философия права. С. 48.


[Закрыть].

В этом вопросе позиция В.С. Нерсесянца расходится не только со взглядами юснатуралистов, которые, будучи приверженцами социального государства и высоко оценивая его социальную политику с нравственной точки зрения, отказывают этой политике в соответствии правовому принципу формального равенства, а, следовательно, целиком отдают ее на усмотрение (по сути дела – на милость) практике в лице политиков, законодателей, судей, чиновников и т. д. Его подход к пониманию правовой природы социальных прав отличается также и от взглядов целого ряда авторов, считающих себя сторонниками либертарной теории права. Надо сказать, что свободолюбивый пафос либертарной концепции правопонимания, сформировавшейся в советской теории права в качестве жесткой теоретической оппозиции официальному легизму и делавшей акцент на содержательном разграничении права как формы свободы от произвола как властного своеволия, привлек к этой концепции и тех, кому ближе идеи неолиберализма, развиваемые такими политическими теоретиками, как Ф. Хайек, Дж. Бьюкенен, М. Фридман и др. Для разработанной ими (экономической в своей основе) концепции неолиберализма главным источником свободы является «невидимая рука рынка», управляющая стихийным (свободным, по их мнению) развитием рыночных отношений и обеспечивающая свободу от принуждения во всех иных сферах общественной жизни. С позиций именно этого подхода (а не либертарной концепции правопонимания) отечественные неолибералы отрицают правовой характер социальной политики государства[52]52
  Мамут Л. С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001. № 7. С. 5–14; Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С.45–47 и др.


[Закрыть].

Эти различия во взглядах между неолиберализмом западного образца и российской[53]53
  То обстоятельство, что либертарная концепция правопонимания сформировалась именно в России, не случайно – ее появление было обусловлено длительным опытом бесправия и порожденной им острой потребностью в теоретически ясном и эмпирически верифицируемом критерии различения права как объективного явления от субъективного произвола тоталитарно-авторитарной власти. Эта концепция, хотя и опирается на традиции рационалистической версии юснатурализма, но принципиально отличается от естественно-правового подхода. Сам В.С. Нерсесянц считал, что «вся прошлая и современная философия права, кроме либертарно-юридической концепции… представляет собой те или иные варианты и версии естественно-правовой философии права». – Нерсесянц В.С. Философия права. С. 50.


[Закрыть] либертарной теорией права проистекают из разного понимания природы правового принципа формального равенства. Крайняя формализация данного принципа, характерная для неолиберализма, привела к его упрощенной трактовке, когда под формальным правовым равенством понимается чистое равенство между деянием и воздаянием (трудом и его оплатой, правонарушением и наказанием), не учитывающее социальные и биологические характеристики людей. Деяние рассматривается здесь не как процесс, в котором проявляются индивидуальные особенности действующего субъекта, а лишь как результат, для которого эти особенности не имеют значения. Всякое отклонение от такого равенства в пользу менее удачливых членов общества расценивается как благотворительность, основанная на нравственных идеях милосердия. Такая социальная политика, по мнению многих приверженцев доктрины неолиберализма, блокирует развитие свободной инициативы людей и, в конечном счете, оказывается невыгодна всем вместе и каждому члену общества в отдельности. Эту мысль предельно ясно выразил Ф. Хайек, утверждающий, что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп»[54]54
  Хайек Ф. Указ. соч. С. 239.


[Закрыть]. Собственно говоря, на этом очень спорном тезисе (к которому мы еще вернемся) и держится вся доктрина экономического неолиберализма.

Данная концепция, занимающая весьма скромную нишу в сложной системе либеральных идейно-политических течений[55]55
  Капустин Б.Г. Либерализм // Новая философская энциклопедия. М., 2001. Т. 2. С. 393–395.


[Закрыть], получила широкое признание в постсоветском отечественном обществоведении, будучи во многом компенсаторной (и в этом смысле, скорее, эмоциональной, чем рациональной) реакцией против недавнего доминирования социалистического принципа фактического равенства, ведущего к потребительской уравниловке. Более того, именно этот доктринальный подход стал одним из основных теоретических ориентиров практики постсоветских преобразований в сфере экономических отношений. Таким образом, из всего многообразия теоретических моделей «строительства» капитализма Россия выбрала «именно самый крайний из вариантов в неолиберальной экономике»[56]56
  Козловский В.В., Уткин А.И., Федотова В.Г. Модернизация: от равенства к свободе. СПб. 1995. С. 7.


[Закрыть].

Принципиально иной, взвешенный и рациональный, подход к проблеме формального равенства разработан в рамках либертарной концепции правопонимания В.С. Нерсесянца, применительно к которой можно с определенными оговорками сказать, что формальное равенство понимается здесь в русле идей классического либерализма как равенство стартовых возможностей индивидов в доступе к социальным благам (в широком смысле этого понятия – как средство удовлетворения материальных и духовных потребностей человека). Однако поскольку для В.С. Нерсесянца формальное равенство – это сущностный признак права (т. е. признак, который присущ только праву), то равенство в доступе к социальным благам, согласно его концепции, возможно лишь в правовой форме и предстает как равенство в правоспособности, т. е. в способности обладать набором субъективных прав, гарантирующих приобщение к соответствующим социальным благам. При этом, концепция В.С. Нерсесянца, представляющая собой «наиболее законченный и последовательный вариант формализации воплощенной в праве справедливости», опирается на ту традицию либерально-правовой мысли, которая «выделяет справедливость из системы иных моральных категорий и увязывает ее содержательную трактовку с формальностью и всеобщностью»[57]57
  Варламова Н.В. Тип правопонимания как теоретическая парадигма интерпретации права // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе. М., 2008. С. 68.


[Закрыть]. В русле этой традиции он трактует формальное равенство как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость.

В своих работах В.С. Нерсесянц делал основной акцент на том, что право – это равная мера именно свободы и справедливости. Право, писал он, – это равная мера свободы («своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет… именно свободу… в человеческих взаимоотношениях[58]58
  Нерсесянц В.С. Философия права. С. 37–38.


[Закрыть]) и справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношений «формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом»[59]59
  Там же. С. 48.


[Закрыть]). Такая расстановка акцентов во многом была обусловлена стремлением продемонстрировать неправовой, произвольный характер советского законодательства, подразумевающий неправовую природу порождающей его тоталитарной власти. При этом не вполне проясненной оказалась позиция автора либертарной концепции по вопросу о том, что такое равная мера. Позднее, уже в постсоветский период, он не уделил этой проблеме должного внимания, сконцентрировавшись на обосновании правовой природы цивилизма как нового постсоциалистического общественного строя с «более содержательным (чем при капитализме) принципом равенства и справедливости, с более развитыми формами собственности, свободы и права»[60]60
  Там же. С. 422.


[Закрыть].

Чтобы понять позицию В.С. Нерсесянца в вопросе о правовой природе социальных прав, следует обратить внимание на его критику аристотелевской концепции распределяющей и уравнивающей справедливости. «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух типах равенства, – отмечал он, – является ложным, соответствующим ситуации неразвитого права[61]61
  Эта неразвитость права проявлялась, в частности, в том, что статус свободного гражданина, принадлежность к аристократии и т. п. представлялись естественными, само собой разумеющимися основаниями для получения преимуществ перед другими членами сообщества по принципу пропорционального равенства. В современных условиях аристотелевская концепция пропорционального равенства нередко используется для обоснования законодательных преференций в пользу наиболее сильных субъектов политического процесса. (Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 76–77).


[Закрыть]. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. и. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий… Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. и.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности. Всякий выход в процессе пропорционально-распределяющего уравнивания за границы правовой компенсации (курсив мой. – В.Л.) ведет к появлению привилегий, т. е. к нарушению права»[62]62
  Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 78; Он же. Философия права. М., 2006. С. 31–32, 509.


[Закрыть].

Применительно к аристократической по своей сути концепции распределяющей справедливости Аристотеля это означает, что преимущества, получаемые наиболее достойными, носят правовой характер лишь в той мере, в какой они являются компенсацией либо их личных усилий, затраченных на получение выдающегося результата (премии для победителей творческих и научных конкурсов, льготы для ветеранов или героев войны и т. п.), либо уязвимости их социально значимого статуса (депутатский иммунитет и т. и.). В остальных случаях предоставление преференций нарушает правовой принцип формального равенства, а следовательно, ведет к привилегиям одних и к дискриминации других субъектов права. Тот же механизм правовой компенсации действует и в отношении наиболее слабых членов общества, не имеющих возможности воспользоваться своей правоспособностью: общество компенсирует им их социобиологическую слабость, подтягивая их к уровню равной правоспособности (или, что то же самое, – к уровню равенства возможностей в правовой сфере)[63]63
  Правовой смысл такой компенсации состоит в том, чтобы сгладить действие тех фактических привилегий, которые получают на жизненном старте люди, более подготовленные к социальной конкуренции в силу своих исходных социальных или биологических характеристик. Показательно, что критики социальной политики выравнивания стартовых возможностей отрицают наличие подобных привилегий. Так, например, Ф. Хайек в данной связи замечает: «С некоторых пор мы заменили слово “беднейшие” совершенно бессмысленным словом “непривилигированные”. Дискриминацией же он считает как раз государственную “попытку помочь беднейшим слоям населения”» (Хайек Ф. Указ. соч. С. 424). Между тем с позиций правового подхода принципиально важно, что речь идет не о беднейших, а именно непривилегированных, а точнее – о дискриминированных, по сравнению с другими, слоях общества.


[Закрыть].