Текст книги "Международное частное право: коллизионное регулирование"

Сопутствующие коллизионные нормы, как правило, закрепляют институт, описанный в Общей части ГК РФ. Можно сказать, что принципом международного частного права является принцип, в соответствии с которым коллизионное регулирование институтов особенной части ГК РФ определяет коллизионное регулирование институтов общей части[118]118
  Как уже отмечалось, это происходит не всегда.


[Закрыть].

1.7. Автономия воли

Особенности института автономии воли. Автономия воли представляет собой институт международного частного права, регулирующий возможность сторон отношения самостоятельно выбрать право, определяющее их права и обязанности (в договоре купли-продажи российская и немецкая фирмы в качестве применимого к их договору права могут выбрать шведское право, несмотря на то, что коллизионная норма в таких случаях отсылает к правопорядку продавца, например, к российскому праву), и имеющий следующие особенности.

1. Автономия воли является следствием диспозитивности коллизионных норм. Судья обязан применить право, к которому отсылает коллизионная норма, если стороны не выбрали иное право.

2. Автономию воли следует отличать от возможности сторон закрепить в договоре ссылку на нормативные акты национального права. В случае если такая ссылка имеется, содержание данного акта рассматривается как инкорпорированное в договор, а вопрос о применимом праве решается самостоятельно[119]119
  Практика МКАС при ТПП в ряде случаев идет иным путем. Тем не менее ВАС РФ, похоже, в целом стоит именно на такой позиции (см. п. 11 информационного письма ВАС РФ «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 4).


[Закрыть]. В этом случае, если нормы акта, на который стороны сделали ссылку, противоречат диспозитивным нормам применимого права, действуют нормы акта, а если нормы акта противоречат императивным нормам применимого права, действуют нормы применимого права.

3. Действие соглашения сторон о выборе применимого права аналогично действию коллизионных норм. Выбирая право, стороны выбирают правопорядок определенного государства в целом, т. е. и его диспозитивные и его императивные нормы. Если стороны выбирают право, его применение также может быть исключено действием оговорки о публичном порядке. Здесь также встречаются другие общие проблемы коллизионного права (обратная отсылка, первичная квалификация и т. д.).

4. Возможность выбора права не предусмотрена для договоров, в которых отсутствует иностранный элемент. Это явно не отражено в ст. 1210 ГК РФ, но такой вывод можно сделать из названия раздела VI «Международное частное право».

5. Институт автономии воли действует только в сфере обязательственных отношений, поскольку только здесь возможно заключение соглашения о подлежащем применению праве.

6. Автономию воли в чистом виде следует отличать от скрытой автономии воли. В соответствии с международными договорами, заключенными под эгидой СНГ, сделки регулируются по праву места их совершения. В ситуации, когда стороны указывают в договоре одно государство, а в действительности договор заключается в другом, суд применит право государства, указанного в договоре в качестве места заключения[120]120
  См., например, решение МКАС при ТПП РФ от 3 февраля 2000 г. (дело № 427/1997): «Касаясь права, применимого к существу спора, МКАС установил, что таковым является российское материальное право, в первую очередь ГК РСФСР 1964 г., действовавший на момент заключения контракта. При этом арбитраж обратил внимание на то, что согласно ст. 566 этого Кодекса права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон. МКАС при этом установил, что в отсутствие соглашения сторон о применимом материальном праве контракт (как в русской, так и в итальянской версии) содержит указание на то, что он подписан в Москве. В связи с таким указанием, отражающим согласованную волю сторон, по мнению арбитража, иррелевантно, где фактически контракт был заключен».


[Закрыть].

В российском законодательстве институт автономии воли закреплен в ст. 1210, 1219, 1223 ГК РФ.

Статья 1210 ГК РФ закрепляет следующие правила:

«1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

5. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан».

Рассмотрим основные проблемы, связанные с действием данной статьи.

Природа автономии воли. В отечественной доктрине вопрос о природе автономии воли является одним из наиболее дискуссионных. Эта дискуссия имеет достаточно большую практическую ценность: по ее результатам мы можем определить варианты решения отдельных вопросов, связанных с договорным определением применимого права (форма соглашения о выборе права, необходимость локализации автономии права и пр.).

Обратимся к наиболее распространенным точкам зрения и аргументам, их опровергающим.

По мнению Д. Ф. Рамазайцева, институт автономии воли закреплен в международном обычае[121]121
  Рамазайцев Д. Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М., 1961. С. 55.


[Закрыть]. Однако международное право не устанавливает ответственность за незакрепление в национальном законодательстве данного института. Кроме того, не понятны критерии для определения ущерба, который понесет одно государство в случае, если другое государство не признает выбор права, совершенный с участием лица из первого государства.

М. М. Богуславский полагает, что институт автономии воли является частным проявлением принципа диспозитивности (свободы договора) в гражданском праве[122]122
  Богуславский М. М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотношений во внешней торговле СССР // Правовое регулирование внешней торговли СССР. М., 1960. С. 480.


[Закрыть]. По мнению Манчини, автономия воли основана на принципе индивидуальной свободы.[123]123
  Nishitani. Mancini у I’autonomia della volonta nel diritto internazionale privato // Rivista di diritto internazionale privato y processuale. 2001. P. 23–44.


[Закрыть] Однако выбор права распространяется и на некоторые аспекты отношения, обычно не регулируемые в договоре (недействительность). Кроме того, в рамках института автономии воли закрепляются условия, для реализации которых необходимо привлечение третьей стороны (суда).

А. Л. Маковский считает, что основанием автономии воли является цель предотвращения коллизии законов[124]124
  Иванов Г. Г., Маковский А. Л. Международное частное морское право. М., 1984. С. 26.


[Закрыть]. Эту позицию несколько корректирует А. Батиффоль: «Автономия воли представляет собой инструмент, который законодатель передает в руки частных лиц в той сфере, где их интересы являются доминирующими, с целью исправить несовершенство коллизионной нормы или неопределенность принципа близости (близости права и общественного отношения. – В. Т.)»[125]125
  Batiffol H., Lagarde Р. Op. cit. Р. 451.


[Закрыть]. Однако стороны договора, выбирая применимое право, часто не преследуют такой цели. Кроме того, объяснение явления через цель не способствует прояснению его природы.

Некоторые ученые отрицают возможность существования данного института. Дж. Бил полагает, что институт автономии воли является посягательством частных лиц на прерогативы законодателя[126]126
  См.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1993. С. 172.


[Закрыть]. Однако санкционирование законодателем волеизъявления сторон – явление достаточно частое, и нет оснований для его нераспространения на сферу международного частного права.

А. А. Рубанов разработал теорию, в соответствии с которой институт автономии воли является проявлением обратного влияния общественных отношений на право[127]127
  См.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1993. С. 164–179., а также Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 13–106.


[Закрыть]. На основании этого исходного тезиса он приходит к ряду выводов практического характера: недопустима локализация автономии воли, недопустим выбор квазиправовых норм, недопустима юридическая биотехнология. Представляется, что наиболее существенным недостатком этой теории является ее сложность[128]128
  Интересная критика позиции А. А. Рубанова содержится в статье А. Г. Филиппова «Некоторые аспекты автономии воли» // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского. М., 1998. С. 434–437.


[Закрыть]. Автономия воли постулируется как уникальный институт, для обоснования которого формулируется общая теория. Однако эта теория при более детальном рассмотрении не способствует определенности, поскольку является не менее уникальной. Представляется, что для обоснования данного института следует исходить из имеющегося и устоявшегося аппарата международного частного права.

По мнению Л. А. Лунца и П. Майера, институт автономии воли представляет собой самостоятельный коллизионный институт[129]129
  Лунц А. Указ. соч. Общая часть. С. 233; Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 476.


[Закрыть]. Однако коллизионная норма формулируется законодателем, а не сторонами.

Все перечисленные точки зрения отражают взгляды на разные стороны института автономии воли. Попытка их противопоставить[130]130
  Филиппов A. Г. Некоторые аспекты автономии воли // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М. И. Брагинского. М., 1998. С. 434–437; Джудита Кордеро Мосс. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996 и др.


[Закрыть] напоминает известную легенду о том, как три слепца описывали слона.[131]131
  «…Трогавший ухо слона сказал: “Слон – это нечто большое, широкое и шершавое, как ковер”. Тот, кто ощупал хобот, сказал: “У меня есть о нем подлинные сведения. Он похож на прямую пустотелую трубу, страшную и разрушительную”. “Слон могуч и крепок, как колонна”, – возразил третий, ощупавший ногу и ступню…» (И. Шах. Сказки дервишей).


[Закрыть]

Оснований для такого противопоставления позиций – нет. Д. Ф. Рамазайцев описывает источниковую базу данного института. Поскольку совпадающие положения национального законодательства действительно могут способствовать формированию международного обычая, его позиция может быть признана верной. М. М. Богуславский пытается установить связь этого института с принципами общего частного права. Связь института автономии воли с принципом диспозитивности очевидна, поскольку выбор права устраняет действие императивной коллизионной нормы. А. Л. Маковский совершенно верно фиксирует цель данного института и т. д.

Тем не менее, представляется, что точка зрения Л. А. Лунца и П. Майера наиболее точно передает сущность автономии воли. Институт автономии воли – это институт коллизионного регулирования. Как и коллизионная норма, выбор права определяет статут договора. Как и коллизионная норма, выбор права препятствует столкновению правопорядков. Как и коллизионная норма, выбор права может порождать проблемы обратной отсылки, первичной квалификации и пр. Таким образом, институт автономии воли закрепляет особые коллизионные нормы, привязкой которых является право, избранное сторонами.

При этом не следует сравнивать регулярную коллизионную норму с соглашением о выборе права. Соглашение о выборе права не является самостоятельной коллизионной нормой, оно является привязкой коллизионной нормы. Автономия воли может быть представлена как частный случай реализации общего принципа ч. 1 ст. 1211 ГК РФ о необходимости регулирования договора наиболее близким правом.

Тот факт, что данный институт основан на воле сторон, а не на неком объективном обстоятельстве, не подтверждает принципиально иной природы автономии воли, отличающейся от природы коллизионной нормы. Многие привязки коллизионной нормы связаны с волевыми моментами: домицилий[132]132
  Особенно домицилий!


[Закрыть], место заключения договора и пр. В их основе лежат обстоятельства, представляющие собой в большинстве случаев действия, т. е. акты, зависящие от воли сторон. В какой-то мере и привязка к праву стороны, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, может рассматриваться в контексте выбора права, поскольку стороны самостоятельно договариваются относительно своего договорного статуса.

Тенденция современного коллизионного права, связанная с возможностью в ряде случаев одностороннего выбора права (ст. 1221 ГК РФ и др.), заключается в придании волевому моменту все большего значения. Сегодня есть основания для вывода, что для некоторых категорий отношений право, избранное сторонами, и есть наиболее близкое право.

Относимость автономии воли к коллизионной сфере помимо прочего определяет:

– недопустимость «юридической биотехнологии» (коллизионная норма отсылает к одному правопорядку, соответствующим образом должны поступать и стороны);

– недопустимость выбора квазиправовых норм (коллизионная норма не допускает такой отсылки, соответствующим образом должны поступать и стороны);

– необходимость признания принципа локализации автономии воли (стороны должны выбирать применимый правопорядок из ряда близких правопорядков, усиливая его объективную близость своим волеизъявлением)[133]133
  Введение большого количества относительно-определенных коллизионных норм в законодательство РФ подтвердило тот факт, что самым важным принципом коллизионного регулирования является принцип тесной связи между отношением и применимым правопорядком. Даже действие традиционно сильных коллизионных привязок в ряде случаев может опровергаться (ч. 2 ст. 1211 ГК РФ).


[Закрыть].

Сфера действия ст. 1210 ГК РФ. В период действия ст. 166 ОГЗ СССР сфера действия института автономии воли была очерчена достаточно четко. Статья 166 ОГЗ СССР, закреплявшая этот институт, называлась «Внешнеэкономические сделки». Легальное определение внешнеэкономической сделки отсутствовало, однако доктрина и ВАС РФ восполнили этот пробел, определив внешнеэкономические сделки как сделки, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. До сих пор в доктрине окончательно не решен вопрос, является ли предпринимательский характер обязательным признаком внешнеэкономической сделки. Часть 2 ст. 165 ОГЗ СССР также носила диспозитивный характер, однако возможность выбора права для внутренних отношений с участием иностранного элемента с опорой на эту статью всерьез не рассматривалась.

Статья 1210 ГК РФ, в отличие от ст. 166 ОГЗ СССР, распространяет принцип автономии воли на любые отношения с участием иностранного элемента. Сфера действия этой статьи определена названием раздела VI ГК РФ «Международное частное право». Как уже отмечалось, название – неудачное, однако в данном случае оно позволяет дать ответ на вопрос о сфере действия ст. 1210 ГК РФ. В рамках отечественного международного частного права выделяют три группы иностранных элементов: юридический факт, субъект отношения и объект отношения. Следовательно, исходя из буквального анализа текста ст. 1210 ГК РФ, присутствие любого иностранного элемента достаточно для того, чтобы стороны смогли осуществить выбор права.

Договор между двумя российскими организациями, подписанный в Минске, покупка иностранцем продуктов в магазине на территории РФ – эти и другие подобные сделки, где иностранный элемент является случайным или недостаточным, сегодня подпадают под действие института автономии воли.

Это неверно, потому что возможность выбора права не должна предоставляться, когда отношение с очевидностью связано только с одним правопорядком. Кроме того, распространение действия института автономии воли на сделки с любым иностранным элементом создает благоприятные условия для обхода закона. Две российские компании могут умышленно подписать договор в иностранном государстве, чтобы воспользоваться предоставленным ст. 1210 ГК РФ правом выбора иностранного права[134]134
  В решении от 28 июня 1979 г. Кассационный суд Бельгии квалифицировал искусственную локализацию элементов отношения в иностранном государстве с целью совершить выбор иностранного права и устранить действие бельгийского права, применимого в обычных обстоятельствах, как обход закона. См.: Rigeaux F. Cours général de droit international prive. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye. 1989. T. 213. P. 205.


[Закрыть]. В современном российском законодательстве отсутствуют средства защиты против подобных злоупотреблений.

Решение этой проблемы практически затруднено. Небуквальное толкование ст. 1210 РФ здесь невозможно, поэтому вряд ли судебная практика сможет скорректировать ее применение. Соответственно такое законодательное решение должно восприниматься как ошибка, исправить которую можно только путем внесения изменений в раздел VI ГК РФ. Такие изменения могут заключаться в ограничении права сторон выбирать правопорядок, не связанный с отношением (закрепление принципа «локализации автономии воли»), что не типично для отечественной правовой системы. Наиболее целесообразным представляется возврат к предшествующей модели правового регулирования, в соответствии с которой институт автономии воли распространялся только на внешнеэкономические сделки.

П. Майер выделяет аналогичные недостатки ст. 3 Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам[135]135
  Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 475–476.


[Закрыть]. По его мнению, такие иностранные элементы, как гражданство и место заключения сделки, недостаточны для того, чтобы стороны могли воспользоваться принципом автономии воли. Этот вывод совершенно справедлив.

Как следует из ч. 1 ст. 1210 ГК РФ, стороны могут выбрать право только для регулирования своих прав и обязанностей по договору. Статья 1215 ГК РФ определяет сферу действия соглашения сторон о выборе права следующим образом:

«Правом, подлежащим применению к договору в соответствии с правилами ст. 1210–1214, 1216 настоящего Кодекса, определяются, в частности:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора».

Выбор права сторонами договора автоматически «включает» действие сопутствующих коллизионных норм, поэтому перечень, указанный в ст. 1215 ГК РФ, должен быть расширен за счет включение в него объемов сопутствующих коллизионных норм: ст. 1208 ГК РФ (право, подлежащее применению к исковой давности), ч. 2 ст. 1216 ГК РФ (допустимость уступки требования), ст. 1218 ГК РФ (право, подлежащее применению к отношениям по уплате процентов).

Интересный вопрос ставит Г. К. Дмитриева: «Если стороны при заключении договора выбрали в качестве применимого права право иностранного государства, то распространяется ли такой выбор на исковую давность или в силу ст. 198 ГК стороны не вправе своим соглашением изменить установленные сроки исковой давности и таковые должны определяться российским правом?»[136]136
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. В. П. Мозолина. М., 2002. С. 324.


[Закрыть] Автор правомерно приходит к выводу, что выбор сторонами иностранного права распространяется и на исковую давность[137]137
  Далее автор отвечает на не менее интересный вопрос: могут ли стороны подчинить договор праву одного государства, а исковую давность – праву другого государства. Г. К. Дмитриева полагает, что нет, так как: исковая давность не является частью договорного обязательства; в ст. 1208 ГК РФ не предусмотрен выбор права; стороны не вправе уйти от императивных норм выбранного права посредством выбора специального правопорядка для исковой давности. С этой прекрасной аргументацией можно только согласиться, добавив, что еще одной причиной невозможности таких действий должно быть принципиальное неодобрение юридической биотехнологии доктриной, законодателем и практикой.


[Закрыть].

Стороны договора не могут устанавливать право, регулирующее их отношения с государственными органами (например, органами таможенного, валютного, налогового контроля), а также право, регулирующее их отношения с третьими лицами, не являющимися участниками данного договора (стороны договора купли-продажи не могут выбрать право, определяющее их отношения с перевозчиком по данному договору). Особо следует отметить, что диспозитивность норм международного коммерческого арбитражного процесса не означает возможность сторон выбрать право, регулирующее их отношения с третейским судом. Достаточный интерес представляет вопрос о распространении действия соглашения о выборе права на отношения, возникшие в результате уступки права требования (цессии). Очевидно, в данном случае можно исходить из общего тезиса о том, что выбор права представляет, по сути дела, определение прав и обязанностей, а следовательно, его значение сохраняется и в случае уступки права требования. Этот вывод подтверждается ч. 2 ст. 1216 ГК РФ, в соответствии с которой «допустимость уступки требования, отношения между новым кредитором и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяется по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки».

Стороны могут выбрать только право для регулирования своих прав и обязанностей по договору. Они не могут избрать в качестве применимого регулятора квазиправовые нормы (справедливость, «мягкое право», общие принципы и пр.). Таким образом, ч. 2 ст. VII Конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже («Арбитры выносят решение в качестве “дружеских посредников”, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает») не может применяться третейскими судами на территории РФ.

Часть 1 ст. 1210 ГК РФ использует термин «право» вместо термина «право страны», который использовался в ст. 166 ОГЗ СССР. Подобное изменение формулировок означает, что ГК РФ допускает выбор не только права страны, но и выбор международного права либо права субъекта федерации в качестве регулятора отношений. Кроме того, безусловно, отказ от термина «право страны» нужен законодателю для того, чтобы закрепить возможность выбора нескольких правопорядков для регулирования отношений по договору.

Стороны выбирают действующее право. Соглашение о выборе права учитывает не только право, существующее на момент его заключения, но и возможные будущие изменения в этом праве. В иностранной доктрине данный вопрос, впрочем, является дискуссионным. П. Майер полагает, что выбор права носит перспективный характер и охватывает все возможные будущие изменения в соответствующем правопорядке. По его мнению, стороны выбирают не конкретные нормы или законы, а правопорядок. Они подчиняют свой договор системе норм, а не отдельным нормам[138]138
  Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 481.


[Закрыть]. Иной позиции придерживается Б. Ауди, который полагает, что новые нормы, не действующие на момент заключения соглашения о выборе права, не действуют, если только это не императивные нормы международного частного права[139]139
  Audit B. Op. cit. P. 685.


[Закрыть].

Перспективный характер соглашения о выборе права, как представляется, вытекает из коллизионной природы института автономии воли, который, как и коллизионная норма, преследует цель подчинения отношения правопорядку. Выбирая правопорядок, стороны привязывают отношение к наиболее близкому праву, а не пытаются сформулировать оптимальные условия договора (эта цель, если и присутствует, носит второстепенный характер).

Соглашение о выборе права не может влиять на юридическую силу нормы права, порождая эффект ее переживания, еще и потому, что у сторон нет такой компетенции.

Недействующее право не представляет собой право. Попытки сторон ограничить действие своего соглашения о выборе права законодательством, действующим на определенный момент, в случае последующего изменения этого законодательства не должны рассматриваться как заключенные в рамках института автономии воли, а должны восприниматься, как инкорпорирующие текст старого закона в договор. Последствием является автоматическое «включение» ординарной коллизионной нормы.

Временные ограничения возможности выбора права. Разрешая сторонам договора выбрать право после заключения договора, ч. 3 ст. 1210 ГК РФ не устанавливает, до какого момента стороны могут эту возможность использовать.

В соответствии с п. 5 ст. 148 АПК РФ возможность использовать арбитражную оговорку сохраняется за сторонами до момента совершения ими первого заявления по существу спора. Представляется, что аналогичным образом должен быть решен вопрос о выборе применимого права.

Очевидно, что стороны могут прийти к соглашению о выборе права только до момента совершения ими первых заявлений по существу спора. Это объясняется хотя бы тем, что заявления сторон должны быть основаны на нормах права.

В течение процесса стороны не могут выбрать применимое право. Это не соответствовало бы принципу экономии процессуальных усилий. Этот вывод также означает невозможность приравнивания заявлений сторон со ссылками на определенный правопорядок к соглашению о выборе этого правопорядка.

При выборе права очевидно, что главная цель сторон – не помочь суду, а выбрать ориентир для своих действий, связанных с исполнением договора. Выбирая право, стороны выбирают его на будущее, независимо от того, возникнет ли между ними спор[140]140
  Близкие построения см.: Picone P. Les méthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international prive. Cours général de droit international prive. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye. 1999. T. 276. P. 206.


[Закрыть].

Отсюда выбор права во время процесса представляет собой договор, лишенный необходимой цели (каузы).

Французская доктрина разделяет соглашения, заключенные в рамках института автономии воли и соглашения, заключенные в ходе процесса. Так называемые «процедурные соглашения» не рассматриваются как производные от института автономии воли. Посредством таких соглашений стороны вправе отказаться от применения коллизионной нормы и тем самым разрешить суду применение отечественного права[141]141
  Подробное исследование этого вопроса содержится в статье: Bureau D. L’accord procédural a l’épreuve // Revue critique de droit international prive. 1996. P. 597.


[Закрыть]. Нормативное основание такого подхода закреплено в ч. 3 ст. 12 ГПК Франции, в соответствии с которой судья может связать себя квалификациями и правовыми позициями, посредством которых стороны ограничивают сферу спора. Практика поддержала такое толкование[142]142
  Решение Кассационного Суда Франции от 19 апреля 1988 г. // Revue critique de droit international prive. 1989. 69. Note Batiffol; Решение Кассационного Суда Франции от 6 декабря 1988 г. // Revue critique de droit international prive. 1990; Решение Кассационного Суда Франции от 4 октября 1989 г. // Revue critique de droit international prive. 1990. P. 316. Note Lagarde.


[Закрыть].

Такая особенность французской правовой системы имеет, как представляется, корни не в институте автономии воли, а в концепции факультативности коллизионной нормы, и поэтому не может быть определяющей для решения вопроса о временных ограничениях выбора права в рамках отечественного правопорядка.

Возможность выбрать право только одного государства. В соответствии с ОГЗ СССР 1991 г. стороны могли выбрать только право одной страны. Советское законодательство не допускало подчинения договора различным правовым системам («юридическая биотехнология»[143]143
  Термин введен A. A. Рубановым. Автор дает краткую, но содержательную критику комплексной автономии воли: «Право страны находится в связях международного взаимодействия с правом других стран, как с едиными нормативными системами. В основе этих связей лежит отражение таких нормативных систем именно в том виде, как они существуют в действительности. Реально же они представляют собой единое целое. Когда юридические или физические лица комбинируют правовые нормы различных стран, они игнорируют это обстоятельство. Санкционирование таких соглашений не соответствует закономерностям международного взаимодействия национальных правовых систем, хотя использование сторонами элементов и существует объективно». (Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 170).


[Закрыть], «depecage»). Статья 1210 ГК РФ (ч. 1 и 4) допускает возможность выбора права для отдельных частей договора.

Данный подход представляется неправильным и нецелесообразным. Несмотря на то, что Европейская конвенция 1980 г. о праве, применимом к внешнеторговым обязательствам, допускает подобное, представляется, что российская правовая система в данном случае не должна идти по пути заимствования. И с точки зрения практики, и с точки зрения теории коллизионного регулирования подчинение договора различным правовым системам нецелесообразно по следующим причинам:

1. Российские суды в меньшей степени, чем европейские, обладают возможностями по поиску и применению иностранного права. Ссылка в договоре на две или три правовые системы существенно усложнит работу суда. Суд сталкивается с большими трудностями, устанавливая и применяя один иностранный правопорядок (данная работа, если так можно сказать, относится к юридической работе высшей категории сложности); когда же таких правопорядков становится несколько, в несколько раз увеличивается трудоемкость данного процесса.

2. При допущении юридической биотехнологии очень острой становится проблема адаптации. Можно представить себе следующую ситуацию. Стороны определили в договоре, что расчеты регулируются правом государства «А», а ответственность за неисполнение обязательства – правом государства «В». Право государства «А» относит взыскание процентов за неисполнение денежного обязательства к положениям о расчетах, а право государства «В» – к институту ответственности. Соответственно суд встанет перед проблемой применения двух норм, регулирующих один и тот же вопрос, но разных по содержанию.

3. Юридическая биотехнология едва ли может считаться сколько-нибудь действенным средством учета и защиты интересов сторон. Достаточно большая диспозитивность норм материального права позволяет обойтись без этого приема.

4. Концепция юридической биотехнологии обнаруживает определенное сходство с проблемой двойного гражданства. Действительно, договор, как и человек, может быть связан с двумя и более государствами. Однако, рассматривая эту проблему, иногда забывают, что любой договор в сфере международного частного права, поскольку в нем имеется иностранный элемент, связан с правопорядками двух и более государств. И если вся коллизионная система построена на принципе необходимости выбора одного правопорядка, то почему вытекающий из коллизионного права институт автономии воли должен содержать исключение из этого принципа? Если мы допускаем биотехнологию в случае автономии воли, значит ее нужно допускать и при применении коллизионных норм.

5. Оправдывают юридическую биотехнологию тем, что, скажем, при купле-продаже продавец может подчиниться своему правопорядку, а покупатель – своему. Однако на практике договор часто нельзя разделить на две части: относящуюся к продавцу и относящуюся к покупателю. Определяя права и обязанности продавца по праву государства «X», мы тем самым определяем права и обязанности покупателя по праву этого же самого государства. Остаются общие вопросы исковой давности, формы договора, действительности, толкования договора и пр., которые часто не отражаются в договоре. Если перед судом встанет один из таких вопросов, то какой из избранных сторонами правопорядков он должен применить? В этой связи при использовании юридической биотехнологии очень велика вероятность возникновения пробелов в правовом регулировании. Не всегда стороны регулируют все аспекты своих отношений в договоре. Определение существенных условий договора достаточно для признания договора действительным. Если стороны в договоре не оговорили ряд вопросов, соответственно к этим вопросам не применяется право, избранное сторонами для регулирования других частей договора. В такой ситуации суд вынужден применять право, определяемое в соответствии с коллизионной нормой, что часто противоречит намерению сторон и обесценивает институт автономии воли. Трудно представить себе ситуацию, когда стороны в договоре определяют право, применимое для определения вопросов недействительности договора. Соответственно практически всегда остаются определенные аспекты отношений, которые «расщепленный» выбор права не охватывает. Процесс определения применимого права превращается в гордиев узел, разрубить который сможет только lex fori.

6. При помощи института юридической биотехнологии стороны могут выбрать право для отдельной части договора, не урегулировав вопрос о применимом праве для оставшихся частей договора. В этой связи встает вопрос: каким правом будут регулироваться остальные положения договора. Право, выбранное сторонами, на них не распространяется. Коллизионной нормой? Но коллизионная норма рассчитана на полное покрытие отношения! Общая коллизионная норма, касающаяся договоров, не может применяться только для решения вопроса об ответственности или о порядке расчетов. Сама возможность дифференциации объема коллизионной нормы предполагает невозможность распространения коллизионной нормы только на вопросы, которые являются частными по сравнению с ее объемом. Естественное ограничение дифференциации объема коллизионной нормы заключается в невозможности расчленения определенных отношений на составные части, которые могли бы регулироваться разными правопорядками, и вряд ли юридическая биотехнология способна изменить ситуацию.

В случае возникновения подобных ситуаций на практике возможны несколько вариантов их решения:

1. Судья может применить коллизионную норму для покрытия части отношения, не урегулированного соглашением сторон о выборе применимого права. Это наиболее простой выход, однако, как уже отмечалось, неверный.

2. Судья может опереться на ч. 2 ст. 1186 ГК РФ и установить право, «наиболее тесно связанное с отношением». Таким правом будет либо lex fori, либо право, к которому отсылает общая коллизионная норма, применимая к отношению в целом[144]144
  Бельгийский автор Ф. Риго полагает, что в случае выбора права для отдельной части договора есть две возможности для толкования. В зависимости от конкретных обстоятельств можно предположить, что стороны выбрали право для всего договора в целом или что стороны выбрали право для определенной части договора, а для оставшейся части все будет определяться на основании коллизионной нормы. (Cours général de droit international prive. Recueil des cours de l’Académie de droit international de la Haye. 1989. T. 213. P. 190). Это упрощенный взгляд на проблему. Суд не вправе искусственно расширять соглашение сторон, равно как и не вправе применять коллизионную норму для регулирования части отношения, если коллизионная норма рассчитана на покрытие отношения в целом.


[Закрыть].

Здесь налицо искусственная проблема, которую вызывает искусственный и не свойственный международному частному праву институт. С точки зрения общей теории международного частного права, в данном случае налицо ситуация, когда действия сторон создают пробел в правовом регулировании и увеличивают трудоемкость процесса. Сомнительные преимущества юридической биотехнологии вызывают к жизни сложнейшие проблемы, которые можно было бы легко избежать, отказавшись от этого института.

Неверно полагать, что юридическая биотехнология повсеместно признана в европейских государствах. На практике стороны крайне редко используют эту возможность. Общее отношение иностранной доктрины к этому институту – настороженное.

Ф. Ригу считает наивным мнение авторов пояснительной записки к ст. 3 Римской конвенции 1980 г., которые пишут: «В случае депекажа выбор должен быть совместим, т. е. касаться элементов договора, которые могут регулироваться различными правопорядками, не приводя к противоречивым результатам».[145]145
  Rigeaux F. Op. cit. P. 191.


[Закрыть]

П. Майер пишет: «Только в том случае, если договор содержит объективно отделимые элементы (например, договор, одновременно содержащий и положения о купле-продаже, и положения о техническом содействии), следует допускать юридическую биотехнологию». Римская конвенция закрепляет право сторон выбрать правопорядки для отдельных частей договора. Однако под частью договора, по мнению П. Майера, следует понимать совокупность прав и обязанностей, логически отделимых от договора, т. е. сторонам не должно быть разрешено осуществление депекажа применительно к различным аспектам режима договора, «поскольку это разрушит авторитет права».[146]146
  Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 482–483.


[Закрыть]