Текст книги "Юридическая техника. Учебник"

IV. Организация работы по приведению правовых актов в соответствие с Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством

29. При выявлении в правовом акте норм, противоречащих Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству, экспертное заключение для рассмотрения и принятия мер по устранению выявленных нарушений следует направлять в орган государственной власти субъекта Российской Федерации, принявший правовой акт. При этом подготовка сопроводительного письма не требуется.

В случае если орган государственной власти субъекта Российской Федерации, принявший правовой акт, не предпринимает мер по приведению правового акта в соответствие с Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством, копия экспертного заключения о несоответствии правового акта Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству направляется в органы прокуратуры для принятия мер прокурорского реагирования[9]9
  Подпункт 83 пункта 6 Положения о Главном управлении и подпункт 78 пункта 6 Положения об Управлении.


[Закрыть].

В органы прокуратуры не рекомендуется направлять заключения, содержащие только замечания юридико-технического, редакционного, терминологического и стилистического характера, а также, если характер нарушений не дает оснований для рассмотрения дела в суде.

Экспертное заключение на правовой акт, затрагивающий компетенцию федеральных органов исполнительной власти (их территориальных органов) или иных государственных органов, при необходимости может быть направлено в их адрес.

При необходимости Департаментом могут быть подготовлены: проект указа Президента Российской Федерации о приостановлении действия правового акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, проект запроса в Конституционный Суд Российской Федерации, а также предложения об использовании согласительных процедур и других мер по устранению противоречий Конституции Российской Федерации и федерального законодательства.

30. При несогласии органа государственной власти субъекта Российской Федерации, принявшего правовой акт, и органа прокуратуры с выводами экспертного заключения территориального органа о наличии (отсутствии) в правовом акте норм, противоречащих Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству территориальному органу рекомендуется направить правовой акт для проведения правовой экспертизы в Департамент или главное управление.

К правовому акту прилагаются копия экспертного заключения, ответы из органа, принявшего акт, органов прокуратуры и т. д.

Не рекомендуется направлять экспертное заключение для проведения правовой экспертизы одновременно в Департамент и главное управление.

31. В случае согласия с выводами экспертного заключения территориального органа Департамент (главное управление) в пределах компетенции принимает меры по приведению правового акта в соответствие с Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством, а в случае несогласия – готовит соответствующее экспертное заключение, которое направляет в территориальный орган.

Следует учитывать, что экспертное заключение Департамента, в котором пересмотрены выводы экспертного заключения территориального органа о наличии (отсутствии) в правовом акте норм, противоречащих Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству, является основанием для отзыва экспертного заключения территориального органа и проведения повторной правовой экспертизы с учетом позиции Министерства юстиции Российской Федерации.

Необходимо иметь в виду, что если в экспертном заключении главного управления пересмотрены выводы экспертного заключения территориального органа о противоречии правового акта Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству, территориальный орган при согласии с выводами экспертного заключения главного управления отзывает свое экспертное заключение и проводит повторную правовую экспертизу с учетом позиции главного управления, а в случае несогласия с выводами экспертного заключения главного управления направляет правовой акт для проведения правовой экспертизы в Министерство юстиции Российской Федерации, которое принимает окончательное решение о наличии (отсутствии) в правовом акте норм, противоречащих Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству.

При этом отзыву подлежит экспертное заключение территориального органа лишь в случае, если в результате проведения правовой экспертизы Департаментом (главным управлением) установлена ошибочность выводов территориального органа на момент проведения первичной правовой экспертизы правового акта. В случае, если выводы экспертного заключения территориального органа были пересмотрены в связи с последующими изменениями федерального законодательства, которые не были учтены территориальным органом при проведении правовой экспертизы, или не были достаточно аргументированы, территориальный орган проводит только повторную правовую экспертизу правового акта, отзыва экспертного заключения не требуется.

Вопросы для студента, изучающего тему:

1) расскажите о соотношении общей теории ЮТ и отраслевых теорий ЮТ;

2) расскажите о приемах ЮТ, которые использованы в правилах правовой экспертизы нормативных правовых актов субъектов РФ, утвержденных Приказом Минюста РФ от 31 мая 2012 г. № 87.

Глава 2. Приемы юридической техники

§ 1. Основные теоретико-методологические подходы к определению понятия юридической конструкции

Проблема юридических конструкций затрагивалась в сочинениях отечественных дореволюционных ученых: Б. Боуффалла, М. М. Гродзинского, Н. М. Коркунова, П. И. Люблинского, Е. Пасека, М. А. Унковского, С. Г. Фельдштейна и других.

Литература на эту тему достаточно обширная. Смотри, например: Черданцев А. Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. № 2. С. 12–19; Баранов В. М., Мареев Ю. Л. Юридические конструкции: сценарий компьютерного урока // Проблемы юридической техники: Сборник статей. Нижний Новгород, 2000. С. 725–736; Мурзин Д. В. Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права. Дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Иванчин A. B. Уголовно-правовые конструкции и их роль в построении уголовного законодательства. Дис. канд. юрид. наук. Ярославль, 2003; Пономарев Д. Е. Юридические конструкции: становление понятия в отечественном правоведении // Российский юридический журнал. 2004. № 4. С. 46–53; Он же. Генезис и структура юридических конструкций: подходы к пониманию // Академический юридический журнал. 2005. № 2. С. 4–8; Кругликов Л. Л., Спиридонова O. E. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005; Лейст О. Э. Сущность права. М., 2002. С. 266; Пассек Е. Отзыв. На диссертацию Б. Буффалла «Опыт юридической конструкции просрочки верителя (mora accipiendi) в римском праве». Юрьев. Типография К. Матиссена. 1896 г.

В советский и современный период определенный вклад в исследование юридических конструкций внесли С. С. Алексеев, В. К. Бабаев, В. М. Баранов, Е. В. Благов, С. Н. Братусь, H. A. Власенко, С. Ю. Головина, Г. Д. Гурвич, Т. А. Доценко, A. B. Иванчин, В. Н. Карташов, Д. А. Керимов, М. И. Ковалев, Т. В. Кленова, В. П. Коняхин, А. Н. Костюков, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, О. Э. Лейст, Р. Лукич, A. M. Лушников, М. В. Лушникова, С. П. Маврин, Ю. Л. Мареев, Б. А. Миренский, А. Нашиц, A. C. Пиголкин, Д. Е. Пономарев, P. A. Ромашов, В. П. Сальников, И. А. Семенов, H. H. Тарасов, Ю. А. Тихомиров, В. А. Толстик, М. Д. Шаргородский, А. Ф. Черданцев и другие.

Юридическая конструкция – средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала, одновременно выступающее методом познания и толкования норм права.

Юридическая конструкция заключает в себе два смысловых начала: широкое и узкое.

С точки зрения широкого подхода, в качестве юридических конструкций следует рассматривать практически все правовые явления, имеющие определенную структуру, строение, характеризующиеся признаком «конструкционности». В этом смысле можно говорить о конструкции права, отрасли права, правового института, нормы права, правосознания, правоотношения. Также широким следует признать понимание юридической конструкции в качестве метода познания права и толкования правовых норм.

В узком смысле юридическая конструкция – это средство правотворческой техники, заключающееся в моделировании, определенном логическом построении нормативного материала.

Наиболее значимым является учение о юридических конструкциях, которое позволяет по-новому рассматривать правовую материю, – не в статике, а в ее динамике.

А. Ф. Черданцев выделяет три аспекта понимания юридической конструкции:

во-первых, конструкция выступает в качестве метода познания права и правовых отношений, в качестве гносеологического инструмента правовой науки;

во-вторых, в качестве средства юридической техники, средства построения нормативного материала (выраженная в нормах права, она становится нормативной юридической конструкцией);

в-третьих, в процессе реализации норм права она выступает в качестве средства толкования норм права и установления юридически значимых фактов (Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 151)

Юридические конструкции являются формой отражения правовой действительности, результатом исторического развития и осмысления общественных отношений, подлежащих урегулированию нормами права (абстракции этих отношений). Они формируются обычно благодаря не научному знанию права, а юридическому опыту, а как научные модели они возникают именно в процессе познания права. Сохраняясь и преумножаясь в историческом процессе развития права, юридические конструкции обеспечивают неизменяемое ядро юридического знания, которое сохраняет свое значение независимо от конкретно-исторического периода и подлежит обязательному установлению перед осуществлением реализации права. Юридические конструкции как единицы юридического мышления, могут рассматриваться как средство юридического познания права (С. М. Изосимов. Юридические конструкции как элемент нормотворчества и правоприменения (на примере налогового права). Российская юстиция. № 11, ноябрь 2007 г.).

А. Н. Костюков замечает, производя анализ юридических конструкций, если правовая норма регламентирует отдельные правомочия, обязанности, то юридические конструкции позволяют увидеть всю динамику соответствующего правоотношения в целом. В этом заключается их самостоятельная роль в правовом регулировании (Костюков А. Н. Муниципально-правовые конструкции // Конституционное и муниципальное право. 2002. № 4. С. 6).

Юридическая конструкция рассматривалась ещё Йерингом (Р. Иеринг. Юридическая техника / перевод с немецкого Ф. С. Шендорфа. СПб., 1905).

Юридическая конструкция Йерингом определяется как обработка правового материала в смысле естественно-исторического метода. Юридическая конструкция является пластическим искусством юриспруденции, предмет и цель ее – юридическое тело.

Йеринг рассмотрел законы юридической конструкции. Конструкция имеет в виду художественную обработку юридического тела. В чем же заключается эта художественность, т. е. какими соображениями, правилами должна она руководиться, словом – каковы ее законы? Йеринг назвал следующие законы юридической конструкции:

1. Закон совпадения с положительным материалом. Положительные правоположения – те данные точки, через которые юридическая конструкция должна проложить свою конструкционную линию; в остальном же она при этом совершенно свободна, собственные конструкции законодателя не обладают для нее обязательной силой. Законодатель не должен конструировать – он этим переходит в область науки, лишает себя авторитета и силы законодателя и становится с юристом на одну линию.

Юриспруденция, что касается художественной обработки материала, совершенно свободна, поскольку в форме, которую она ему придает, остается та же практическая сила, которая была ему присуща в прежней форме.

2. Закон непротиворечия или систематического единства. Юриспруденция связана как с законом, так и с самой собой, она не должна при своих конструкциях вступать в противоречие с самой собой, с понятиями, тезисами, выставленными ей в другом месте, ее конструкции должны согласовываться как в самих себе, так и между собою.

Требование, о котором идет речь во втором законе, можно выразить так: наука не должна устанавливать то, что юридически невозможно.

При противопоставлении друг другу оба закона юридической конструкции имеют своим корнем: первый – позитивный, второй – логический элемент. Элемент третьего (и последнего) закона, можно назвать эстетическим.

3. Закон юридической красоты. Будет, пожалуй, натяжкой, говорить о юридическом чувстве изящного или чувстве красоты. Но сам предмет этого требует, и говоря о художественной обработке материала, приходится допустить и чувство изящного. На нем основано удовольствие и неудовольствие, которое вызывают в нас известные конструкции. Одни удовлетворяют нас своей естественностью, прозрачностью, простотой, наглядностью, другие отталкивают нас противоположным, кажутся нам натянутыми, неестественными и т. д., хотя мы и не можем назвать их превратными. Этот закон, следовательно, не является, как первые два, абсолютным. Конструкция, идущая вразрез с последними, абсолютно неправильна – она совсем не конструкция; тяжеловесная же, натянутая конструкция, покуда нельзя на ее место поставить лучшей, и уместна, и необходима. В этом последнем отношении есть, следовательно, градации, более и менее совершенные конструкции.

Чем проще конструкция, тем более совершенна она, т. е. тем она нагляднее, прозрачнее, естественнее; и здесь в наивысшей простоте сказывается наивысшее искусство. Самые запутанные отношения не редко конструировались путем простейших средств (например, юридическое лицо), конструкции же, производящие впечатление натянутого, сложного, должны с самого начала вызывать справедливое недоверие. Конструкция наглядна, если она рассматривает данное отношение с точки зрения легко доступной нашему воображению; прозрачна – если последствия данного отношения ясно обнаруживаются, благодаря той точке зрения, как, например, в понятии юридического лица; естественна – если конструкция не вызывает никакого отклонения от того, что вообще происходит во внешнем или в духовном мире.

Юридическая конструкция – один из элементов юридической техники, представляющий собой такое структурное расположение правового материала, которое характеризуется внутренним единством прав, обязанностей и форм ответственности соответствующих лиц (Большая юридическая энциклопедия. М., 2010).

Вопросы для студента, изучающего тему:

1) раскройте понятие юридической конструкции;

2) назовите законы юридической конструкции Йеринга;

3) назовите правовые взгляды авторов, упомянутых в параграфе.

§ 2. Юридическая конструкция как модель

Модель (фр. modèle, от лат. modulus – «мера, аналог, образец») – это упрощенное представление реального устройства и/или протекающих в нем процессов, явлений.

Построение и исследование моделей, то есть моделирование, облегчает изучение имеющихся в реальном устройстве (процессе), свойств и закономерностей. Его применяют для нужд познания (созерцания, анализа и синтеза). Моделирование является обязательной частью исследований и разработок, неотъемлемой частью нашей жизни, поскольку сложность любого материального объекта и окружающего его мира бесконечна. Существует много видов моделей, большинство из которых отражает решение некоторой конкретной задачи.

Юридическая конструкция – это разработанная доктриной и принятая юридическим научным сообществом идеальная модель, позволяющая теоретически осмыслить, нормативно закрепить, обнаружить в правовом тексте и в реальных юридических отношениях закономерную, последовательную, логичную взаимосвязь структурных элементов различных правовых явлений. В ее природе сочетаются правотворческий и доктринальный аспекты. Преобладание последнего позволяет рассматривать конструкцию в качестве доктринального средства ЮТ.

Юридическую конструкцию отличает ее универсальный характер. Это позволяет рассматривать конструкцию как общее, родовое средство ЮТ. От иных родовых средств ЮТ (языковых и нормативных) юридическая конструкция отличается своим доктринальным характером, существуя, как мыслительный образ соответствующих правовых явлений.

Целью при образовании юридической конструкции является создание оптимальной модели, которая в процессе реализации права позволяет установить факт существования того или иного отношения, явления.

Рассмотрим использование юридической конструкции как модели на примере развития налогового кодекса, осуществленное Ивановой В. Н. в диссертационном исследовании (Юридическая конструкция налога как фактор совершенствования налогового законодательства. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. Воронеж. 2010).

При формировании законопроектов о налогах законодатель опирается на закрепленные в ст. 17 первой части НК РФ общие правила формирования структуры устанавливаемых налогов. Однако практика налогообложения показывает, что указанных элементов налогообложения недостаточно для установления ряда налогов. Так, в законе не учтены такие элементы налога как: источник налога и предмет налога, которые вместе указывают на формирование экономической основы налога; масштаб налога и единица налоговой базы, которые в ряде налогов необходимо указать с целью применения ставки налога к налоговой базе; отчетный период, который устанавливается в ряде налогов, способы уплаты налога и некоторые другие. В первой части действующего НК РФ не определены отдельные элементы налогообложения, которые закреплены во второй части НК РФ в отношении конкретных налогов. Это противоречие негативно отражается на практическом применении норм налогового закона. В отличие от элементов налогообложения, указанных в ст. 17 НК РФ, модель юридической конструкции налога является наиболее полным образом любого устанавливаемого законодателем налога.

В этой связи юридическую конструкцию налога предлагается рассматривать в двух аспектах:

Во-первых, «юридическая конструкция налога» – это модель, которая используется законодателем при установлении конкретных налогов. Ее содержание раскрывается через совокупность правовых норм части первой НК РФ и является относительно неизменным. Словосочетания «юридическая конструкция налога как модель» и «модель юридической конструкции налога» используются автором как равнозначные.

Элементы юридической конструкции налога существуют не разрозненно, а объединяются в группы с внутренними системными связями. В их числе:

1) группа элементов, определяющих условия эффективного исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога. В нее входят: объект налога, предмет налога, источник налога;

2) группа элементов, характеризующих субъекта налога. Она включает: налогоплательщика, налоговые льготы, налоговые освобождения;

3) группа элементов, определяющих порядок исполнения обязанности по уплате налога. Она включает несколько подгрупп: а) ставка налога и налоговая база, взаимосвязанные масштабом налога и единицей налоговой базы; б) налоговый период и отчетный период; в) порядок исчисления налога; г) сроки уплаты налога, способы уплаты налога, порядок уплаты налога.

Таким образом, налог будет считаться установленным, если определены налогоплательщик (субъект налога) и иные элементы юридической конструкции налога. К ним относятся:

1. Основные элементы. Это – объект налога, налоговая база, ставка налога, налоговый период, порядок исчисления налога, порядок уплаты налога, сроки уплаты налога, способы уплаты налога.

2. Вспомогательные элементы. К ним относятся: предмет налога, источник налога, масштаб налога, единица налоговой базы.

3. Дополнительные элементы. Это – налоговые льготы, налоговые освобождения, отчетный период.

«Юридическая конструкция налога» – это модель, которая используется законодателем как прием юридической техники, как образец формирования законов о налогах, содержание которой раскрывается через совокупность правовых норм части первой Налогового кодекса РФ, и является относительно постоянной.

«Юридическая конструкция конкретного налога» – это совокупность элементов, которые законодатель использует при конструировании конкретного налога, закрепляя специфические характеристики этих элементов в нормах отдельных глав второй части Налогового кодекса РФ, а также региональных законах и решениях муниципальных образований о налогах (Иванова В. Н. Юридическая конструкция налога как фактор совершенствования налогового законодательства. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. Воронеж. 2010).

Вопросы для студента, изучающего тему:

1) рассмотрите понятие модели и её виды;

2) каковы особенности юридической модели;

3) назовите правовые позиции авторов, упомянутых в параграфе по изучаемой теме;

4) проанализируйте юридическую конструкцию – трудовой договор;

5) проанализируйте юридическую конструкцию – обучение;

6) проанализируйте юридическую конструкцию – воспитание;

7) проанализируйте юридическую конструкцию – договор на образование.