Текст книги "Международное частное право: коллизионное регулирование"

Концепция компетенции будет проявляться в следующем: право, избранное сторонами, компетентно определять действительность и недействительность соглашения о выборе права.

Выбор права для внедоговорных отношений. Часть 3 ст. 1219 ГК РФ и ч. 1 ст. 1223 ГК РФ закрепляют возможность выбора права страны суда для применения к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, и к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения.

Из ст. 1219 ГК РФ:

«3. После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда».

Из ст. 1223 ГК РФ:

«1. К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место. Стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда».

Автономия воли в данном случае закрепляется в ограниченном виде. Инициатива выбора юрисдикционного органа исходит от стороны, чьи права нарушены. Очевидно, закрепляя возможность выбора права страны суда, законодатель хотел в большей степени защитить интересы пострадавшей стороны.

Несколько иначе считает Г. К. Дмитриева, чья позиция также достаточно обоснованна. Рассматривая данную новеллу, она отмечает: «Радикальное, по своей сути, нововведение в нашем праве не направлено на защиту интересов потерпевшего путем установления для него более благоприятных условий, чем для причинителя вреда, так как в выборе права участвуют обе стороны. Выбор права суда облегчает весь процесс разрешения спорных вопросов обязательства, так как такой выбор всегда ведет к выбору российского права, которое является правом страны суда»[170]170
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. М., 2002. С. 385.


[Закрыть]. Следует отметить, что на практике эта новелла может привести к искусственному расширению действия lex fori, так как судья всегда заинтересован в применении своего права, которое он лучше знает. Трудно представить себе ситуацию, когда в первом заседании какая-либо сторона будет возражать судье, предлагающему разрешить спор на основании отечественного права. Конечно, возможность выбора права в данном случае облегчает работу суда, однако непонятно, зачем тогда вообще вся система коллизионных норм, – не легче ли не принимать раздел VI, заменив его одной нормой – «все споры с иностранцами рассматриваются по российскому праву». Если предположить, что законодатель, действительно хотел облегчить работу суда, то технически грамотнее было бы закрепить для этих обязательств одностороннюю коллизионную норму, аналогичную ч. 3 ст. 1197 ГК РФ, сделав к ней оговорку «если иное не вытекает из закона или обстоятельств дела».

Таким образом, представляется, что применение института автономии воли к данным обязательствам недопустимо. Отношение уже возникло, действия сторон осуществлены, разрешать им избирать право – значит возлагать на них процессуальную функцию установления близкого права для отношения, фактический состав которого уже завершен. Можно утверждать, что выбор права возможен только тогда, когда его можно осуществить до момента совершения действий, связанных с реализацией прав и обязанностей. Возможность выбирать право для договора после того, как он исполнен, – скорее исключение, чем правило. Соответственно нельзя закреплять возможность выбора права для обязательств из неосновательного обогащения или причинения вреда, поскольку такой выбор никак не может быть осуществлен до возникновения соответствующих отношений.

Возможно, законодатель мог бы в качестве альтернативы автономии воли для данных обязательств закрепить возможность кредитора в одностороннем порядке избрать право страны суда.

Практика МКАС при ТПП РФ. В практике МКАС при ТПП РФ возможность выбора права трактуется весьма широко.

В некоторых решениях ссылка на российское законодательство рассматривается как ссылка на российское право, а затем на Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (см., например решения от 18 октября 1999 г.[171]171
  Розенберг М. Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. М., 2002.


[Закрыть], 11 марта 2002 г. (дело № 179/2001).

Категория «законодательство» гораздо уже, чем категория «право». В отличие от права, законодательство не включает международные договоры. Право следует понимать не только как совокупность норм позитивного права, но и совокупность устойчивых концепций доктрины, тенденций развития судебной практики и пр. Не случайно, синонимом термина «право» в рамках международного частного права является термин «правопорядок». Поэтому, когда отсылка к законодательству понимается как отсылка к праву, мы искусственно расширяем намерение сторон. Возможно, в подобных ситуациях МКАС при ТПП РФ следует выяснять действительную волю сторон в каждом конкретном случае уже в рамках судебного заседания.

Впрочем, подобные решения МКАС при ТПП РФ, пожалуй, имеют право на существование, поскольку стороны договора могут понимать термин «законодательство» как синоним термина «право» и, кроме того, можно постулировать наличие в рамках международного частного права обычая, в соответствии с которым ссылка на существенные элементы правопорядка государства может рассматриваться как ссылка на правопорядок в целом.

Гораздо более серьезную проблему представляет искусственное устранение действия коллизионных норм посредством установления наличия соглашения сторон о выборе права.

Имеется достаточно большое количество решений МКАС, где ссылка сторон в процессуальных документах и в устных заявлениях на российское право рассматривалась как выбор российского права.

Вот несколько примеров:

Решение МКАС при ТПП РФ от 22 октября 1998 г. (дело № 196/1997): «Хотя в самом контракте сторон, являющемся по своему содержанию договором купли-продажи, заключенным между российской и кипрской организациями, не содержится указаний о применимом праве, как истец в своем исковом заявлении, так и ответчик в своем отзыве на иск ссылались на нормы ГК РФ, выразив тем самым общую волю о применении к их отношениям российского права»[172]172
  Розенберг М. Г. Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. М., 1999.


[Закрыть].

Решение МКАС при ТПП РФ от 28 ноября 2001 г. (дело № 297/1999-а): «Обратившись к вопросу о применимом праве, МКАС констатировал, что стороны не согласовали в Контрактах права, подлежащего применению к спорам, возникающим из Контрактов или в связи с ними. Однако, принимая во внимание то обстоятельство, что стороны в заседании договорились о применении к их правоотношениям, вытекающим из Контрактов российского права, МКАС считает, что к отношениям сторон, не урегулированным Контрактами, применимы положения российского материального права, в частности Гражданского кодекса РФ».

Решение МКАС при ТПП РФ от 21 февраля 2002 г. (дело № 79/2001): «Контракт не содержит положений о праве, применимом к разрешению возникающих из него споров. Истец в исковом заявлении, а его представители в ходе устных слушаний ссылались на материальные нормы российского права в обоснование своих требований. Представители Ответчика согласились на разрешение спора на основе норм российского права».

Решение МКАС при ТПП РФ от 6 июня 2000 г. (дело № 406/1998): «Право, применимое к существу спора. МКАС установил, что в спорном контракте не содержится указаний на применимое право. В ходе обмена состязательными документами и устного слушания по вопросу об исковой давности стороны ссылались на нормы ГК РФ, что может свидетельствовать о том, что стороны согласны, применительно к исковой давности, опираться на российское право».

Решение МКАС при ТПП РФ от 26 февраля 1998 г. (дело № 242/1996): «Заключенный сторонами контракт не содержит условия о применимом праве. Арбитражная оговорка, как она сформулирована в контракте, содержит указания лишь по процессуальным вопросам. Между тем истец в исковом заявлении ссылается на предписания ГК РФ, то есть исходит из применения к контракту российского гражданского права. Ответчик в возражениях по иску не высказался о применимом праве, хотя и ссылался на необоснованность применения конкретной нормы ГК РФ. Руководствуясь ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” и п. 1 параграфа 13 регламента МКАС, Арбитражный Суд определил, что применимым является российское гражданское право, согласие сторон на применение которого вытекает из их ссылок на нормы ГК РФ».

Можно ли в данном случае говорить о наличии соглашения о выборе права? Представляется, что нет, по следующим причинам:

1. Соглашение о выборе права представляет собой внешнеэкономическую сделку, которая должна быть заключена в письменной форме в соответствии со ст. 162 ГК РФ. Причем указание в иске и в отзыве на иск на определенное право нельзя признать эквивалентным обмену документами (ст. 434 ГК РФ), поскольку процессуальные документы адресуются суду, а не другой стороне.

2. В указанных выше примерах отсутствует такой признак договора, как единство волеизъявления. Волеизъявления сторон не являются встречными. Н. Д. Егоров пишет: «Он (договор. – В. Т'.) представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их общую волю»[173]173
  Гражданское право. В 3 т. М., 1998. Т. 1. С. 495.


[Закрыть].

3. Не бесспорно, что стороны договора могут прийти к соглашению о выборе права в процессе третейского судопроизводства. Должны существовать временные ограничения возможности выбора права. Представляется, что вопрос о применимом праве должен быть решен сторонами до разбирательства дела по существу, поскольку, заявляя определенные требования, они уже должны привязывать их к определенному правопорядку[174]174
  К аналогичному выводу приходит А. Б. Покровская (что несколько противоречит ее предыдущим рассуждениям). См.: Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. В. В. Витрянского. 2002. Вып. 5. С. 369.


[Закрыть]. Кроме того, допустим тезис, что соглашение о выборе права вообще не может быть заключено после передачи дела в суд. Такое соглашение преследует две цели: ориентация сторон договора и ориентация суда. Выбирая право после возникновения спора, стороны выбирают его только для суда, но не для себя. Однако суд может руководствоваться соглашением сторон о выборе права, только если сами стороны хотя бы в какой-то мере им руководствовались при исполнении договора. В противном случае соглашение сторон о выборе права лишается юридической цели, и стороны не могут представить по нему друг другу встречное удовлетворение.

4. Даже если стороны ссылаются на определенный правопорядок (РФ) и даже если признать в таких ситуациях наличие соглашения сторон, – не бесспорно, что, заключая подобное соглашение, стороны отдают себе отчет в его последствиях и в наличии у них альтернативы. Чаще всего на отечественное право ссылаются по причине неграмотности в вопросах коллизионного регулирования, неграмотности, которая, к сожалению, не только не устраняется, но и приветствуется МКАС при ТПП РФ, весьма оперативно признающим данные ссылки как доказательство существования соглашения о выборе права. В ситуациях, когда стороны провоцируются судом совершить выбор права, можно говорить о сделке, заключенной под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), а следовательно, недействительной (вслед за признанием их недействительными должна быть применена регулярная коллизионная норма).

Настораживает и тот факт, что МКАС при ТПП РФ приходит к выводу о наличии соглашения сторон о выборе права (при отсутствии соответствующего указания в договоре) главным образом тогда, когда общая коллизионная норма отсылает к иностранному праву, устанавливать и применять которое у суда нет ни возможности, ни желания. Применять отечественное право, безусловно, удобнее, однако подобные игры с общей теорией договора не могут не подрывать репутацию МКАС при ТПП РФ, репутацию отечественного правопорядка в целом и дезориентируют доктрину международного частного права.

Грубое попрание теории договора содержится в аргументации МКАС при ТПП РФ, изложенной в решении от 1 февраля 1999 г. (дело № 17/1998): «Решая вопрос о применимом праве, МКАС исходил из того, что в исковом заявлении истец, обосновывая свои требования, ссылался на нормы российского права. При этом в отзывах на иск ответчик согласился с применением таких норм, а соответчик не заявил возражений против применения законодательства Российской Федерации. На основании изложенного МКАС при рассмотрении спора решил руководствоваться нормами российского права». Очевидно, что если речь идет о выборе права, то истец в данном случае является одной стороной данного договора, а соответчики – другой. Причем если соответчики выступают как одна сторона, их волеизъявление должно быть совместным и согласованным. Если один из соответчиков воздерживается от заявления возражений относительно выбора права, следовательно он не выражает свою волю в отношении такого выбора и соответчики в целом не могут рассматриваться как выразившие свое намерение относительно выбора права. В данном случае логика МКАС при ТПП РФ напоминает логику инквизиции: «молчишь – значит согласен».

Не менее интересное решение вынесено МКАС при ТПП РФ 8 апреля 1999 г. (дело № 278/1998). Обстоятельства, в условиях которых суд пришел к выводу о применении российского права, таковы.

Иск был предъявлен китайской организацией (продавцом) к российской (покупателю) в связи с неполной оплатой товара. Истец основывал свои требования на нормах российского законодательства. Ответчик объяснений по иску не представил и на заседание не явился.

Мотивы, по которым МКАС при ТПП РФ применил отечественное право, таковы:

«В контракте сторонами не оговорено применимое право. С учетом ст. 28 и. 2 Закона Российской Федерации “О международном коммерческом арбитраже” при определении права, применимого при разрешении данного спора, Арбитражный Суд исходил из следующего. Названный контракт был заключен сторонами на территории Российской Федерации. Исполнение контракта тесно связано с местом нахождения представительства истца – также на территории Российской Федерации. В исковом заявлении истец основывает свои требования на нормах российского права и в заседании просил также о применении российского права. Ответчик не заявил каких-либо возражений против применения российского права. С учетом изложенного Арбитражный Суд считает возможным при разрешении спора основываться на положениях российского права»[175]175
  Розенберг М. Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. М., 2002.


[Закрыть].

Эта мотивировка явно незаконна и необоснованна. Ответчик не возражал против применения российского права, но и не выразил свое согласие на его применение. Следовательно нельзя говорить о наличии соглашения сторон относительно применимого права[176]176
  Интересно, что в ряде случаев МКАС при ТПП РФ в своих решениях использует термин «согласие» вместо термина «соглашение». В ситуациях, когда стороны ссылаются в своих заявлениях на российское право, фраза «стороны выразили свое согласие относительно применения российского права» звучит не так абсурдно, как фраза «стороны заключили соглашение относительно применения российского права».


[Закрыть]. Заключение договора на территории РФ не является критерием, позволяющим говорить о локализации основных элементов отношения на территории РФ. В настоящее время от lex loci actus повсеместно отказались, заменив его более реальной привязкой к праву продавца. Не намного усиливает тяготение отношения к правопорядку РФ и факт нахождения представительства истца на территории РФ. В решении не указано, каким образом факт нахождения представительства на территории РФ был связан с заключением и исполнением договора. Как бы то ни было, очевидно, что представительство в данном случае не может считаться местом нахождения коммерческого предприятия продавца, поскольку отправление товара осуществлялось из Китая.

Создается впечатление, что при помощи неудовлетворительных аргументов МКАС при ТПП РФ преследует единственную цель – избавиться от необходимости поиска и применения китайского права.

Вывод: практика МКАС при ТПП РФ по вопросам, связанным с автономией воли, нуждается в совершенствовании, а решения, в которых дается неправильное толкование ст. 1210 ГК РФ, не должны приводиться в исполнение на территории РФ.

Законодательство иностранных государств. Не будет преувеличением сказать, что институт автономии воли признан в законодательстве всех государств. При этом существуют достаточно большие различия в части регулирования отдельных аспектов этого института.

Статья 1284 ГК Армении 1998 г. в отличие от ст. 1210 ГК РФ не позволяет выводить соглашение о выборе права из обстоятельств дела. Статья 43 закона Грузии 1998 г. «О международном частном праве» уточняет, что в случае выбора права «права третьих лиц остаются неприкосновенными». Киргизский и узбекский законодатели ограничиваются более коротким текстом, чем российский законодатель, создавая тем самым условия для более динамичного развития практики. Австрийский законодатель (и. 2 парагр. 11 Федерального закона 1978 г. о международном частном праве) не разрешает выбор права, осуществленный только конклюдентным образом. Примерно такой же смысл имеет ст. 2095 ГК Перу 1984 г., в соответствии с которой «договорные обязательства регулируются правом, прямо избранным сторонами».

Параграф 9 Указа Президиума Венгерской Народной Республики 1979 г. закрепляет правило, в соответствии с которым «если обе стороны просят не применять подлежащее применению… иностранное право, вместо него подлежит применению венгерское право».

В соответствии с парагр. 9 Закона Чехии 1963 г. о международном частном праве и процессе, «стороны договора могут выбрать право, которым будет регулироваться их имущественные взаимоотношения; они могут выбрать право молча, если с учетом обстоятельств их волеизъявление не вызывает сомнений».

В большинстве государств форма соглашения о выборе права не устанавливается.

Пункт 5 ст. 10 ГК Испании 1889 г. и ст. 1-105 ЕТК США исходят из необходимости «локализации автономии воли», т. е. наличия тесной «разумной» связи между отношением и выбранным правопорядком. Швейцарский законодатель указывает, что к выбору права применяется избранное право (ч. 1 ст. 116 Федерального закона 1987 г. о международном частном праве).

Достаточно очевидно следование российского законодателя (как и законодателей других стран – членов СНГ) модели правового регулирования, предложенной ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению 1896 г. и ст. 3 Европейской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам.

Анализ норм иностранного законодательства, закрепляющих институт автономии воли, показывает, что вариант регулирования, предложенный ст. 1210 ГК РФ, не является общепризнанным и, соответственно, любая основанная на компаративистике аргументация в пользу «юридической биотехнологии» или возможности устного выбора права – ничтожна.

1.8. Новые тенденции установления применимого права

Новые теории. Общие особенности. Опорный тезис К. фон Савиньи: «Для каждого отношения необходимо найти правопорядок, наиболее соответствующий природе данного отношения»[177]177
  Savigny F.-K. Traité de droit romain. Traduit par Ch. Guenoux. Paris. Firmin Didot. 1851. T. 8. P. 27.


[Закрыть], во второй половине XX в. перестал восприниматься как аксиома. Появились новые теории, которые при решении вопроса о применимом праве ориентируются не только на природу отношения, но и на другие факторы, часто лежащие за рамками исследуемого отношения.

Общей особенностью этих теорий является расширение круга потенциально возможных правопорядков, на которые может ориентироваться судья. Как правило, в число потенциально применимых правопорядков входит lex fori. Таким образом, помимо теоретической аргументации новые теории привлекают правоприменителя еще и своим очевидным протежированием хорошо знакомого права страны суда.

Общей особенностью этих теорий также является отсутствие строгих критериев поиска применимого права. Традиционная коллизионная концепция практически всегда позволяет четко определить один единственный компетентный правопорядок. Новые теории, наоборот, изначально исходят из наличия широкого круга потенциально применимых правопорядков, оставляя последнее слово за судьей. Тем самым вносится элемент непредсказуемости в коллизионное регулирование и чрезвычайно усиливается роль судьи в процессе поиска применимого права.

Все новые теории по большому счету носят «паразитический» характер. Они могут действовать только в условиях налаженного традиционного механизма коллизионного регулирования. Их основная цель – скорректировать этот механизм, когда он дает сбои. На практике, сознательно или подсознательно, судьи часто используют новые концепции для того, чтобы применить свое родное право, что, конечно, ставит под сомнение общетеоретическую состоятельность этих концепций.

Вряд ли новые теории могут действовать как самодостаточные при отсутствии коллизионных норм, во всяком случае в ближайшее время. Соответствующая попытка привела бы либо к тотальному применению lex fori, либо к полному произволу в вопросе о выборе применимого права.

Наибольшее признание новые теории получили в англосаксонской доктрине и в доктрине государств, ориентированных на немецкую модель международного частного права. В меньшей степени они затронули Францию, Италию и другие романские страны, которые хранят верность классической теории, несмотря на большую гибкость и независимость французской судебной практики, чем судебной практики Германии.

В России эти теории нашли свое воплощение в некоторых положениях ГК РФ (закрепление института императивных норм и большого количества альтернативных норм). Опыта работы с этими теориями в РФ нет, и вряд ли в ближайшее время здесь ожидается какой-либо прорыв. Отечественная доктрина (за исключением недавних статей А. А. Муранова) пока еще не проявила к этой проблеме интереса.

Данные теории в ряде случаев воспринимаются как свидетельствующие о переходном характера современного международного частного права. Испанский автор X. Гонсалес Кампос отмечает: «Что характеризует современное состояние системы… так это “плюрализм оснований” ее норм, законодатель каждой национальной правовой системы вправе выбрать из них те, которые будут регулировать определенную область… Никакой принцип не стремится заменить конкурирующие принципы. Отсюда вывод: мы находимся в переходном периоде между старой парадигмой коллизнойной нормы и новой парадигмой, еще не закрепленной…»[178]178
  Gonzalez Campos J. D. Diversification, specialisation, flexibilisation et materialisation des règles de droit international prive. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye. 2000. T. 287. P. 33.


[Закрыть]

Вряд ли это так. Использование новых концепций судами часто основано на интересах, не имеющих ничего общего с правовой логикой. Сами концепции также пока еще не конкретизированы с достаточной четкостью. Наконец, теория К. фон Савиньи в принципе не может иметь конкурентов, так как, действуя в сфере частного права, она учитывает особенности частноправового отношения. Единственное, на что могут претендовать новые концепции, – это на признание их ценности как нерегулярных корректирующих механизмов традиционного метода.

Представляется, что традиционно высокое значение коллизионной нормы может быть поколеблено только при качественной интенсификации интеграционных процессов, когда на смену национальному государству придет международное сообщество (сообщества) и сфера частного права будет унифицирована.

X. Гонсалес Кампос выделяет три тенденции, повлиявшие на классическую модель коллизионного регулирования:

1) американская теория о факторе суда;

2) новый этап унилатерализации коллизионных норм, проявившийся в возникновении института императивных норм международного частного права;

3) материализация коллизионных норм.[179]179
  Ibid. Р. 28.


[Закрыть]

Рассмотрим каждую из этих тенденций.

Теория фактора суда и государственного интереса. Авторами этой теории считаются американские ученые Э. Лоренцен, В. Кук, Б. Курри и в какой-то мере французский автор А. Пийе.

По мнению А. Пийе, любой вопрос, связанный с конфликтом законов, представляет собой вопрос о конфликте суверенитетов. «За всеми отдельными юридическими притязаниями, которые исходят от различных правовых систем, находятся государства, суверенитет которых и является камнем преткновения. Мы должны изучить, на каком основании каждое из них рассчитывает на приоритет собственных прав… какой функциональный интерес преследует оно… Если, к примеру, речь идет о двух законах, между которыми следует сделать выбор, мы должны выяснить, какой интерес представляет реализация каждого из этих законов для государств, от которых они исходят, и что собой он представляет. Затем, так как государства равны, и, соответственно, любое преимущество, отданное одному из них в арбитражном порядке, будет противоречить самой идее международного права, мы отдадим преимущество во всех случаях тому государству, которое проявило наибольший интерес в урегулировании ситуации, находящейся под вопросом. Это то, что можно назвать правилом максимального взаимного уважения суверенитетов, и это, очевидно, то, что сближает международное сообщество государств с сообществом, находящимся под властью одного единственного суверенитета… Наше учение состоит, и это известно, в том, чтобы в каждом отдельном случае отдавать предпочтение тому закону, чье применение в большей степени соответствует цели правового института, о котором идет речь, в том, чтобы выбрать личный закон сторон, когда социальная цель, которую преследует этот закон, требует, чтобы он был постоянно действующим; в том, чтобы выбрать закон государства места совершения акта, когда целью закона является всеобщность его соблюдения. Между двумя законами, a priori равными, которые невозможно применить в одно и тоже время, мы должны выбрать тот, который лучше реализует идею, которую преследовал законодатель, когда он принимал нормативный акт… Возвращаясь к доктрине Савиньи, мы полагаем, что для того, чтобы учитывать природу отношения, как это им предлагается, необходимо рассматривать только один-единственный элемент – социальную цель закона. Закон существует только в свете своей цели. Именно его цель и измеряет его действие во внутреннем праве и именно его цель измеряет действие закона в праве международном. Мы готовы полностью принять терминологию Савиньи, если только под природой отношения понимать социальную цель закона и ничего более»[180]180
  Pillet A. Principes de droit international prive. Pedone, 1903. № 23, 27, 125, 129.


[Закрыть].

Сам А. Пийе осознавал нечеткость своих критериев, однако оправдывал себя тем, что они не более нечетки, чем какие-либо другие.

Б. Курри стоит на близкой позиции. Он считает, что решение вопросов выбора права определяется государственным интересом. Все конфликты законов он делит на конфликты ложные и конфликты действительные. В ложных затронуты интересы только одного государства, право которого и должно применяться; в действительных – интересы двух государств, и судья должен решить, право какого из них применять с учетом того, у какого государства интересы более обоснованны[181]181
  См.: Vischer F. Op. cit. P. 48.


[Закрыть].

Сравнение государственных интересов в частной сфере – дело неблагодарное.

Частное право потому и называется частным, что в нем государственные интересы не являются доминирующими. Государственный интерес здесь всегда вторичен.

В определенном смысле можно говорить о культурном интересе, допуская существование иерархии норм гражданского права в зависимости от их ценности для данного сообщества, что могло бы определять решение конфликта законов. Однако культурный интерес дискретен в условиях, когда большая часть норм закреплена в законах, обладающих формально одинаковой юридической силой, и его раскрытие вряд ли должно вменяться в обязанности судьи.

Социальные цели, преследуемые законодателем, государственный интерес и прочее – все это имеет значение для законодательной деятельности, но вряд ли должно затрагивать процесс коллизионного регулирования, где присутствуют интересы двух и более государств, которые должны рассматриваться как равноценные. К этому обязывает хотя бы принцип государственного суверенитета.

Концепция «государственного интереса» не случайно прижилась на американской почве, где публичное начало выражено более сильно, чем в странах романо-германской системы. Кроме того, англосаксонская традиция признает приоритет процессуального права; любое правоотношение здесь рассматривается через призму исковой защиты и, соответственно, государственного интереса в оказании этой защиты. Наконец, традиционно активная роль судьи в странах англосаксонских системах также позволяет более свободно работать с проблемой выбора правопорядков, конструируя новые факторы, влияющие на этот выбор. Таким образом, теория «государственного интереса» связана с определенной правовой традицией, что делает невозможной ее адаптацию в рамках другой традиции.

Неоунилатерализм. Традиционные унилатералистские теории исходили из преимуществ односторонних коллизионных норм над нормами двусторонними. Неоунилатерализм основан на институте императивных норм международного частного права. В одном случае сфера действия отечественного права определяется коллизионными нормами, в другом – материальными нормами отечественного права.

Основоположником неоунилатерализма можно считать Ф. Франсекакиса, создавшего концепцию императивных норм международного частного права. По мнению французского автора, некоторые особо важные нормы отечественного права во всех случаях должны применяться к отношениям с участием иностранного элемента, поскольку отечественное государство имеет обоснованный интерес в их применении. «Государства должны обеспечить при помощи коллизионных норм эффективность в международном плане институтов и принципов, которые они рассматривают как существенные»[182]182
  Francescakis Ph. Droit naturel et droit internarional prive. Mélanges offerts à Jacque Maury. Paris. Dalloz. 1960. T. 1. P. 151.


[Закрыть]. Леребург-Пижонье полагает, что «обоснование нашего международного частного права не является исключительно партикулярным; оно учитывает интересы международной торговли, заботу о политических интересах государств, но эти интересы сами по себе являются объектом национальной оценки…».[183]183
  Lerebourg-Pigeonniere. Op. cit. P. 271.


[Закрыть]

Императивные нормы «включаются» тогда, когда применение иностранного права приводит к результатам, не противоречащим нашему публичному порядку, но все же менее «справедливым», по мнению судьи, чем те, которые могли бы быть достигнуты при помощи отечественных норм. Получается, что любая коллизионная норма в случае отсылки к иностранному праву рассматривается как альтернативная. Судья сравнивает отечественный правопорядок и иностранный, устанавливая, какое решение является наиболее справедливым. Если более справедливым является решение, предлагаемое отечественным правом, соответствующие нормы постулируются как императивные для целей международного частного права. Иллюстрацией может быть давнее решение Кассационного Суда Франции по делу Lizardi. Мексиканец, которому было 22 года, купил украшения у французского коммерсанта и выписал чек на оплату. По мексиканскому праву полная дееспособность достигается в 25 лет, поэтому такой акт должен быть признан недействительным. Однако Кассационный Суд Франции счел, что в данном случае несправедливо требовать от французского коммерсанта знания иностранных законов, и применил свое право, признав мексиканца дееспособным[184]184
  Решение Кассационного Суда Франции по делу Lizardi от 16 января 1861 г. // Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international prive. Dalloz. 3-eme edition. № 5.


[Закрыть].

Во многом причиной появления института императивных норм международного частного права является стремление законодателя обеспечить комфорт судей, сочетаемое с естественным стремлением самих судей избегать применения норм иностранного права. Действительно, императивные нормы международного частного права, чье выделение всегда отнесено к дискреционным полномочиям судьи, представляют своего рода «табуирование» действия отечественных норм права, свободное от всякой критики и оценки. Достаточно сказать, что определенная норма «важна для защиты законных интересов», и исчезает необходимость применения иностранного права. Такое действие может быть осуществлено в отношении любой императивной нормы.