Текст книги "Международное частное право: коллизионное регулирование"

Такое несоответствие теории международного частного права общей теории государства и права затрудняет преподавание этого предмета, ведет к его обособлению от других отраслей и институтов отечественного права, хотя на практике вряд ли грозит серьезными негативными последствиями. Тем не менее, факт несогласованности необходимо устранить для того, чтобы облегчить дальнейшее развитие международного частного права.

1.2. Теоретические основания применения иностранного права

Международное частное право и иностранное право. Основной задачей международного частного права является установление национального правопорядка, регулирующего отношение. Почему отечественный суд в ряде случаев применяет иностранное право? Не лучше ли, опираясь на концепцию суверенитета, применять исключительно отечественное право?

Многие авторы задавались целью выделить эссенцию международного частного права, некую общую идею, при помощи которой можно было бы решать многочисленные вопросы, возникающие в этой области. Предлагалось обосновывать действие норм иностранного права международной вежливостью, целью обеспечения универсальной гармонии судебных решений, некими общими принципами международного публичного права[15]15
  Эти вопросы рассматривает Ф. Вишер. По его мнению, международная вежливость или международное публичное право не являются основанием для применения иностранного права, так как нет международных санкций за неверное решение коллизионной проблемы. Международная гармония решений также не является таким основанием; ее невозможно достичь в условиях, когда исламские суды будут всегда выносить решения, отличающиеся от решений отечественных судов. И, наконец, интерес иностранного государства в применении его нормы также не имеет определяющего значения, потому что, как правило, в сфере частного права такие интересы не имеют большого значения (Vischer F. Général Course on Private International Law. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye. 1992. T. 232. P. 27–29).


[Закрыть]. Будучи достаточно своеобразным явлением, международное частное право, конечно же, зависит в своем развитии и применении и от международного права, и от международной вежливости. Но основание действия норм иностранного права такое же, как и любых других норм. Целью их применения является наиболее эффективное и справедливое регулирование общественных отношений. Несправедливо регулировать форму брака, заключенного за рубежом между иностранными гражданами, отечественным правом, поскольку на момент заключения брака иностранные граждане не предполагали и не могли предполагать, что форма их брака будет предметом рассмотрения отечественного суда. Несправедливо регулировать договор купли-продажи между иностранными контрагентами отечественным правом, поскольку при его исполнении стороны руководствовались иностранным правом. Не эффективно регулировать правосубъектность иностранного юридического лица отечественным правом, поскольку отечественное право может не знать данной организационно-правовой формы. Не эффективно регулировать право частной собственности в отношении недвижимости, находящейся на территории иностранного государства, отечественным правом, поскольку действие отечественного права в этом случае на территории иностранного государства не будет допускаемо иностранным государством. Эффективность и справедливость регулирования в международном частном праве достигаются при помощи определенных инструментов и способов, разных в каждом государстве. Вместе с тем эти инструменты и способы имеют общую концептуальную основу, и прослеживается четкая тенденция к их унификации, во всяком случае, в рамках региональных систем права.

А. Б. Левитин совершенно справедливо пишет: «Для советского права выбор закона для регулирования общественных отношений является не самоцелью, а средством для наиболее целесообразного оформления этих отношений, для наилучшей защиты субъективных прав»[16]16
  Левитин A. В. Вопросы публичного порядка в международном частном праве // Проблемы международного частного права / Под ред. Л. А. Лунца. М., 1960. С. 209.


[Закрыть].

Ф. Вишер приходит к такому же выводу, отмечая, что главное основание применение иностранного права заключается в «необходимости адекватного регулирования отношений между частными лицами»[17]17
  Vischer F. Général Course on Private International Law. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye. 1992. P. 30.


[Закрыть].

По словам английских авторов Дж. Чешира и П. Норта, «международное частное право… начинает действовать, когда рассматриваемый судом вопрос касается факта, события или сделки, находящийся в столь тесной связи с иностранной системой права, что возникает необходимость обратиться к этой системе»[18]18
  Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 19–20.


[Закрыть]. Существуют определенные законы взаимодействия национальных правопорядков, которые и обусловливают содержание международного частного права.

Понятие «близкого» права. Отношение должно регулироваться «близким» правом. Что такое «близкое» право? Этот вопрос имеет значение для законодателя, который формулирует коллизионные нормы, а также для правоприменителя, который осуществляет толкование этих норм или применяет «гибкую» коллизионную норму.

Вопрос не так прост. При ответе на него необходимо учитывать не только «внутренние» характеристики общественного отношения: субъекты, объект и содержание, но его «внешние» характеристики, а именно, регулируемость отношения правом.

Правоотношение является одновременно социальным феноменом и правовым феноменом. Для того чтобы отыскать «близкое» право, мы должны учитывать как связь отношения с территорией данного государства (территориальную локализацию элементов отношения), так и связь отношения с правопорядком данного государства (правовую локализацию элементов отношения).

Как определяется территориальная локализация? Субъект отношения может проживать на территории государства (и) или быть гражданином данного государства. Объект отношения (а правильнее сказать, материальная ценность, по поводу которой складывается отношение) может находиться на территории данного государства. Права и обязанности субъектов отношения могут осуществляться на территории данного государства.

Как определяется правовая локализация отношения? Реализация частноправового отношения может «включать» действие норм публичного права (исполнение договора международной купли-продажи связано с применением норм валютного и таможенного права). Осуществление публично-правовых отношений, возникших в связи с частноправовым отношением, на территории данного государства является характеристикой правовой связи. Государственные органы могут совершать акты, образующие юридический состав, необходимый для возникновения правоотношения (регистрация сделок с недвижимостью). Государственные органы могут обладать исключительной компетенцией по рассмотрению споров, связанных с данным отношением (исключительная подсудность).

Для установления «близкого» права необходимо учитывать и территориальную локализацию отношения, и его правовую локализацию. Территориальная локализация является объективной характеристикой отношения, правовая локализация – его субъективной характеристикой. Правовая локализация всегда зависит от желания государства воздействовать на отношение, подчинить его своему правопорядку.

Правовая локализация часто опосредует территориальную локализацию отношения. Так, сделки требующие регистрации в государственных органах, как правило, будут заключаться на территории соответствующего государства.

Правовая локализация отношения в одном государстве может погашаться правовой локализацией отношения в другом государстве. Например, таможенные пошлины, как правило, уплачиваются и в одном и в другом государстве.

Законодатель, как правило, подчиняет территориальную локализацию отношения его правовой локализации в своем государстве. Форма и порядок совершения брака в РФ независимо от гражданства супругов определяются по праву РФ.

В основе формулирования некоторых коллизионных норм положен принцип правовой локализации отношения, в основе формулирования других коллизионных норм – принцип территориальной локализации. Принцип правовой локализации отношения наиболее часто отражается в односторонних коллизионных нормах (ч. 3 ст. 1197, ст. 1200, ч. 2 ст. 1213 ГК РФ и пр.). Использование принципа правовой локализации часто ведет к хромающим отношениям, так как для иностранного законодателя привязанность отношения к отечественным публичным отношениям, как правило, не имеет значения, и наоборот. Принцип территориальной локализации отношения отражается в двусторонних коллизионных нормах (ст. 1208, ст. 1211 ГК РФ). Возможны исключения из этого правила, когда принцип правовой локализации отражается в двусторонней коллизионной норме (ст. 1207 ГК РФ).

При рассмотрении вопроса о территориальной локализации отношения обнаруживается проблема выбора между локализацией субъектов отношения, локализацией их действий и локализацией объектов гражданских прав. Для «привязывания» обязательственных и трудовых отношений за основу, как правило, берется локализация субъектов. Для семейных отношений и в некоторых других случаях используется локализация субъектов отношения и объектов гражданских прав. В целях коллизионного регулирования вещных прав учитывается локализация имущества.

Природа применимого иностранного права: обзор основных теорий.

1. В соответствии с теорией «приобретенных прав» («vested rights») иностранное право применяется в качестве критерия оценки действительности прав, возникших за границей[19]19
  Holland. Jurisprudence. 9 ed. P. 398; Goodrich. Handbook on the conflict of laws. 1927. P. 10.; Quelques remarques sur le concept de droit acquis en droit international prive angloaméricain. Revue critique de droit international prive. 1986. P. 425.


[Закрыть]. Эта теория, таким образом, сводит роль иностранного права до юридического факта. Судья должен определить наличие или отсутствие этого юридического факта и, соответственно, наличие или отсутствие правоотношения[20]20
  Концепция приобретенных прав имеет много общего с англо-американской и романской концепциями «фактической» природы иностранного права.


[Закрыть].

Однако иностранное право может служить не только средством оценки уже существующего правоотношения; оно может применяться отечественным судом и тогда, когда на основании судебного решения возникает новое отношение (преобразовательные иски).

А. Батиффоль считает, что когда речь идет о создании новой юридической ситуации (например, при вынесении решения о разводе), эта концепция неуместна.[21]21
  Batiffol H., Lagarde P. Droit international prive. T. 1.8-eme edition. Paris. 1993. P. 526.


[Закрыть] Глупо представить себе ситуацию, когда человек, заключивший брак в государстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, даже если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство[22]22
  Ibid. Р. 517.


[Закрыть]. По мнению Л. Раапе, «признание права, возникшего в соответствии с иностранной нормой, не представляет собой чего-то особого, отличного от применения самой нормы, но составляет самую сущность ее применения»[23]23
  Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 17.


[Закрыть]. Другими словами, применимое иностранное позитивное право не может рассматриваться как свойство права субъективного.

Подобные построения, даже если они и имеют разумные обоснования у себя на родине (англосаксонские страны), совершенно не применимы к отечественным условиям. Действительно, если доверять этой теории, тогда можно утверждать и то, что каждый раз, когда судья рассматривает иск о признании, он не применяет право.

2. По мнению большинства англоязычных авторов, иностранное право – это факт.[24]24
  См., например, классическое сочинение: Dicey and Morris. The conflict of Laws. 11-th ed. Vol. 1. London. 1987. P.217.


[Закрыть]

Во Франции некоторые авторы (И. Луссарн и П. Буррель) также утверждают, что иностранное право применяется в качестве факта. Этот вывод они обосновывают ссылками на решения Кассационного суда Франции, в соответствии с которыми:

– обязанность по установлению иностранного права лежит на сторонах;

– судья не обязан применять иностранное право ex officio, а должен это делать только по заявлению сторон;

– Кассационный суд не контролирует правильность применения иностранного права нижестоящими инстанциями[25]25
  Loussouarn Y. et Bourel P. Droit international prive. 7 ed. 2001. P. 275.


[Закрыть].

Эта концепция неприемлема для отечественного правопорядка по следующим причинам:

– нормы отечественного права (ст. 1191 ГК РФ, ч. 5 ст. 13 АПК РФ и др.) не признают за иностранным правом характер факта (это выражено в терминологии этих норм и более косвенно – в других вещах, например, в перераспределении бремени доказывания). Российский судья должен сам предпринимать меры по установлению содержания иностранного права, он должен применять его независимо от позиции сторон, и вышестоящие суды в РФ, очевидно, осуществляют контроль за правильностью применения иностранного права[26]26
  В своих информационных письмах ВАС РФ подвергает вопросы применения иностранного права оценке, из чего следует, что они являются объектом его внимания.


[Закрыть];

– принятие в англосаксонских странах этой концепции объясняется оригинальными чертами англосаксонской правовой системы в целом (прецедентный характер источников, признание приоритета процессуального права над материальным и пр.), которые, естественно, отсутствуют у правовой системы РФ;

– признание за иностранным правом характера факта повлечет сомнительные процессуальные результаты, связанные, прежде всего, с полным переложением бремени доказывания его содержания на стороны;

– признание за иностранным правом характера факта вызовет к жизни ряд сложнейших теоретических вопросов, ответ на которые найти будет трудно, если не невозможно (например, если иностранное право – это факт, то какие нормы права регулируют общественное отношение, рассматриваемое судом);

– с общеметодологических позиций понятно, что иностранное право – это не факт, так как оно не отражается в реальной действительности как действие или событие, а существует как норма.

3. Ряд итальянских авторов (Аго, Анцилотти, Пачьони) полагают, что результатом действия коллизионной нормы является инкорпорация материальных норм иностранного права в отечественную правовую систему[27]27
  Цит. по: Batiffol H., Lagarde Р. Op. cit. Р. 527.


[Закрыть]. Так, по мнению Р. Аго, любой правопорядок «исключает юридический характер всего того, что в него не входит»[28]28
  Ago R. Règles générales des conflits de lois // Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye. 1936. P. 302.


[Закрыть]. Таким образом, нормы иностранного права применяются в качестве норм права отечественного. А. Батиффоль считает, что это неверно, потому что иностранное право, действуя в рамках отечественного правопорядка, не теряет собственной природы; оно даже толкуется в соответствии с собственными критериями.

Неожиданную близость с итальянской доктриной обнаруживает американский автор Эренцвейг, разработавший оригинальную теорию действия публичного порядка, получившую название теория «moral datum». Эренцвейг отталкивается от дуализма источников права в США и Англии (справедливость и закон). Он пишет, что абсурдно требовать от судьи применения стандарта справедливости, несовместимого с его собственным стандартом. Любой юридический текст должен читаться с собственных позиций о ценностях, на основании норм о добром порядке и пр. Э. Найме не согласен с этой теорией, полагая, что, действуя в рамках правового поля, не следует обращаться к квазиправовым источникам. Он же приводит любопытный пример воплощения этой теории. К немецкому туристу, находящемуся на Карибских островах, подошел коммивояжер и предложил заключить договор о таймшере. Немецкий гражданин подписал договор. Впоследствии немецкий суд признал договор недействительным, сославшись на то, что он противоречит добрым нравам[29]29
  Решение Окружного суда Детмонда от 29 сентября 1994 г. // Praxis des internationalen Privat– und Verfahrensrechts. 1995. P. 234.


[Закрыть]. В данном случае иностранное право воспринято как инкорпорированное в отечественную систему права.

Относительно механизма рецепиирования существует определенная полемика. По мнению Анцилотти, иностранная норма подвергается своего рода национализации и полностью включается в отечественный механизм правового регулирования[30]30
  Anzilotti. Corso di diritto inernational privato. 1925.


[Закрыть]. Предполагается, что итальянская правовая система содержит норму, идентичную иностранной норме, к которой отсылает коллизионная норма. Основные недостатки такого подхода заключаются в том, что в случае, если мы рассматриваем иностранную норму, как полностью инкорпорированную в отечественный правопорядок, тем самым мы связываем себя при решении ряда вопросов коллизионного регулирования. В частности, мы обязаны применять иностранное право в соответствии с отечественными приемами толкования, мы не можем исключить его действие путем применения оговорки о публичном порядке или императивных норм международного частного права.

Кроме того, очевидно, что абсолютная инкорпорация не осуществляется еще и потому, что норма иностранного права не становится регулярно применимой нормой, она не служит материалом для развития законодательства и пр.

Более органична концепция, авторство которой приписывается Р. Аго, получившая название «концепция формальной рецепции иностранного права». По его мнению, будучи инкорпорированной в отечественный правопорядок, иностранная норма «сохраняет смысл и ценность, которыми она наделена в той системе, в которой она была создана»[31]31
  Ago R. Teoria del diritto international privato. P. 111.


[Закрыть]. Такой подход исключает некоторые недостатки «полной инкорпорации». Тем не менее, многие авторы критикуют его за искусственность, утверждая, что правопорядок суда превращается в «boa constrictor». По мнению Леребурга-Пижоньера, «иностранное право остается велением иностранного правопорядка и не трансформируется в право французское»[32]32
  Lerebourg-Pigionnier. Precis de droit international prive. Dalloz. 1954. P. 392.


[Закрыть].

4. Оригинальная теория природы применимого иностранного права, близкая к концепции Р. Аго, разработана А. Батиффолем. По его мнению, «в праве есть императивный фактор и есть рациональный фактор». При применении иностранного права учитывается только рациональный фактор. А. Батиффоль пишет: «Разделение мира на правовые системы влечет совершенно особый контраст. Он не означает отсутствие всякой правовой системы вне права страны суда, но означает привилегированный характер последнего в глазах судей… Речь идет не об отрицании за иностранным законом правовой природы на той территории, на которой он действует. Речь идет только о том, что vis-a-vis судье, который рассматривает дело, иностранный закон не представляется как императив, исходящий от властей, которым подчинен судья. Это вопрос видения, а не природы».[33]33
  Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 529–530.


[Закрыть]

При некоторой модификации эту теорию можно принять.

Любая норма имеет форму и содержание (то, что А. Батиффоль называет императивным и рациональным факторами). Формой нормы права является закон, который воспринимается как таковой, только если он исходит от национального законодателя. Содержанием нормы права являются установленная в ней модель поведения.

Иностранная норма права действует в рамках отечественного правопорядка не потому, что она исходит от иностранного законодателя, а потому, что к ней отсылает отечественная коллизионная норма. Иными словами, форма иностранной нормы, применяемой отечественными судами, неотделима от формы отечественной коллизионной нормы. По словам П. Майера, «…применяя норму иностранного права, судья ей не подчиняется, а использует ее для разрешения спора, поскольку это приказывает ему его собственная норма международного частного права (курсив мой. – В. Т.)»[34]34
  Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 60.


[Закрыть].

Коллизионная норма является бланкетной и в идеальной проекции может быть представлена как ординарная материально-правовая норма, диспозиция которой наполняется содержанием, закрепленным в иностранных нормах. Гипотеза и санкция такой идеальной нормы выражены в самой коллизионной норме.

Причины применения иностранного права основаны не на его собственной нормативно-правовой природе, а на нормативно-правовой природе отечественной коллизионной нормы.

Возражения против позиции А. Батиффоля выдвинул аргентинский автор В. Голдшмидт. По его мнению, императивное начало иностранного права также подлежит учету, так как «имитация иностранного права зависит от того, является ли оно эффективным в государстве своего происхождения… Императивный элемент иностранного права, таким образом, является условием “sine qua non” его имитации»[35]35
  Goldschmidt W. Jaque Maury et les aspects philosophiques de droit international prive. Melanges offerts a Jacque Maury. Paris. Dalloz. T. 1. P. 159.


[Закрыть].

Это верное соображение не делает построения А. Батиффоля дефектными.

Нельзя забывать, что отсутствие эффективности иностранного права в глазах отечественного судьи влечет устранение не только его императивного фактора (формы), но и его рационального фактора (содержания).

Отечественная коллизионная норма придает юридическую силу иностранному праву только тогда, когда оно обладает юридической силой у себя на родине. Коллизионная норма во многом «слепа»; за исключением случаев противоречия публичному порядку и случаев действия альтернативных коллизионных норм, она не реагирует на содержание иностранной нормы права. Однако презумпция ценности иностранного права возможна, только если оно действенно, в противном случае коллизионная норма на него не реагирует и не придает ему юридическую силу в рамках отечественного правопорядка.

Не нужно понимать Батиффоля буквально. «Включение» иностранного права в отечественный правопорядок – процесс, логически состоящий из двух стадий:

1) анализа иностранного права и признания за иностранным правом характера права в случае его действенности;

2) придания иностранному праву юридической силы при помощи отечественной коллизионной нормы.

Иностранное право является правом, однако его юридическая сила в рамках отечественного правопорядка определяется отечественной коллизионной нормой.

Если предположить, что юридическая сила у иностранного права присутствует независимо от нашей коллизионной нормы, сфера его применения должна быть такой же, как и у себя на родине. Однако иностранное право применяется в отечественном правопорядке только в единственно возможном случае – когда к нему отсылает отечественная коллизионная норма.

Рецепция иностранного права в отечественный правопорядок с точки зрения своей природы не является уникальной для международного частного права. Схожие процессы мы можем наблюдать и в других ситуациях, когда для целей правового регулирования привлекаются иные социальные регуляторы (мораль, международное право, обычай).

Рассмотрим эту проблему в общем виде.

Двойственность природы социальных регуляторов. Любой социальный регулятор состоит из двух элементов. Первый – рациональный элемент, представляющий собой содержание нормы. Второй – императивный элемент, характеризующий форму закрепления нормы и механизм обеспечения ее действия.

Императивный элемент нормы представляет собой ее бытие, в то время как рациональный элемент – есть идея, которая может существовать и на уровне абстракции.

Императивный элемент у разных социальных регуляторов – различен и фактически предопределен статусом субъекта нормотворчества. Императивный элемент норм морали выражен в общественном сознании (нарушение норм морали влечет общественное осуждение). Императивный элемент обычая выражен в отношениях, складывающихся в рамках определенной социальной группы (нарушение обычной нормы влечет за собой исключение из числа ее членов). Императивный элемент права – закон (или иной источник права) как властное веление государства.

Рациональный элемент – это всегда правило. Рациональный элемент не уникален для каждого социального регулятора, поскольку правило является содержанием любого из них. Общность рационального элемента различных регуляторов объясняется и единым их источником – естественным законом или справедливостью. На уровне сознания и, возможно, в метафизической проекции отсутствует деление норм на различные типы. Все они – суть одно. Вполне можно представить себе человека, для которого и правовые предписания, и требования морали одинаково обязательны. Более того, таких людей – большинство.

С общностью рационального элемента связана и его возможная мобильность. Этот процесс имеет различные формы. Наиболее четко он выражен в нормотворческом процессе. Законодатель при разработке нормативно-правовых актов может заимствовать правила поведения из различных источников, например из обычая, морали, религиозных норм. Эти правила не теряют своей природы – они по-прежнему являются обычаями, требованиями морали и пр., однако государство обеспечивает им дополнительную защиту, и они становятся одновременно еще и правом. Мобильность рационального элемента возможна не только на уровне «право – иные социальные регуляторы», но и на уровнях «мораль – обычай», «обычай – корпоративная норма» и пр.

Связь права с обычаями и моралью важна по следующим причинам:

– авторитет неправовых регуляторов часто более основателен, чем авторитет права (особенно в современную эпоху, когда право лишено той теологической ауры, которой оно обладало ранее), поэтому для обеспечения действия права необходимо, чтобы соответствующая норма обеспечивалась с привлечением гарантий иных социальных регуляторов;

– в некоторых сферах законодатель некомпетентен (сфера частного права, прежде всего), и поэтому он должен в большей степени доверять иным социальным регулятором. Эффективность права в данном случае напрямую зависит от его близости к другим социальным регуляторам[36]36
  Это является дополнительным объяснением того факта, что в сфере публичного права применение норм иностранного права по общему правилу невозможно.


[Закрыть];

– наконец, существует метафизическое обоснование этой ценности, которое состоит в том, что изначально все правила берутся из одного источника.

Таким образом, связь права с иными социальными регуляторами необходима для того, чтобы обеспечить справедливость и эффективность правовых норм.

Особенностью заимствования рационального элемента иных социальных регуляторов в рамках нормотворческого процесса является то, что сформулированная норма права становится жесткой и уже не меняется, в то время как обычай, мораль не утрачивают возможностей своего развития. В итоге, возможно, правило, некогда заимствованное из обычая, перестает отражать обычай действующий. Поэтому нормотворческий процесс не является достаточным и безупречным способом обращения права к иным социальным регуляторам. В ряде случаев необходима большая степень доверия права по отношению к морали или иным социальным регулятором. Иные социальные регуляторы должны полностью включаться в механизм правового регулирования. Их модификация должна немедленно влечь модификацию созданной на их основе нормы.

Рецепция рационального элемента. Решение этой задачи возможно в рамках процесса рецепции. Это явление имеет место тогда, когда законодатель делегирует иному социальному регулятору возможность конструировать рациональный элемент правовой нормы. Суть процесса рецепции состоит в том, что право заимствует рациональный элемент из иного социального регулятора. Возникает своего рода комплексная норма – ее рациональный элемент относим к морали, а императивный (в том числе механизм обеспечения) – к праву. В таких случаях непосредственно в норме права делается ссылка на данный социальный регулятор. Этот прием достаточно удобен, поскольку с его помощью преодолевается «застылость» норм права.

Примеры правового делегирования (рецепции) – достаточно многочисленны.

Рецепция норм международного права. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ закрепляет общую норму, позволяющую нормам международного права действовать в рамках отечественного правопорядка. Спорен вопрос относительно того, обязательна ли данная норма для обеспечения прямого действия международного права или же она факультативна. Так или иначе, очевидно, что в настоящее время в отечественной доктрине данная норма оценивается, прежде всего, как разрешающая нормам международного права действовать в рамках правовой системы РФ. Статьи 355 и 356 УК РФ, закрепляя составы преступлений, делают ссылки на международные договоры РФ (часть 1 ст. 356: «Жестокое обращение с военнопленными или гражданским населением, депортация гражданского населения, разграбление национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации…»).

Рецепция обычаев делового оборота предусмотрена ст. 5 ГК РФ: «1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

Примеров рецепции норм морали очень много. Пункт 8 ст. 81 ТК РФ допускает расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. Пункт 3 ст. 61 УК РФ признает в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления. Нормы УК РФ, закрепляющие ответственность за хулиганство или иные преступления, совершенные из хулиганских побуждений (п. «и» ч. 2 ст. 105; п. «д» ч. 2 ст. 111; п. «д» ч. 2 ст. 112; ч. 2 ст. 116; ст. 213 УК РФ и др.), так или иначе ориентированы на привлечение для квалификации норм морали. Статья 22 СК РФ, закрепляя общую формулировку: «Расторжение брака в судебном порядке производится, если судом установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны», по сути, требует от суда оценки нравственного климата в семье. В международном частном праве на мораль в какой-то мере ориентирован институт публичного порядка.

Возможны более сложные схемы рецепции. Так, ст. 15 Конституции делает отсылку к международным договорам, а Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи рецепиирует обычаи делового оборота (ст. 9)[37]37
  Чтобы усложнить картину, отметим, что обычай делового оборота, в свою очередь, может отсылать к иным социальным регуляторам, например, к корпоративным нормам.


[Закрыть].

Таким образом, мы видим, что национальное право в целях достижения наибольшей справедливости и эффективности правового регулирования вынуждено обращаться практически ко всем социальным регуляторам. Аналогичный процесс имеет место и при применении норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма или соглашение сторон.

Концепция трансформации. В отечественной науке проблема рецепции является предметом пристального внимания. Обычно она обсуждается применительно к нормам международного права. Дискуссии разворачиваются главным образом по поводу механизма трансформации норм международного права в нормы права национального. Одни авторы отстаивают существование феномена трансформации, другие – его отрицают.

К числу первых относятся И. И. Лукашук, С. В. Черниченко, Э. М. Аметистов, А. С. Гавердовский, Е. Т. Усенко, В. Г. Буткевич[38]38
  См.: Аметистов Э. М. Международное право и труд. М., 1982; Буткевич В. Г. Соотношение внутригосударственного и международного права. Киев, 1981; Гавердовский А. С. Имплементация норм международного права. Киев, 1980; Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997; Мюллерсон Р. А. Соотношение международного и национального права. М., 1982; Черниченко С. В. Международное право: современные теоретические проблемы. М., 1993; Усенко Е. Т. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударственного права // Советский ежегодник международного права. 1977. М., 1979. С. 57–86.


[Закрыть] и др. Суть концепции трансформации сводится к следующему. Нормы международного права имеют своей целью регулировать межгосударственные отношения и не направлены на регулирование отношений, складывающихся в рамках внутригосударственного правопорядка. Чтобы нормы международного права регулировали данные отношения, необходима их трансформация, т. е. придание им статуса нормы внутреннего права. Процедура трансформации осуществляется при помощи специальных механизмов, элементами которого являются ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, законы о ратификации международных договоров, нормы национального законодательства, отсылающие к нормам международного права и пр.

«Сама по себе норма международного права создает права и обязанности лишь для его субъектов, то есть прежде всего для государств… Официальные органы государства, его юридические и физические лица непосредственно нормам международного права не подчиняются. Чтобы обеспечить фактическую реализацию норм международного права на внутригосударственном уровне… осуществляются меры по трансформации международно-правовых норм в национальные законы и правила», – указывает профессор Ю. М. Колосов[39]39
  Международное право / Под ред. Ю. М. Колосова, В. И. Кузнецова. М., 1995. С. 12.


[Закрыть].

По мнению И. И. Лукашука, «чтобы регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, содержащееся в международно-правовой норме правило должно войти в правовую систему страны в установленном порядке. Иначе говоря, стать нормой внутреннего права. Этот процесс именуют “трансформация”… Имеет место явление осуществления международной нормы при помощи внутренней, т. е. имплементация международной нормы»[40]40
  Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 11–12.


[Закрыть].

С. В. Черниченко отмечает: «Трансформация… происходит во всех случаях, когда внутригосударственное право приводится в соответствие с международным, даже и тогда, когда формулировки того или иного международного договора могут породить иллюзию о непосредственном применении его положений для регулирования внутригосударственных отношений».[41]41
  Черниченко С. В. Указ. соч. С. 129.


[Закрыть]