Текст книги "Юридическая техника. Учебник"

§ 9. Правовые презумпции и правовые фикции как приемы юридической техники

Презумпция – предположение о существовании факта, которое считается истинным до тех пор, пока ложность такого предположения не будет бесспорно доказана. Презумпции широко используются в правоведении. К наиболее важным юридическим презумпциям относятся, например, презумпция невиновности, применимая в уголовном и уголовно-процессуальном праве, а также в конституционном праве, так как нередко закрепляется в конституции государства и т. д.

Юридическая фикция – правовой приём, заключающийся в предположении факта вопреки его действительности. Суть приёма заключается в том, что известный несуществующий факт признаётся существующим, либо наоборот. Так, например, презумпция знания закона по своей сути является фикцией.

Фикция – это своеобразная умственная операция, которая имеет своею целью дать искусственное основание аналогичному применению юридических положений.

В некоторых случаях свобода, справедливость, правда и добро требуют известных юридических правил, но они не могут быть выведены из положений действующего права, вследствие чего приходится подводить при известных предположениях данный фактический состав к действующей юридической норме.

Фикции встречаются как в материальном, так и в процессуальном праве, и ими богато римское право, когда претору – для успешного проведения в жизнь своих новых юридических положений – приходилось прибегать к маскировке их старыми действующими положениями.

Роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается, так как закон выражается в более широких обобщениях, к тому же посредством более свободного толкования и применения нормы может быть прямым путём достигнут результат, которого древнее право достигало искусственно и косвенно.

Ученые-правоведы в России на проблему фикций в праве обратили внимание в первой половине XIX в. К ним относятся: Д. И. Мейер, Г. Ф. Дормидонтов, Г. С. Мэн, К. Бюлов и др.

В советский период эта категория в праве отрицалась. В трудах В. К. Бабаева, В. И. Каминской, М. С. Строговича, В. А. Ойгензихта, П. Ф. Пашкевич, Я. Л. Штутина и др. правовые фикции рассматривались лишь в контексте их соотношения с презумпциями.

Правовая фикция рассматривалась в работах С. С. Алексеева, В. М. Баранова, В. Б. Исакова, В. М. Горшенева, А. Ф. Черданцева, З. М. Черниловского, И. М. Зайцева, Л. Д. Воеводина, Н. Н. Тарусиной, Д. М. Щекина и др.

Проблемам юридических фикций посвящены следующие работы:

Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве. Танимов О. В. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Саранск, 2004;

Юридическая фикция в современном российском законодательстве. Марохин Е. Ю. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004;

Фикции в досудебном производстве: уголовно-процессуальный и криминалистический аспекты. Филимонова И. В. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Барнаул, 2007;

Значение фикции в римском праве. Ширвиндт А. М. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Москва, 2011;

Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию. Нахова Е. А. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2004;

Юридические предположения в механизме правового регулирования: Правовые презумпции и фикции. Никиташина Н. А. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Абакан, 2004;

Категория фикции в гражданском праве. Джазоян Е. А. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Москва, 2006;

Правовые фикции. Душакова Л. А. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004;

Фикции в российском праве. Курсова О. А. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2001

и т. д.

Правовая фикция представляет собой закрепленное в соответствующих источниках и используемое в юридической практике особого рода правовое предписание, посредством которого положения, несуществующие в действительности или противоречащие ей, императивно провозглашаются существующими и имеющими юридическое значение с целью преодоления невосполнимой неизвестности в правовом регулировании общественных отношений.

Соотношение правовых фикций с иными правовыми явлениями, обладающими некоторыми чертами сходства с ними (правовыми презумпциями, гипотезами, версиями, правовыми аксиомами, мнимыми и притворными действиями, пробелами в праве, усмотрением в правоприменительной деятельности, коллизиями, обратной силой и «переживанием» закона, конструкцией «от имени»), доказывает их уникальность и автономность.

Под фикцией принято понимать положение, которое уже с момента своего образования лишено истинности.

Как уже отмечалось ранее, одной из форм права является истинность. В этом контексте фикция не является правом.

Фикция имеет иногда форму пожелания государства, которое в реальности не достижимо.

Характеризуя сущность фиктивных положений, Д. Льюис писал: «Теория сущности науки, как фикции, удовлетворяется внешним покровом явлений, видя всю реальную действительность в повседневном мире видимости, у которой есть поверхность, но нет глубины» (Льюис Д. Наука, вера и скептицизм. М., 1966. С. 87).

В энциклопедических источниках под фикцией вообще понимается «нечто несуществующее, мнимое, ложное».

В словаре Брокгауза и Ефрона говорится, что «фикции – представления и понятия, с которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует – приписываем, например, предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которого оно не занимает в действительности, и распространяем на него последствия этого положения. В юриспруденции часто пользуются фикциями с целью создать искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, которые требуются с точки зрения справедливости или пользы, но не могут быть обоснованы средствами действующего права».

В словаре Даля фикция – это «вещь или дело мнимое, вымышленное, плод воображения, морока» (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1982. Т. 4. С. 534).

Словарь Ожегова понимает под фикцией «намеренно созданное положение, построение, не соответствующее действительности, обычно используемое с какой-либо целью» (Ожегов С. И. Словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1989. С. 696).

Как отмечает К. К. Панько, «фикция не предполагает объективного отражения реалий, совсем наоборот; она рассматривается как совокупность логических приемов и методических правил исследования, при которых действительность подводится под какую-либо условную формулу» (Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 3).

Фикцию можно рассматривать как форму утопического сознания.

Случаи применения фикций, например, в гражданском праве исчерпываются применением таких лингвистических выражений, как «считается», «как если бы», «признается», «приравнивается», «рассматривается», – фикция может порой быть так глубоко «спрятана» в правовой норме, что только путем тщательного толкования этой нормы можно ее обнаружить и определить характер ее действия.

Все правовые предположения имеют сходную структуру, образуемую социальным (аксиологическое либо логическое обоснование) и юридическим компонентами. Различия между рассматриваемыми правовыми явлениями обусловлены:

1) соотношением двух названных элементов;

2) степенью условности или безусловности каждого из них;

3) особенностями внутренней структуры юридического элемента, выражающего данное правовое явление.

В результате можно, с одной стороны, говорить об аксиомах, презумпциях и фикциях как общелогических средствах (приемах), включенных в юридическую практику, но не являющихся юридическими («аксиомы в праве», «презумпции в праве» и «фикции в праве»), а, с другой стороны, – о правовых аксиомах, правовых презумпциях и правовых фикциях как нормативных средствах ЮТ. Последние по степени своей опровержимости делятся на безусловные (неопровержимые – правовые аксиомы и фикции) и условные (опровержимые – правовые презумпции).

Специфика правовых предположений по сравнению с другими функциональными разновидностями нормативных правовых предписаний, заключается в следующем:

(а) выступают результатами юридического конструирования, воплощая целостные юридические конструкции;

(б) приобретают свойства самостоятельных регуляторов;

(в) получая нормативный характер, помогают конструированию условной правовой реальности.

Правовые презумпции и фикции, в отличие от аксиом, не воспринимаются как истинные положения: степень их условности в полной мере осознается самими юристами. Именно поэтому аксиомы теоретически сохраняют свое регулятивное значение, даже не будучи закрепленными в позитивном праве. Фикции же и презумпции действуют только при условии их закрепления в правом акте.

К признакам юридической фикции относится универсальность, наряду с нормативным закреплением, неопровержимостью, заведомой условностью, особым целевым назначением в механизме правового регулирования общественных отношений, способностью фикций вызывать друг друга. Универсальность юридической фикции проявляется в следующем:

– во-первых, юридическая фикция – это прием, присущий для всех этапов развития права прошлого и настоящего, не ограниченный какими-то определенными историческими рамками;

– во-вторых, применение фикций является характерной чертой не только права отдельного государства, но и международного права в целом;

– в-третьих, юридическая фикция применяется во всех отраслях права.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1) расскажите о правовой презумпции;

2) расскажите о правовой фикции;

3) расскажите о взглядах авторов, названных в данном параграфе.

§ 10. Виды презумпций и фикций в праве

Среди наиболее важных юридических презумпций выделяются:

презумпция невиновности, применимая в уголовном и уголовно-процессуальном праве, а также в конституционном праве, так как нередко закрепляется в конституции государства;

презумпция вины, применимая в гражданском праве, а в некоторых странах – и в уголовном праве;

презумпция добросовестности, применимая в налоговом праве;

презумпция отцовства мужа матери, применимая в семейном праве;

презумпция авторства, применяемая в авторском праве;

презумпция согласия на изъятие органов и (или) тканей у умершего человека для их пересадки, применимая в медицинском праве;

презумпция согласия супруга на распоряжение вторым супругом общим имуществом (его согласие предполагается), семейное право;

презумпция экологической опасности планируемой хозяйственной и иной деятельности в экологическом праве;

презумпция знания гражданином законодательства;

презумпция смерти, применяемая в гражданском праве, когда человек признаётся умершим автоматически в связи с продолжительным безвестным отсутствием (в разных странах сроки могут различаться);

презумпция психического здоровья, используемая в судебной психиатрии и т. д.

Каждое лицо считается не имеющим психического расстройства, пока наличие такого расстройства не будет установлено по основаниям и в порядке, предусмотренным законом.

Фикции классифицируются на законные и догматические. От фикций законных следует отличать фикции догматические, то есть фикции, развитые и принятые наукой, с целью дать последовательную и систематическую связь юридических фактов и подвести их под единый исходный пункт. Например, к ним относится положение, что наследник считается вступившим в наследство с момента смерти наследодателя, хотя в действительности это вступление может не совпадать по времени с моментом кончины наследодателя. Данная фикция покоится на том основании, что при юридическом преемстве окончание права одного должно совпадать с началом права в лице другого.

Называют следующую классификацию фикций:

1. по цели использования (применения) – легальные и нелегальные;

2. по основанию – естественные (натуральные) и юридические;

3. по отраслевой принадлежности – конституционно-правовые, гражданско-правовые, уголовно-правовые и т. д.;

4. по характеру: материальные и процессуальные;

5. по источнику – конституционные; содержащиеся в законах; содержащиеся в подзаконных актах; содержащиеся в международно-правовых актах;

6. по способу выражения – сформулированные в виде суждений, сформулированные в виде неопровержимых предположений;

7. по хронологическому признаку – традиционные и современные.

В научной литературе содержится обширный перечень презумпций, что объясняет многообразие их классификаций. Их подразделяют на: фактические и законные, отраслевые, межотраслевые и общеправовые, специальные и промежуточные, прямые и косвенные; общие и конкретные (частные); исходя из правовых институтов. Наибольшие споры идут по поводу деления презумпций:

1. на материально-правовые и процессуальные;

2. на опровержимые и неопровержимые.

В первой классификации большинство правоведов сходятся в том, что презумпции занимают важное место как в материальном, так и в процессуальном праве (Е. Ю. Веденеев, В. А. Ойгензихт, В. Г. Бабаев и др.). По поводу второй классификации нет единства мнений. Ряд учёных считает, что понятие неопровержимой презумпции выходит за рамки самой природы правовых предположений (Е. Ю. Веденеев, В. А. Ойгензихт).

Вопросы для студента, изучающего тему:

1) назовите виды презумпции;

2) назовите виды фикции;

3) назовите взгляды авторов, по теме параграфа.

§ 11. Теоретико-методологическая проблема выделения так называемых «неопровержимых» презумпций

Под презумпцией нередко понимают общее правило, отражающее устойчивые связи между людьми, событиями, деяниями. Понятие презумпций состоит в том, что при наличии (установлении) одного из фактов, связь которых выражена презумпцией, делается вывод о существовании другого факта. Последний, таким образом, выводится из презумпции (презюмируется).

Правовая презумпция – рассматривается как закрепленное в законе правило, предполагающее наличие или отсутствие фактов до представления доказательств противного (опровержения презумпции) или запрещающее их опровержение (неопровержимая презумпция).

По правовым последствиям презумпции делят на – опровержимые и неопровержимые (Кошанина Т. В. Юридическая техника: учебник. М., 2011. С. 199).

Рассмотрим названные виды презумпций на примере уголовного права. Презумпция невиновности – опровержимая презумпция. Предполагается, что человек не виновен, но в ходе следствия может быть установлена вина человека.

Неопровержимая презумпция – непонимание ребенком общественной опасности деяния, предусмотренного Уголовным кодексом РФ. Эта презумпция не может быть опровергнута. Другая презумпция – увеличение общественной опасности преступного деяния, совершенного при рецидиве преступлений. Очевидно, что это положение неопровержимо.

В трудовом законодательстве неопровержимая презумпция записана в ст. 71 ТК РФ. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

А. В. Федотов в статье «Понятие и классификация доказательственных презумпций» (Журнал российского права. 2001. № 4) предлагает развернутое определение неопровержимой юридической презумпции, которую автор понимает как «…неопровержимое утверждение о конвенционально-достоверном существовании факта, связанного с другим (другими), достоверно установленным фактом или фактами». В этой же работе автор подробно классифицирует все неопровержимые юридические презумпции, подразделяя их на два вида: 1) общие неопровержимые презумпции и 2) специальные неопровержимые презумпции.

Известно, что во французском Гражданском кодексе 1804 г. (ст. 1350) дано определение презумпции: «Законная презумпция – это презумпция, приписываемая специальным законом известным актам или известным фактам».

По мнению А. К. Фетисова (Неопровержимые презумпции в праве России/ URL: http://www.lawmix.ru/comm/1125) законные неопровержимые презумпции: а) явно не выражены в законе, а выводятся из комплексного анализа нормы права; б) выражаются не законом, а кладутся в основу нормы права (комплекса норм) законодателем, исходя из социального смысла общественной жизни. Нормы права всегда прямо и явно определены и формально зафиксированы. Они представляют собой «голый императив», в основе которого прямое «воление» законодателя определить, так или иначе, свое отношение к возможному стечению обстоятельств, ситуации.

По мнению Давыдовой М. Л. (Теоретические и методологические проблемы понятия и состава юридической техники. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. Волгоград, 2010.) юридические фикции по степени своей опровержимости делятся на безусловные (неопровержимые – правовые аксиомы, и фикции); и условные (опровержимые – правовые презумпции).

Вопросы для студента, изучающего тему:

1) назовите виды презумпций;

2) назовите особенности неопровержимых презумпций;

3) приведите примеры неопровержимых презумпций в трудовом, гражданском, уголовном, служебном праве.

§ 12. Логическая и правовая природа презумпций и фикций

Правовые презумпции и фикции могут показаться чрезвычайно близкими явлениями, так как и те и другие по сути дела:

– являются предположениями,

– получают нормативное закрепление,

– выступают в качестве средств юридической техники,

– применяются в ситуации, когда другие средства исчерпаны.

Однако между ними обнаруживаются и существенные различия по:

– способу образования,

– возможности опровержения,

– роли в правовом акте,

– функциям,

– значению и целям,

– форме выражения в правовых нормах,

– специфике их взаимодействия.

Правовые презумпции и фикции – явления, сходные в отдельных моментах, но не тождественные. Правовая презумпция – это, прямо или косвенно закрепленное в нормах права, предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на эмпирических, логических и теоретических обобщениях, и выступающее в качестве средства процессуальной экономии. Правовая фикция – это предположение, при помощи которого конструируется заведомо не существующее положение, признаваемое существующим и обладающее императивностью, играющее роль недостающего юридического факта в ситуации неизвестности и закрепленное правовым предписанием.

Следует также отметить, что данные предположения имеют сходство не только друг с другом, но и с такими явлениями как гипотезы, версии, прогнозы, символы, аксиомы и др., однако, отличаются от них по правовой природе, функциям и месту в механизме правового регулирования.

Таким образом, правовые презумпции и фикции – это нетипичные правовые регуляторы, чаще всего используемые в нестандартных ситуациях. Их нетипичность связана с иной внутренней структурой, чем та, что присуща классической норме права. В отличие от правовой нормы, они выполняют в правовом регулировании второстепенную роль, представляя собой дополнения, связки элементов права в единую систему. Эта роль может иметь как положительный, так и отрицательный характер. Положительное значение презумпции и фикции состоит в том, что они помогают ликвидировать проблемы в праве и разрешить коллизию, процессуальной экономии. Процессуальная экономия выражается, во-первых, в разумном смягчении процессуальных формальностей, продуманности процессуальных правил, установлении таких норм, без которых действительно никак нельзя обойтись, и, во-вторых, в ускорении (быстроте) процесса. Отрицательное значение этих явлений заключается в том, что они могут ограничивать свободу внутреннего убеждения судьи, способствуют сохранению традиций в праве, что приводит к консерватизму отношений, не всегда оправданному. В последнем случае очень важно отделить юридические презумпции и фикции, служащие прогрессу права, от таких, которые мешают.

В современном праве фикции и презумпции получили новое значение.

В логике фикция (от лат. – образование, формирование, создавание, составление, в переносном смысле – выдумывание, выдумка, вымысел) – мнимое, ложное, вымышленное. В философии имеется направление фикционализм, основателем которого является немецкий философ Г. Файфингер(1852–1933). В этом направлении все понятия рассматриваются не как объективные истины, а как фикции, допущения, сделанные для того, чтобы преодолеть затруднения мышления.

По мнению Душаковой Л. А. (Правовые фикции. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Ростов на Дону. 2004) метод установления фикций – сложный и неординарный путь выражения законодательной воли, путь по сути парадоксальный – переход идеализации в аппроксимацию в его содержании отражает стремление рационально приспособиться к обстоятельствам, возникающим объективно, но находящимся в состоянии невосполнимой неизвестности. Формализация невосполнимой неизвестности вызывает к жизни истинные правовые фикции, как с точки зрения логики, так и с точки зрения права. И в этом контексте особо следует сделать акцент на активности в правовом поле смысловых фикций. Их пребывание в текстах нормативно-правовых актов дискредитирует как сам метод, так и деятельность законодателя в связи с его использованием. Наличие смысловых фикций можно с уверенностью отнести к числу непростительных ошибок в сфере юридической техники, свидетельствующих о явной некорректности и непродуманности в оперировании теми или иными приемами и средствами техники написания правовых норм.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1) объясните логическую и правовую природу фикций;

2) объясните логическую и правовую природу презумпций;

3) проанализируйте взгляды авторов, названных в параграфе по изучаемой теме.