Текст книги "Международное частное право: коллизионное регулирование"

1.4. Источники коллизионного права РФ

Особенности источников отечественного коллизионного права. Коллизионное законодательство в РФ кодифицировано. Коллизионные нормы и нормы, их обслуживающие, содержатся в ст. 156-167 СК РФ. 26 ноября 2001 г. принята часть третья ГК РФ. Раздел VI ГК РФ «Международное частное право» призван заменить раздел VII ОГЗ СССР 1991 г., правила которого действовали до недавнего времени. Вместо 15 статей ОГЗ СССР, раздел VI ГК РФ содержит 39 статей. По своему объему многие из статей раздела VI ГК РФ больше, чем аналогичные правила ОГЗ СССР 1991 г. Означает ли это, что раздел VI ГК РФ представляет собой существенный шаг вперед в развитии международного частного права РФ? Думается, что нет.

Можно выделить следующие общие недостатки раздела VI ГК РФ.

1. Раздел VI ГК РФ закрепляет ряд институтов, не свойственных традиционному российскому международному частному праву, слабо описанных в доктрине и неизвестных широкому кругу правоприменителей. К числу этих институтов относятся: институт императивных норм, институт взаимности и др. В современных условиях суды объективно не готовы к применению сложных норм раздела VI ГК РФ, как и доктрина не готова к их оперативному осмыслению[83]83
  Проблема усугубляется сложной грамматикой и громоздкостью ряда положений раздела VI ГК РФ. Эту проблему нужно было решить на этапе разработки проекта.


[Закрыть].

2. Некоторые новшества, вводимые разделом VI ГК РФ, отражают весьма спорные научные теории. Выбор права сторонами договора (институт автономии воли) регулируется ст. 1210 ГК РФ иначе, чем он регулировался ст. 166 ОГЗ СССР. Допускается «юридическая биотехнология». Такие нововведения нуждаются в серьезном обосновании и обсуждении, чего не было сделано на этапе составления проекта.

3. Коллизионные нормы ГК РФ в некоторых случаях содержат оговорки «если иное не предусмотрено федеральным законом» (ст. 1187 – первичная квалификация, ст. 1189 – взаимность, ст. 1198 – право на имя и др.). В большинстве случаев соответствующие законы не будут приняты и не должны быть приняты, так как многие проблемы являются слишком узкими для того, чтобы требовать законодательного регулирования.

4. Вся современная критика концепции К. фон Савиньи, особенно распространенная в США, построена на необходимости отрицания типовых, жестких решений. Как представляется, отечественный законодатель отступает от этой общей тенденции, закрепляя в ГК РФ жесткие варианты решения проблем, традиционно выносимых лишь на уровень доктрины (первичной квалификации, обратной отсылки и пр.). Право должно быть эластичным. У нормы должен существовать свой «запас прочности», позволяющий ей действовать в будущем, когда общественные отношения будут изменены. Мобильность нормы права, ее эластичность во многом обеспечивается судебной практикой. В условиях, когда законодатель устанавливает не только нормы, но и правила их толкования, значение судебной практики снижается.

Конечно, практика применения коллизионных норм в РФ находится пока на крайне низком уровне, и вряд ли в ближайшее время дефекты отечественного законодательства будут выявлены. Однако не следует забывать, что ГК РФ должен представлять собой акт не меньшей степени устойчивости чем, скажем, Конституция, и обнаружение в нем явных недостатков не может не вызывать проблем в общей методологии науки частного права, которая вынуждена подстраиваться под недостойные образцы.

Общие особенности толкования раздела VI части третьей ГК РФ. В зависимости от субъекта толкования выделяют аутентичное, легальное, судебное и научное толкование. Аутентичное толкование не осуществляется в РФ применительно к федеральным законам. Легальное толкование осуществляется ВАС РФ и ВС РФ. Вряд ли в ближайшее время эти органы примут акты толкования, полно раскрывающие смысл отдельных положений раздела VI ГК РФ. В настоящее время судебная практика небогата интересными ситуациями, в которых могут проявляться наиболее спорные положения раздела VI ГК РФ. Имеющиеся информационные письма ВАС РФ с обзорами практики с участием иностранного элемента, содержат достаточно простые рекомендации, которые легко выводятся из общих начал коллизионного права. Эти письма, безусловно, полезны, однако они не дают рекомендаций для разрешения пограничных вопросов коллизионного регулирования. Таким образом, в настоящее время основная нагрузка по комментированию раздела VI ложится на доктрину. Как совершенно верно отметил Н. Д. Егоров: «Научное толкование не имеет обязательной силы. Однако значение его велико, поскольку научное толкование оказывает существенное влияние на уяснение смысла закона теми органами, толкование которых имеет обязательную силу»[84]84
  Гражданское право. Часть 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С. 48.


[Закрыть]. Современная ситуация в РФ характеризуется, к сожалению, наличием очень небольшого числа специалистов, способных правильно понимать и разъяснять смысл положений раздела VI части третьей ГК. С позиций обеспеченности специалистами международное частное право в РФ находится в менее благоприятном положении, чем общее гражданское право.

В зависимости от метода (способа) толкования выделяют грамматическое, логическое, систематическое и историческое толкование. Историческое толкование положений раздела VI ГК РФ не всегда возможно, поскольку в российское законодательство введены многие институты, ранее не известные. Логическое и грамматическое толкование раздела VI ГК РФ также затруднено, так как его положения изобилуют специальными терминами и концепциями, которые могут быть восприняты только в общем контексте теории коллизионного права. Наиболее уместно систематическое толкование коллизионных норм отечественного права, когда их действие определяется через анализ существующих институтов материального и процессуального права Российской Федерации, а также через общую теорию коллизионного регулирования. Результат такого толкования, к сожалению, часто будет отличаться от буквального смысла нормы. Положения раздела VI ГК РФ трудно уяснимы для лица, не владеющего специальной терминологией и знаниями. Первые попытки комментирования раздела VI ГК РФ свидетельствуют о необходимости в ряде случаев небуквального понимания смысла норм коллизионного права РФ.

Можно утверждать, что общим недостатком новых нормативных актов РФ является то, что грамматическое и систематическое их толкование часто приводит к противоположным результатам, в то время как эти результаты должны совпадать. Кроме того, когда принимается новый нормативный акт, первое его толкование всегда должно быть буквальным. По мере изменения общественных отношений толкование может стать расширительным или ограничительным. Но каждый раз, когда сразу после принятия нормы для поиска ее смысла недостаточно буквального уяснения и необходимо обращаться к системе права в целом и приводить смысл текста нормы в гармонию со смыслом основных правовых начал, искажая обычное значение терминов, это означает, что законодатель неэффективно выполняет свои задачи.

Толкование нормы и толкование идеи. В настоящее время методология большинства исследований, в том числе и в области международного частного права, построена по принципу «норма содержит такое-то правило, которое должно применяться таким-то образом». Отсутствует анализ предпосылок закрепления нормы, идей, лежащих в ее основе, альтернативных вариантов регулирования общественных отношений и альтернативных вариантов применения нормы. Такой подход облегчает работу автора, задача которого сводится по существу только к поиску норм, однако не способствует развитию юридической науки. Даже в сугубо теоретических исследованиях доктрина не возвышает себя над законодателем, что влечет ряд негативных последствий для правовой системы страны. К числу этих негативных последствий следует отнести:

– усиление элементов случайности, неподготовленности и непроработанности норм права;

– торможение процессов развития нормативного массива (законодатель не имеет ориентиров, установленных доктриной) и правоприменительной практики.

Конечно, ученый должен способствовать решению определенных правоприменительных задач, однако, поскольку сам он не является правоприменителем, его функции разнообразнее. Представляется, что в отличие от законодателя и правоприменителя, ученый должен работать с идеальной нормой права, и главной его задачей должно быть установление этой нормы и сравнение ее с нормой, закрепленной в позитивном праве.

В международном частном праве эти процессы отчетливо прослеживаются. ГК РФ, разрушивший некоторые устоявшиеся традиции отечественного международного частного права и воздвигнувший новое здание, контуры которого сегодня совершенно не определены, воспринимается его комментаторами, как «подлинный свод коллизионных правил, основанный на лучших достижениях отечественного и мирового опыта в области международного частного права»[85]85
  Суханов Е. А. О третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2002. № 3. С. 79.


[Закрыть]. Попытки критики не предпринимаются, а если и предпринимаются, то вызывают резко отрицательную реакцию. Совершенно не исследованы и не поняты причины закрепления тех или иных норм и возможные последствия их применения. Вместе с тем простое моделирование ситуации, связанной, например, с реализацией принципа «юридической биотехнологии», обнаружит полную неподготовленность отечественной правовой системы к использованию этого института. Компилятивность норм раздела VI части третьей ГК РФ в сочетании с компилятивностью научных исследований ведет к полной пассивности правоприменителя и, соответственно, к неадекватному регулированию общественных отношений.

Проблема заимствований. Адаптация иностранного опыта. Одним из наиболее важных последствий распада СССР, еще не получившим надлежащей оценки, явилась возможность непосредственного использования и заимствования иностранных законодательных решений и теоретических разработок. Эта возможность была реализована при составлении раздела VI ГК РФ. Современное международное частное право РФ как отрасль права и как наука явно тяготеет к зарубежным образцам, демонстрируя тем самым свою неоригинальностъ.

Психология законодателя и психология доктрины близки к психологии обывателя и соответствуют принципу «зачем что-то создавать своими руками, если можно взять то, что уже создано и доступно». Как и иностранный магнитофон может не работать в отечественной электросети, так и нормы иностранного права, без адаптации перенесенные на отечественную почву, могут не давать желаемого результата. Раздел VI ГК РФ, основанный на «отечественном и зарубежном опыте применения законодательных норм, новых тенденциях в законотворчестве иностранных государств… новых международных договорах, иных международных документах, а также позиции доктрины в рассматриваемой отрасли права»[86]86
  Марышева Н., Звеков В. Новая кодификация норм международного частного права // Хозяйство и право. 2002. № 4. С. 6.


[Закрыть], с необходимостью требует чрезвычайных усилий доктрины и судебной практики для приведения его в соответствие с реалиями отечественной правовой системы. Показателем неадекватности норм раздела VI ГК РФ является тот факт, что в недавно вышедших комментариях авторы призывают правоприменителя в ряде случаев к небуквальному толкованию отдельных положений.

Представляется, что уникальность правовой системы РФ и значимость РФ как субъекта международно-правовых отношений требуют самостоятельного и оригинального подхода к решению проблем коллизионного регулирования.

Учет традиций отечественного правопорядка в положениях раздела VI ГК РФ. В некоторых статьях, появившихся после принятия раздела VI ГК РФ, отмечалось, что новый свод коллизионных правил отражает лучшие традиции отечественного международного частного права. Соответственно, возникает вопрос: «А как поступил законодатель с худшими традициями и на основе каких критериев он разделил традиции отечественной доктрины на лучшие и худшие?» Действительно, при сравнении положений раздела VI ГК РФ с основными работами по международному частному праву 70–80-х гг. видно, что многие идеи, отстаиваемые авторами того периода, идеи, представляющие по существу официальную позицию отечественной доктрины, не были закреплены в новом законе. Более того, в ряде случае законодатель закрепил прямо противоположное решение, например:

– закрепление возможности выбора нескольких правопорядков для регулирования отношений по договору (традиция – резко отрицательное отношение к такой возможности[87]87
  Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 170. (Этот коллективный труд вышел под эгидой Института государства и права Российской Академии наук, и мнение, в нем изложенное, может восприниматься как отражающее общую позицию отечественной науки в соответствующий период).


[Закрыть]);

– закрепление института императивных норм (традиция – в целом отрицательное отношение к данному институту[88]88
  Там же. С. 464–469.


[Закрыть]);

– решение проблемы первичной квалификации на основе lex fori (традиция – использование предложенного Л. А. Лунцем метода различной квалификации объема (автономная квалификация) и привязки (lex fori) либо использование метода автономной квалификации для всей коллизионной нормы[89]89
  Там же. С. 454–455.


[Закрыть]) и пр.

Не нужно лукавить и связывать положения раздела VI ГК РФ с разработками отечественной доктрины. Этот документ мало связан с отечественной почвой. Эффективность применения коллизионных норм напрямую зависит от осознания причин закрепления этих норм и понимания их теоретической основы.

Коллизионные нормы, содержащиеся в международных договорах с участием РФ. Помимо национального законодательства коллизионные нормы могут содержаться в международных договорах. В настоящее время Россия не является участницей большинства универсальных конвенций в сфере коллизионного права (например, Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, от 15 июня 1955 г., Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, от 22 декабря 1986 г.). В то же время коллизионные нормы содержатся в договорах с участием России, заключенных под эгидой СНГ (Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 декабря 1993 г.), а также в некоторых двусторонних договорах о правовой помощи. Коллизионные нормы ГК РФ чаще всего являются более современными, детализированными и эффективными, чем коллизионные нормы, содержащиеся в международных договорах с участием РФ. Однако по юридической силе они уступают положениям международных договоров (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Толкование и применение международных договоров отличаются от толкования и применения актов национального права. В соответствии со ст. 7 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров «при толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия ее применения и соблюдению добросовестности в международной торговле»[90]90
  Вестник ВАС РФ. 1994. № 1.


[Закрыть]. Аналогичное правило встречается в других международных договорах.

При применении международных договоров могут вставать специфические проблемы:

– перевод официального текста на отечественный язык;

– толкование незнакомых отечественной правовой системе терминов;

– толкование «компромиссных» норм, выражений типа «разумный срок», «все необходимые меры» и т. п.;

– установление числа участников международного договора;

– установление юридической силы двух конкурирующих международных договоров и др.

Пока не выработаны единообразные правила решения этих проблем. Представляется, что сегодня правоприменитель, ориентированный на работу с национальными источниками права, не готов к регулярному использованию международных договоров в своей деятельности.

Применение того или иного источника права зависит не только от его юридических качеств. Регулярность применения источника права (в нашем случае – международного договора) зависит от того, в какой мере правоприменитель и другие субъекты права осознают (признают) регулятивную силу источника права и его применимость. Чтобы международный договор более активно применялся субъектами отечественного права, требуется принятие мер в сфере правового воспитания и правовой пропаганды.

1.5. Судебная практика в сфере коллизионного регулирования

Значение судебной практики в международном частном праве. Судебная практика в международном частном праве играет более важную роль, чем в других отраслях национального права. Это объясняется следующими причинами:

1. В области международного частного права существует достаточно большое количество пробелов, которые восполняются при помощи судебной практики.

2. Основным правоприменительным органом в сфере международной торговли является третейский (международный коммерческий арбитражный) суд, который по сравнению с государственными судами более свободен в применении закона. В частности, неправильное применение материальных норм права не является основанием для оспаривания решения третейского суда. Судебная практика является для этих судов очень важным ориентиром.

3. Нормы международного частного права, закрепленные на уровне международных договоров, часто не конкретизируются через подзаконные акты, как это происходит с национальными законами. В то же время многие нормы международных договоров носят общий характер либо содержат термины, значение которых должно наполняться («разумный срок», «необходимые меры»). В отсутствие иных способов детализация норм международного права, их адаптация для правоприменения является задачей судебной практики.

Можно выделить три группы судебных решений, значимых для международного частного права:

– решения международных юрисдикционных органов;

– решения государственных судов;

– решения третейских судов.

Решения международных юрисдикционных органов. Под такими органами следует понимать органы, разрешающие споры между субъектами международного публичного права, к которым относятся: Постоянная Палата международного правосудия Лиги Наций, Международный Суд ООН, Суд Европейских Сообществ, Экономический Суд СНГ и др. Практика этих органов (за исключением Суда Европейских Сообществ) достаточно бедна, однако некоторые решения этих органов оказали большое влияние на развитие коллизионного права. Чаще всего вопросы, связанные с международным частным правом, возникали перед данными органами при оказании каким-либо государством дипломатической защиты своим субъектам права. Механизм дипломатической защиты действует в том случае, если, ущемляя интересы иностранного субъекта права, государство нарушает нормы международного права. Такой субъект права может обратиться за защитой к своему государству, которое имеет право оказать дипломатическую защиту. Спор переходит в плоскость международного публичного права.

Рассмотрим наиболее важные дела.

Дело «лузитанских вдов» (решение совместной немецко-американской комиссии по урегулированию послевоенных претензий от 1 ноября 1923 г.).

В 1915 г. английский пакетбот «Лузитания» был потоплен немецкой подводной лодкой. На борту находилось определенное количество американских граждан, после гибели которых их жены стали вдовами. Некоторые из этих женщин вторично вышли замуж и поэтому сменили гражданство. Перед комиссией встал вопрос о возможности рассмотрения их жалоб (правом обращения пользовались только граждане воевавших держав). Вопрос был решен в пользу женщин в связи с тем, что они были гражданами США на момент вступления в силу немецко-американского соглашения о рассмотрении споров арбитражным путем (соглашения, которое предусматривало создание комиссии). Таким образом, дипломатическая защита может быть оказана, даже если на момент рассмотрения спора лицо утратило гражданство соответствующего государства. Данное дело затрагивает проблему мобильного конфликта. В настоящее время подобный вопрос, возможно, был бы решен иначе.

Дело компании «Барселона Трекшн» (решение Международного Суда ООН от 5 февраля 1970 г.).

В 1948 г. было объявлено о банкротстве крупнейшего каталонского предприятия в области энергоресурсов – компании «Барселона Трекшн». Это юридическое лицо было учреждено и зарегистрировано в Канаде, большинство акционеров являлись гражданами Бельгии, а основную деятельность компания осуществляла на территории Испании.

Считая действия властей Испании дискриминационными, Бельгия обратилась в Международный Суд ООН для защиты своих граждан.

Исследовав системы внутреннего права, предусматривающие возможность создания акционерных обществ, Международный Суд ООН пришел к выводу, что следует различать двух субъектов права: общество и акционеров. В данном деле общество было канадским, а акционеры – бельгийцами. Оспариваемые действия касались интересов общества, а не интересов акционеров, к которым относятся право на голосование, право на дивиденды и др. Таким образом, интересы бельгийских граждан не были затронуты, и, соответственно, Бельгия не может выступать в их защиту. Правом на оказание дипломатической защиты обладает Канада. По мотивам отсутствия материальной заинтересованности Международный Суд ООН отказал Бельгии в рассмотрении жалобы.

Данное дело является иллюстрацией применения метода инкорпорации при определении гражданской правосубъектности юридических лиц. Более того, его можно рассматривать как доказательство существования международного обычая, в соответствии с которым критерий инкорпорации должен использоваться в качестве основного при определении международной правосубъектности юридических лиц.

Дело компании «Интерхандель» (решение Международного Суда ООН от 21 марта 1959 г.).

Во время Второй мировой войны власти США сочли, что швейцарское общество «Интерхандель» является прикрытием для немецкой компании «Фарбен», и подвергли имущество данного общества секвестру, опираясь на законодательство, регулирующее торговлю с вражеским государством. Представители «Интерханделя» утверждали, что связи с немецкой компанией были разорваны еще в 1940 г., и инициировали процесс в американских судах. Параллельно «Интерхандель» обратился к правительству Швейцарии с просьбой поддержать его требования на дипломатическом уровне. Международный Суд ООН отказал Швейцарии в принятии заявления, поскольку на момент его подачи процесс в американских судах еще не был завершен.

Данное дело является иллюстрацией применения «теории контроля» для определения гражданской правосубъектности юридических лиц, а также замечательным примером влияния публично-правовых интересов на определение территориальной привязки частноправового отношения.

Решения третейских судов. Третейские суды (международные коммерческие арбитражные суды) не являются государственными судами и не образуют централизованную систему. Они являются юрисдикционными органами, источником правоприменительной деятельности которых является соглашение сторон. Каждый такой суд является автономным и независимым. Как следствие, практика третейских судов не является систематизированной и целостной. Более того, в рамках отдельного третейского органа аналогичные вопросы могут решаться по-разному. Примером может служить практика МКАС при ТПП РФ, который в одном случае подчинил отношения мены праву добросовестной стороны, а в другом – праву стороны, не исполнившей обязательство[91]91
  Подробнее см.: Розенберг М. Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда. М., 1997.


[Закрыть]. Подобная ситуация объясняется тем, что третейский суд не является органом, обязанным проводить единую правоприменительную политику. Отдельные составы третейского суда также независимы друг от друга и не связаны решениями друг друга.

Несогласованность практики третейских судов объясняется еще и тем, что одним из принципов их деятельности является принцип конфиденциальности, в соответствии с которым не допускается разглашение информации о рассматриваемых делах. Тем самым затрудняются анализ практики и выработка единых подходов.

Особенностью практики третейских судов является также более свободное использование норм материального права по сравнению с государственными судами. Решение третейского суда не может быть отменено по мотивам неправильного применения норм материального права.

По сравнению с государственными судами третейские суды в сфере международного частного права специализируются на разрешении споров в области внешнеэкономической деятельности. Поэтому часто решения этих органов (особенно национальных центров международного коммерческого арбитража) характеризуются более глубокой проработкой правовых вопросов, чем решения государственных органов.

И, наконец, в силу ряда практических преимуществ третейского правосудия, главным из которых является облегченный порядок исполнения третейских решений в иностранных государствах, большая часть споров в сфере внешнеэкономических отношений рассматривается именно этими судами. Их практика, следовательно, более богата, чем практика государственных судов, и часто является ориентиром для последних.

Применение коллизионных норм третейскими судами. Статья 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (далее – Закон) закрепляет следующие правила:

«1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Часть 1 данной статьи закрепляет возможность сторон договора выбрать право, применимое к их отношениям и вытекающую отсюда обязанность третейского суда руководствоваться этим правом при разрешении спора (институт автономии воли). Во втором предложении части 1 ст. 28 Закона содержится правило, аналогичное правилу, установленному ст. 1190 ГК РФ. Речь идет о непринятии обратной отсылки, причем сфера действия ст. 28 Закона более узка, чем сфера действия ст. 1190 ГК РФ, – обратная отсылка не принимается только в ситуациях договорного определения применимого права.

В ч. 2 ст. 28 Закона 1993 г. закрепляется обязанность третейского суда применять коллизионные нормы в случае отсутствия соглашения сторон о выборе права. И, наконец, в ч. 3 ст. 28 Закона 1993 г. устанавливается обязанность третейского суда давать оценку договорным условиям и существующим торговым обычаям.

Эта, на первый взгляд простая и ясная, статья, послужила причиной возникновения в отечественной (и не только в отечественной)[92]92
  О теории «делокализации» международного коммерческого арбитража, вытекающей из нее теории несвязанности третейского суда коллизионными нормами, позициях иностранных авторов по этим вопросам подробнее см.: Джудита Кордеро Мосс. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996.


[Закрыть] доктрине неверной и, как представляется, вредной точки зрения, в соответствии с которой коллизионные нормы ГК РФ не обязательны для третейского суда. Данная точка зрения приобрела всеобщий авторитет и воспринимается отечественной доктриной как аксиома.

«Важным исключением из общего правила, установленного абз. 1 и. 1 ст. 1186 ГК РФ, – пишет И. В. Елисеев[93]93
  Комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2002. С. 193.


[Закрыть], – является норма об особенностях определения права, применяемого международным коммерческим арбитражем. В отличие от судов, образующих судебную систему РФ, в частности федеральных судов общей юрисдикции и федеральных арбитражных судов, международный коммерческий арбитраж при выборе применимого права не связан нормами раздела VI ГК РФ… Таким образом, международный коммерческий арбитраж фактически волен отступать от коллизионных норм отечественного права».

«Свобода арбитров (третейских судей) в выборе применимого права при рассмотрении международных хозяйственных споров является общепризнанной в практике международных коммерческих арбитражей», – отмечает Г. Н. Дмитриева[94]94
  Комментарий к Гражданскому кодексу, части третьей / Под ред. В. П. Мозолина. М., 2002. С. 185.


[Закрыть].

На этой же позиции стоит В. Н. Ануров, автор одного из недавних специальных исследований этого вопроса. «Решение коллизионной проблемы и соответственно выбор надлежащего материального права может не зависеть от предписаний коллизионных норм страны суда, которыми должны руководствоваться судьи государственных судов. Поэтому арбитры имеют право, данное им сторонами в арбитражном соглашении, свободно использовать весь юридический материал для решения спора между сторонами», – пишет В. Н. Ануров[95]95
  Ануров В. Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. М., 2000. С. 11.


[Закрыть].

В своих решениях МКАС при ТПП РФ неоднократно подчеркивал свою несвязанность коллизионными нормами законодательства РФ со ссылкой на ст. 28 Закона 1993 г. Даже когда в итоге МКАС при ТПП РФ применяет отечественные коллизионные нормы, подчеркивается необязательный характер их применения. Так, в решении от 11 декабря 2001 г. (дело № 197/2000) содержатся следующие рассуждения: «Стороны не предусмотрели в Контракте, из которого возник спор, применимое право. В соответствии с и. 2 ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” от 7 июля 1993 г. при отсутствии Соглашения сторон о применимом праве арбитражный суд применяет право, определяемое в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Сообразуясь с устойчивой арбитражной практикой[96]96
  Курсив здесь и далее мой. – В. Т.


[Закрыть], состав арбитража полагает необходимым исходить из коллизионных норм права России как страны места рассмотрения спора».

Представляется, что для вывода о необязательности коллизионных норм для третейских судов нет оснований.

Смысл ч. 2 ст. 28 Закона 1993 г. заключается в закреплении компетенции третейского суда определять применимую коллизионную норму. Аналогичными полномочиями обладают и арбитражные суды РФ. Другими словами, ст. 28 относит коллизионное регулирование к компетенции суда в том случае, если стороны не выбрали право в договоре. Это наиболее простое и буквальное толкование ч. 2 ст. 28 Закона 1993 г.

Из закрепления компетенции третейского суда в сфере коллизионного регулирования автоматически не следует вывод о возможности произвольного обращения с коллизионными нормами и о возможности их неприменения. Действительно, если мы относим к компетенции суда право вынесения решений по спору, это не означает, что он может выносить несправедливые решения. Установление компетенции применять нормы права не влечет возможность неприменения этих норм.

Представляется, что в сфере коллизионного регулирования произвольность выбора вообще невозможна (если не говорить об альтернативных коллизионных нормах) и даже если мы истолкуем право третейского суда «применять коллизионные нормы, которые он сочтет применимыми» как право «фактически отступать от коллизионных норм отечественного права», мы обнаружим, что и такое отступление логически невозможно, потому что в рамках одного национального правопорядка существует только одно коллизионное правовое решение ситуации, отступать от которого с опорой на другую коллизионную норму нельзя просто потому, что другой коллизионной нормы нет.

Можно понимать ч. 2 ст. 28 Закона, как предоставляющую право отечественному суду применять иностранные коллизионные нормы, но и такое предположение необоснованно, поскольку иностранные коллизионные нормы не имеют характера норм права в рамках отечественного правопорядка. Будучи процессуальными нормами, они не обладают трансграничным эффектом.