Текст книги "Международное частное право: коллизионное регулирование"

Главные недостатки неоунилатерализма заключаются в следующем.

Императивные нормы позволяют судье действовать в обход отечественных коллизионных норм и сразу выходить на отечественное право. В такой индифферентности института императивных норм международного частного права по отношению к традиционным коллизионным нормам скрываются многие опасности: определение круга императивных норм и их применение становятся неподверженными никаким четким критериям. Императивные нормы – еще более нечеткая категория, чем публичный порядок. Публичный порядок не исключает действия коллизионной нормы, императивные нормы это делают; такое исключение может вызываться только необходимостью защиты субъективных и поэтому мобильных интересов законодателя и правоприменителя. Любой критерий, при помощи которого мы будем выделять из ряда императивных норм отечественного права особо императивные нормы, будет опровергнут следующим возражением. Если норма «X» является императивной для целей международного частного права и устраняет действие иностранного права, почему норма «У», будучи императивной для целей внутреннего правоприменения, не императивна для целей международного частного права? Если обе этих нормы делают недействительными положения внутреннего договора, противоречащие им, то почему норма «X» делает, а норма «У» не делает «недействительными» положения иностранного права? Императивность нормы не может рассматриваться в относительном смысле. Одна норма не может быть более императивной, чем другая. Императивность – это абсолютное качество.

Нельзя согласиться с китайским автором Донгеном Key, отмечающим: «Наступило время пересмотреть нормы международного частного права в совокупности для того, чтобы заменить там, где это необходимо, автоматизм традиционных строгих норм более широкими правилами, которые могут учитывать интересы, о которых идет речь, будь то интересы сторон или интересы государств, чьи законы могут быть применены. Строгая позиция вредит развитию права. Правила международного частного права должны быть гибкими для того, чтобы предоставить большую свободу судам, которые смогут их адаптировать к различным ситуациям».[185]185
  Donggen Хи. Le droit international prive en Chine. Recueil des cours de l’Academie de droit international de La Haye. 1999. T. 270. P. 227. Курс этого автора «Международное частное право в Китае» в основном посвящен институту императивных норм международного частного права, да и то скорее его общему описанию, чем особенностям его действия в Китае.


[Закрыть] Верный тезис о необходимости определенной гибкости права в данном случае может служить для оправдания произвола судей и для замещения начал коллизионного регулирования, заложенных К. фон Савиньи, теорией «лучшего права».

Если коллизионная норма делает отсылку к иностранному праву, и мы должны его применить, логично предположить, что иностранный законодатель, как и отечественный, закрепил в своем праве гарантии участников гражданского оборота. Это предположение, как представляется, должно делаться обязательно, поскольку оно напрямую вытекают из принципа суверенного равенства государств. Существует презумпция наличия в иностранном праве таких гарантий и, если она опровергается (например, суд обнаруживает, что иностранному праву не известен институт исковой давности), иностранное право не применимо в силу оговорки о публичном порядке. Если же иностранные нормы незначительно отличаются от отечественных, общая логика международного частного права и сам факт невозможности унифицированного регулирования в различных государствах требуют от нас применения норм соответствующего иностранного правопорядка. Поэтому если отношение тяготеет к иностранному правопорядку, должны применяться императивные нормы частного права соответствующего правопорядка, частноправовые гарантии которого адаптированы к соответствующему отношению. Глупо настаивать на том, чтобы дееспособность бразильца определялась по отечественному праву. Бразильский законодатель сам решает этот вопрос, и мы должны уважать его решение. Аналогичным образом мы должны уважать решения иностранного законодателя во всех случаях, когда речь идет о выборе формы и объема гражданско-правовой гарантии субъектов отношения, тяготеющего к иностранному правопорядку. Если законодатель все же хочет, чтобы действовали отечественные нормы, следует создавать соответствующую одностороннюю коллизионную норму.

Применение института императивных норм существенно сужает действие коллизионных норм и института автономии воли, ведет к ограничению самостоятельности сторон отношения и создает искусственные преграды для развития отношений в сфере международного частного права.

Наконец, главный с точки зрения общей теории коллизионного регулирования дефект неоунилатерализма заключается в нарушении одного из базовых принципов международного частного права – принципа связи права и отношения. Отношение должно регулироваться правом, с которым оно наиболее тесно связано. Договор, заключенный и исполненный на территории иностранного государства российским покупателем и иностранным продавцом (и даже двумя иностранными субъектами!), в случае его рассмотрения отечественным судом будет регулироваться императивными нормами отечественного права, хотя отношение явно тяготеет к иностранному государству и, соответственно, к его праву.

Материализация коллизионного регулирования. Материализация коллизионного регулирования предполагает при выборе применимого правопорядка из ряда возможных учет не только локализации отношения, но и содержания правового регулирования.

Основоположником теории материализации можно считать Д. Каверса. В своей работе «А Critique of the Choice of Law Problem» (Harvard Law Review. 1934) он подверг критике традиционную модель, указав, что в ее рамках выбор применимого правопорядка осуществляется механистически, без учета содержания всех конфликтующих правопорядков по конкретному вопросу. По мнению Д. Каверса, одновременно следует учитывать как связь различных правопорядков с отношением, так и их содержание. Данный метод был назван «result-selective». Чтобы он не посягал на безопасность правосудия, Д. Каверс выработал «принципы предпочтения», которые должны выступать в качестве руководящих для судьи. Коллизионные нормы должны приобрести материальную окраску. Д. Каверс предлагает следующий пример: «Если право страны места причинения вреда более защищает потерпевшего, чем право страны, где действовал причинитель вреда, или право его места жительства, следует применять право государства места причинения вреда».

Основным инструментом материализации сегодня являются альтернативные коллизионные нормы, предоставляющие суду возможность выбрать из ряда правопорядков тот, который наиболее благоприятствует слабой стороне.

Материализация коллизионного регулирования может осуществляться также при помощи оговорки об исключении: общего принципа или специальной нормы (например, ст. 15 Федерального закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве).

Иллюстрацией может служить решение суда штата Нью-Йорк, вынесенное в 1963 г. Пассажир, житель Нью-Йорка, пострадал в результате аварии, произошедшей на территории штата Онтарио по вине водителя, жителя штата Нью-Йорк, управлявшего машиной, зарегистрированной в штате Нью-Йорк, в ходе поездки, которая началась в Нью-Йорке и должна была там и закончиться. Суд отказался от применения традиционной коллизионной нормы, отсылающей к праву государства места причинения вреда, и применил право того штата, с которым у отношения существовала наиболее тесная связь.[186]186
  Решение Верховного Суда штата Нью-Йорк (апелляционная инстанция) от 9 мая 1963 г. по делу Badcock с. Jackson // Revue critique de droit international prive. 1964. P. 284. Note J.-G. Gastel.


[Закрыть]

Наконец, основные проблемы коллизионного регулирования также могут быть решены с использованием приемов материализации (обратная отсылка, предварительный вопрос, мобильный конфликт и пр.).

В качестве примера можно привести решение суда датского города Скандерборга от 1980 г. Датский гражданин V. J. умер в 1979 г., будучи домицилированным в Дании. Ранее он жил в Южной Африке, где был женат, однако брак был расторгнут. От этого брака в 1953 г. родился сын Джек. Жена V. J. вторично вышла замуж за гражданина Южной Африки, который усыновил Джека с согласия отца (V. J.). Во время усыновления Джек, его мать и усыновитель жили в Южной Африке. Джек утверждал, что он является единственным наследником V. J., с чем были не согласны мать V. J. и его сестры, полагавшие себя законными наследниками. Они утверждали, что наследование, включая и наследственный эффект от усыновления, подчиняется датскому праву как праву последнего места жительства. Датский закон 1956 г. гласит, что после усыновления наследственные права в отношении биологического отца исчезают. А акт Южной Африки об усыновлении постановляет, что усыновление не устраняет наследственных прав. По мнению матери и сестер V. J., даже если усыновление будет признано в Дании, его последствия должны определяться датским законом.

Суд счел, что усыновление должно быть признано в Дании и что в интересах ребенка за ним должны быть признаны наследственные права. Одним из аргументов было то, что в момент усыновления отец, усыновитель и мать могли рассчитывать именно на такой эффект – эффект наследования за биологическим отцом.[187]187
  Torben Svenne Schmidt. The incidental question in private international law. Recueil des cours de l’Academie de droit international de la Haye IV. 1992. T. 233. P. 340–341.


[Закрыть]

Какие бы ни были выгоды «материализованного» подхода, его негативные последствия перевешивают.

Суд освобождается от обязанности использовать принципы коллизионного регулирования, однако при этом у него отсутствуют какие-либо четкие альтернативные способы решения проблемы. Материализация всегда осуществляется по желанию судьи, что делает его решение непредсказуемым. И. Луссуарн и П. Бурель справедливо утверждают, что решение коллизионной проблемы не может зависеть от обстоятельств, в которых она встает перед судьей, поскольку того требуют принципы единства судебной системы государства суда и безопасности (sécurité) участников процесса[188]188
  Loussouarn Y., Bourel Р. Op. cit. P. 226.


[Закрыть].

Фактически при материализации судья создает новую коллизионную норму или даже микросистему коллизионных норм. Тех же результатов можно достигнуть, внеся изменения в общую (макро) систему коллизионных норм, закрепив, скажем, применительно к определенным случаям одностороннюю коллизионную норму.

Материализация коллизионного регулирования многократно усложняет работу суда, требуя от него установления всех задействованных правопорядков. В случае если судья этого не делает, можно предположить наличие грубого процессуального нарушения, являющегося основанием для отмены судебного решения. В условиях практически полного отсутствия в РФ науки сравнительно правоведения в сфере частного права материализация коллизионного регулирования напоминает желание первобытного человека построить ракетоносец. В итоге будет построена деревянная лодка, т. е. всегда будет осуществляться выбор lex fori.

Спорен и сам фундамент теории «материализации». Действительно, в сфере гражданского процесса можно ли говорить о наличии «слабой стороны»? Если мы не можем взыскать алименты по праву государства «А», но можем это сделать по праву государства «Б», не значит ли это, что государство «А» воспринимает ответчика как «слабую сторону», охраняя его от подобных исков? Признавая общность, унифицированность материальных интересов, мы фактически требуем единообразия правового регулирования во всех странах. Это ложная посылка. Материальные нормы, защищающие или не защищающие субъекта, должны восприниматься как отражающие объективные тенденции развития общественных отношений в определенном государстве. Упрекать эти нормы в том, что они недостаточно защищают какие-то интересы, ценные с точки зрения отечественного судьи, значит, пытаться искусственно проецировать отечественное право на иностранную среду. Кроме того, отечественное право и отечественное правосознание должны знать свое место и не вмешиваться, когда отношение оторвано от отечественной же почвы, – в противном случае регулирование будет неэффективным[189]189
  Волей-неволей хочется вспомнить замечательные романы братьев А. и Б. Стругацких «Попытка к бегству», «Малыш», «Трудно быть богом», в которых очень четко выражен тезис о невозможности применения своих догм к принципиально чуждым общностям.


[Закрыть]. П. Майер, французский приверженец традиционной модели, верно указывает, что невозможно сравнивать правопорядки, оценивая, какой из них более или менее предпочтителен, поскольку каждый правопорядок вырабатывает нормы, исходя из собственных соображений[190]190
  Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 94.


[Закрыть].

А. Батиффоль, рассуждающий о нормах, учитывающих материальные интересы (альтернативных, ограничениях автономии воли в пользу слабой стороны и пр.) справедливо пишет, что «цели, которые государства хотят достигнуть при помощи принятия этих норм, являются сами по себе законными, и международные договоры достаточно часто закрепляют такие нормы. Однако принятые отдельным государством или группой государств, они только вредят международной гармонии решений…». По свидетельству французского автора, при применении альтернативных коллизионных норм о защите прав потребителя в отношениях с контрагентами из развивающихся государств чаще всего применяется право стороны из развитого государства, независимо от того, кто эта сторона – потребитель или продавец[191]191
  Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 452.


[Закрыть].

Решение Федерального Суда Германии от 11 мая 1994 г.[192]192
  Praxis des internationalen Privat– und Verfahrensrechts. 1993. S. 392.


[Закрыть] иллюстрирует всю относительность категории «слабая сторона». В данном деле речь шла об установлении происхождения. Мать ребенка имела гражданство Югославии, ее муж – гражданство Германии. Муж полагал, что он не является отцом ребенка, и требовал признания этого факта. В соответствии с немецкой коллизионной нормой этот вопрос подчинен праву, применяемому к последствиям брака. Если гражданство родителей разное, возможно применение либо права гражданства матери, либо права гражданства отца (в отношении каждого родителя). В немецком праве исковая давность по таким спорам составляет 2 года с момента, когда мужчина узнал о фактах, позволяющих сделать вывод о том, что он не отец, а в югославском – 6 месяцев. В данном деле 6 месяцев, требуемые по югославскому праву, истекли. Таким образом, по немецком праву иск подлежал удовлетворению, по праву Югославии – нет. Суд применил немецкое право, сославшись на то, что он не убежден, что интересы ребенка требуют сохранения законности его происхождения.

Таким образом, новейшие концепции могут быть использованы судом в качестве корректирующих механизмов традиционного коллизионного регулирования только в исключительных случаях.

Глава 2
Проблемы применения коллизионной нормы

2.1. Первичная квалификация

Понятие первичной квалификации. Первичная квалификация представляет собой выяснение правовой природы отношения с участием иностранного элемента. Данная проблема была обнаружена в конце XIX в. немецким юристом Ф. Каном и французским юристом Э. Бартеном. Вопрос квалификации достаточно сложен, в доктрине нет однозначного подхода к его решению.

Классический пример – «мальтийское дело». Англомальтийская супружеская чета заключила брак на Мальте и проживала там до 1870 г. Затем супруги переехали во Французский Алжир, где муж купил землю и умер в 1889 г. После его смерти вдова, имея право на половину имущества (доля в общей собственности супругов), претендовала во французском суде еще и на узуфрукт (одну четверть имущества, оставленного покойным). С точки зрения мальтийского материального права ее претензия была обоснованной, с точки зрения французского материального права – нет. Встал вопрос: данное отношение следует относить к институту наследования или к институту имущественных прав и обязанностей супругов? Если считать данное отношение наследственным (по французскому праву), то действует французская коллизионная норма, отсылающая к праву последнего домицилия умершего, т. е. к французскому праву, следовательно, претензии вдовы неправомерны. Если считать данное отношение относящимся к институту супружеской собственности, французская коллизионная норма отсылает к праву первого супружеского домицилия, т. е. к мальтийскому праву, следовательно, претензии вдовы правомерны.

Наиболее известен в отечественной доктрине пример с исковой давностью. По английскому праву отношения, связанные с исковой давностью, регулируются процессуальным правом, а по российскому – материальным. Представим ситуацию: российский суд рассматривает спор между российским покупателем и английским продавцом. Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с российским правом – как институт материального права, – она регулируется lex causae, т. е. английским правом. Если суд квалифицирует исковую давность в соответствии с английским правом – как институт процессуального права, – он обязан применить российские нормы об исковой давности, потому что суд всегда применяет свои процессуальные нормы.

По немецкому праву, если у наследодателя нет наследников по закону и завещанию, ему наследует государство (по российскому тоже – ч. 2 ст. 1151 ГК РФ); по французскому праву это имущество отходит государству как бесхозное – на правах оккупации. Умер X, последнее место жительства имевший во Франции, а имущество – на территории России. Какую норму применить: ст. 1224 ГК РФ, подчиняющую отношения наследования праву последнего места жительства наследодателя, т. е. французскому праву, или ст. 1205 ГК РФ, отсылающую в данном случае к российскому праву?

Особенности проблемы. Задачей квалификации является отнесение отношения к определенной группе однородных отношений, предусмотренных коллизионной нормой. Проблема квалификации может вставать и при рассмотрении споров без участия иностранного элемента, когда отечественные правовые институты имеют зону пересечения. В международном частном праве проблема квалификации встает более часто, чем в национальном праве, что объясняется различиями национальных правовых систем.

По мнению Л. А. Лунца, исторические причины возникновения проблемы квалификации связаны с тем, что «с появлением национальных гражданских кодексов упало значение римского права как источника единых для Европейского континента, а отчасти и для Англии юридических понятий. Национальные кодексы, появившиеся в XIX веке, привели к тому, что юристы различных стран заговорили на языках различных юридических понятий; различия эти при одинаковости экономического основания касаются деталей, но имеют существенное значение при разрешении конкретных дел»[193]193
  Лунц Л. А. Курс международного частного права. Т. 1. С. 283.


[Закрыть].

Проблема квалификации имеет несколько решений. Ни одно из них не является абсолютно признанным. Наиболее авторитетны два подхода – квалификация по праву страны суда (lex fori) и квалификация по праву, регулирующему основное материальное отношение (lex causae). Кроме того, существует компромиссная позиция, допускающая использование в зависимости от ситуации разных способов квалификации (Л. А. Лунц).

Квалификация по праву страны суда (lex fori). Любое отношение следует объяснять по отечественному праву. В примере с исковой давностью следует понимать соответствующее отношение как материально-правовое. Итогом будет применение английских сроков исковой давности.

Современная отечественная и зарубежная наука международного частного права в целом стоит на этой позиции. В ее пользу высказываются следующие соображения:

– сущность квалификации состоит в подведении отношения под коллизионную норму. Коллизионная норма является нормой отечественного права, ее сформулировал отечественный законодатель, и толковать ее нужно в соответствии с отечественным правом;

– только квалификация отношения по праву страны суда способна обеспечить единство понимания коллизионной нормы и единый правоприменительный результат в рамках одного государства (внутренняя гармония);

– невозможно квалифицировать отношение по иному праву (lex causae), поскольку вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решен.

Возражения против квалификации по lex fori заключаются в следующем. Такая квалификация приводит к «хромающим» отношениям; страдает международная гармония судебных решений. В случае обращения в суд одного государства отношение будет квалифицировано одним образом, в случае обращения в суд другого – иначе[194]194
  Квалификация по lex causae реже, но все-таки может приводить к таким же результатам, поскольку по нашему праву lex causae может являться право иностранного государства, а по праву иностранного государства – право нашего государства. Такая ситуация возможна в случае, когда проблема первичной квалификации усложнена отсылки.


[Закрыть]. Кроме того, сам факт тяготения отношения к иностранному государству требует квалификации отношения по иностранному праву.

Квалификация по праву, регулирующему основное материальное отношение (lex causae). Любое отношение и понятия, встречающиеся в коллизионной норме, следует объяснять по праву государства, с которым отношение в большей степени связано (для договорных отношений в соответствии со ст. 1211 ГК РФ таким правом будет право стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора). В случае с исковой давностью следует квалифицировать эту категорию по английскому праву, т. е. как институт процессуального права, и применять отечественные сроки, поскольку спор рассматривается российским судом. Из наиболее известных сторонников этой теории следует отметить французского автора Деспанье и М. Вольфа.

В пользу этого подхода высказываются следующие соображения.

Если отношение, рассматриваемое судом, связано в большей степени с правом иностранного государства и должно регулироваться его правопорядком, для того, чтобы такое регулирование было осуществлено, необходимо квалифицировать отношение по праву данного иностранного государства.

М. Вольф считает, что «исследовать применимость иностранного права без обращения к его квалификации – значит не рассматривать иностранное право таким, как оно есть. Бартен и его последователи закрывают глаза перед подлинными портретами и удовлетворяются коллекцией карикатур». По мнению М. Вольфа, коллизионную норму «право наследования подчиняется закону последнего постоянного места жительства умершего» следует читать таким образом: «Когда кто-либо умирает, суд применяет все те действующие в его последнем домицилии нормы, которые согласно праву этого домицилия квалифицируются как часть права о наследовании»[195]195
  Международное частное право. С. 174–175.


[Закрыть].

Возражения против квалификации по lex causae заключаются в следующем. От квалификации отношения зависит выбор коллизионной нормы. Нельзя квалифицировать отношение по lex causae, поскольку еще неизвестно, к какому праву отошлет коллизионная норма, и какой правопорядок будет являться lex causae. Возможна такая ситуация: если мы квалифицируем отношение по праву государства «А», то lex causae будет право государства «В», а если – по праву государства «В», то lex causae будет право государства «А». «Даже если он (иностранный закон. – В. Т.) и будет решать существо спора, то только после того, как коллизионная норма страны суда укажет на его применение, а она может действовать только после квалификации»[196]196
  Иссад М. Международное частное право. С. 107.


[Закрыть], – справедливо отмечает М. Иссад. Л. Раапе, критикуя теорию квалификации по lex causae, пишет: «Высказывается опасение, что если, таким образом, нашему государству (lex fori) принадлежит решающее слово при подведении иностранной материальной нормы под наши коллизионные нормы, мы насильственно лишаем этим иностранную материальную норму присущего ей правового содержания… Подобное опасение, однако, не имеет оснований, если только при установлении и толковании коллизионной нормы рассматривать ее в широком аспекте, учитывая существование в мире различных правовых систем…»[197]197
  Раапе Л. Международное частное право. С. 117–118.


[Закрыть]

Механизм квалификации. Когда мы говорим о квалификации, мы имеем в виду квалификацию отношения на основании коллизионной нормы. Это сущность процесса квалификации, все остальные вопросы и квалификации – вторичны. Задача заключается в том, чтобы определить, какая отечественная коллизионная норма покрывает отношение.

Процесс квалификации в международном частном праве, как и процесс любой правовой квалификации, состоит из трех стадий:

1) толкование нормы;

2) анализ отношения;

3) сравнение нормы и отношения. Применение нормы.

Рассмотрим эти стадии последовательно.

1. Толкование коллизионной нормы. Толкование коллизионной нормы, как и толкование любой нормы отечественного права, должно осуществляться в соответствии с отечественными представлениями и концепциями. Коллизионная норма должна объясняться не только в рамках рассмотрения спора, но и вне любой правоприменительной ситуации. Коллизионная норма ничего не говорит о материально-правовом содержании институтов, в ней закрепленных. В этой связи она не может быть применена автономно от материально-правовых норм. Для толкования объема мы можем обратиться только к «материнскому» правопорядку – lex fori. Коллизионная норма не может учитывать квалификации иностранного права – в этом случае она станет мобильной по своему содержанию, что не свойственно норме права. Коллизионная норма сама не квалифицирует материальное отношение, поскольку ее объем – бланкетен. Привязка коллизионной нормы может быть обращена к иностранному праву; объем всегда формируется при помощи материальных категорий отечественного права.

Таким образом, квалификация в международном частном праве – это квалификация отношения с точки зрения отечественных правовых категорий, отраженных в объеме коллизионной нормы. П. Майер считает, что коллизионную норму следует толковать только по lex fori, в определенном смысле даже можно говорить о полной идентичности понятий, содержащихся в ней, понятиям собственного права[198]198
  Mayer P., Heuze V. Droit international prive. 7-eme edition. 2001. P. 119.


[Закрыть].

Очень важно уточнить, что материальные нормы отечественного права в данном случае не выполняют свою прямую функцию, – не устанавливают права и обязанности субъектов. Действительно, мы не можем определить права и обязанности субъектов отношения с точки зрения отечественных или иностранных неколлизионных норм до применения коллизионной нормы, поскольку неизвестно, к какому праву она отошлет. Поэтому при квалификации задача отечественных материальных норм заключается в определении модели отношения и в определении социального интереса, преследуемого действиями его участников. Когда коллизионная норма говорит «собственность», она не устанавливает правовой режим собственности, а говорит только о наличии материального интереса, связанного с обладанием вещью.

Таким образом, мы должны установить (не урегулировать) модель поведения участников отношений в рамках определенного института, социальный интерес, ими преследуемый, и прочие характеристики отношения. При помощи норм отечественного права мы должны получить информацию о материальной структуре отношений, которые они регулируют (объект, субъект, фактическое содержание, интерес и пр.). В итоге мы формируем объем коллизионной нормы. Например, коллизионная норма ст. 1224 ГК РФ («Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства») должна читаться так: «Отношения, связанные с переходом в случае смерти лица его прав и обязанностей на других лиц, должны решаться по праву последнего постоянного места жительства лица». Статья 1208 ГК РФ («Вопросы исковой давности разрешаются по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения») должна читаться так: «Для регулирования вопросов, связанных с действием срока, истечение которого лишает возможности обращаться с требованием о принудительной защите нарушенного права, применяется право, регулирующее соответствующее материальное отношение». В вышеуказанном примере это приведет нас к необходимости применения английских норм, относящихся к исковой давности.

Правовая (не фактическая) квалификация по российскому праву используемого в коллизионной норме понятия, с выделением прав и обязанностей субъектов отношения, с последующей отсылкой к праву иностранному – невозможна, поскольку иностранное регулирование данного института не совпадает с отечественным. Например: мы даем квалификацию праву собственности по отечественному праву. В число признаков собственности мы вводим признак, закрепленный в ст. 223 ГК: «Собственность – это то, что возникает у покупателя в момент передачи ему вещи». В таком случае коллизионные нормы, содержащие понятие «собственность», никогда не смогут отослать к французскому праву, где собственность не является «тем, что приобретается в момент передачи вещи», а является «тем, что приобретается в момент заключения договора».

Э. Йайме полагает, что «следует придавать терминам, используемым в коллизионной норме, более широкий смысл, чем тот, который они имеют в соответствии с внутренним правом»[199]199
  Jayme Е. Identité culturelle et integration: le droit international prive postmoderne. Cours general de droit international prive. Recueil des cours de l’Academie de droit international de La Haye. 1995. T. 251. P. 107.


[Закрыть]. В качестве примера он приводит решение Верховного Суда Германии от 22 марта 1967 г. Встал вопрос о разводе итальянской пары, проживающей в Германии. Жена обратилась в суд с требованием о сепарации. В то время итальянское право запрещало развод, но знало сепарацию (сейчас сепарация предшествует разводу). Немецкое право не знает процедуры сепарации, и поэтому международное частное право Германии не содержит специальных норм для такого случая. Суд низшей инстанции отклонил требование о сепарации по причине отсутствия коллизионной нормы, позволяющей отыскать применимое право. Однако Верховный Суд допустил требование о сепарации, осуществив более широкое толкование термина «развод», используемого в коллизионной норме немецкого права[200]200
  Цит. по: Jayme Е. Op. cit. Р. 107–108.


[Закрыть].

Здесь же следует отметить, что, когда речь идет о достаточно редких случаях применения иностранной коллизионной нормы (обратная отсылка, применение права государства со множественностью правопорядков), она должна получать толкование с позиций иностранного права.

Коллизионная норма международных договоров должна толковаться в соответствии с отечественным правом. Основанием в данном случае может служить ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Часто повторяемое в международных договорах требование единообразия толкования здесь неуместно. В отрыве от материальных норм, которых нет, например, в договорах о правовой помощи, коллизионная норма не может быть истолкована.

2. Анализ отношения. Здесь наша задача заключается в том, чтобы определить материальную структуру рассматриваемого отношения, выделить наличие или отсутствие в нем тех же элементов, которые мы выделили, описав коллизионную норму. Квалификация в определенном смысле представляет собой ответ на вопрос: «Близко ли рассматриваемое отношение с точки зрения своей социальной природы отношениям, обычно регулируемым теми или иными институтами отечественного права?»

Ответить на данный вопрос часто невозможно без привлечения иностранного права. Если отношение тяготеет к иностранному праву, то описать его социальную природу мы можем при помощи иностранного нормативного материала, который служит нам для объяснения действий и мотивов участников отношения. Право не только фиксирует социальные интересы, но и создает их, моделируя общественные отношения. Именно поэтому в ряде случаев при осуществлении квалификации требуется привлечение иностранного нормативного материала. Например, ч. 2. ст. 1205 ГК РФ подчиняет решение вопроса о принадлежности вещи к движимому или недвижимому имуществу праву государства места нахождения вещи. Емко эта мысль выражена в решении Верховного Суда Германии от 11 апреля 1940 г.: «Если речь идет о предписании иностранного закона, неизвестном немецкому праву, его смысл и значение должны быть определены с учетом его цели и последствий с точки зрения иностранного закона; затем необходимо его отнести к концепциям и категориям немецкого международного частного права»[201]201
  Цит по: Batiffol H., Lagarde P. Droit international prive. 8-eme edition. Paris. 1993. P. 482.


[Закрыть].