Текст книги "Международное частное право: коллизионное регулирование"

Представляется, что только такое толкование ч. 4 ст. 1210 ГК РФ оправдывает целесообразность ее сохранения в законодательстве и избавляет доктрину от необходимости разработки лжетеорий.

Неиспользование российским законодателем принципа «локализации автономии воли». Стороны могут выбрать право любого государства. Российское законодательство не закрепляет принципа «локализации автономии воли», который присутствует, например, в праве США[147]147
  Впрочем, в американской доктрине существует позиция, в соответствии с которой соответствующие нормы Рестейтментов должны пониматься как закрепляющие абсолютную свободу выбора. См., например: Lowenfeld A. F. International Litigation and the Quest for reasonableness. Général Course on Private International law. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye. 1994. T. 245. P. 259.


[Закрыть]. Таким образом, в договоре между российской и белорусской организациями в качестве применимого может быть указано право Бразилии. Представляется, что в данном случае, допуская столь широкие возможности для сторон, законодатель несколько отходит от принципа связи права и общественных отношений. Общественное отношение наиболее эффективно регулируется правом того государства, к которому оно тяготеет, в котором оно локализовано. Независимо от того, что собой представляет автономия воли, очевидно, что законодатель не может предоставлять сторонам договора абсолютную свободу выбора. Это противоречило бы сущности права и сущности государства. Выбор права, таким образом, должен быть ограничен правовыми системами, имеющими отношение к договору. Поскольку суд не должен применять право, не близкое по отношению к договору, стороны также не должны этого делать.

Впрочем, нельзя не признать, что в ряде случаев несвязанность сторон «родными» правопорядками облегчает осуществление внешнеэкономических отношений. Вопрос о выборе права может блокировать заключение договора. Компромиссным вариантом для сторон в таком случае является возможность выбора «равноудаленного» правопорядка, т. е. правопорядка, с которым ни одна из сторон не связана.

Однако к равноудаленному правопорядку обращаются часто не из желания избежать последствий применения определенных норм правопорядка контрагента, а по причине его незнания.[148]148
  Противников локализации автономии воли все же, видимо, больше, чем ее сторонников. В 1991 г. Институт международного права принял резолюцию, которая называлась «Автономия воли сторон в международных контрактах между частными лицами». Параграф 1 ст. 2 этой резолюции гласит: «Стороны могут свободно выбрать право, применимое к их договору. Они могут договориться о выборе права любого государства» (Annuaire de l’Institut de droit international, session de Baie. Vol. 64-II (1992). P. 382 ets.).


[Закрыть]

Часть 5 ст. 1210 ГК РФ, достаточно ясная по своему содержанию, устраняет ссылку на «неблизкое» право посредством установления правила об обязательном применении императивных норм «близкого права». Однако представляется, что данное правило неправильно сформулировано.

В гипотезе нормы, закрепленной в ч. 5 ст. 1210 ГК РФ, указана ситуация, когда договор реально связан только с одной страной. В сфере международного частного права такая ситуация невозможна. Если опираться на ч. 1 ст. 1186 ГК РФ, то иностранный элемент является обязательным для отношений, урегулированных разделом VI ГК РФ. Следовательно, отношение, регулируемое нормами между народного частного права, всегда будет иметь связь с двумя и более правопорядками, а не с одним, как закреплено в ч. 5 ст. 1210 ГК.

Часть 5 ст. 1210 ГК РФ могла бы выглядеть следующим образом: «Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально не связан со страной, право которой избрали стороны, выбор сторонами права этой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор наиболее тесно связан». Впрочем, судебная практика может пойти по пути расширительного толкования ч. 5 ст. 1210 ГК РФ, и суд всегда будет не принимать ссылку на право страны, не связанной с договором. Такой подход соответствовал бы общим принципам международного частного права.

Применение справедливости и иных квазиправовых норм. Возможность применения справедливости при разрешении споров в области международного частного права предусмотрена ч. 2 ст. VII Конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже («Арбитры выносят решение в качестве “дружеских посредников”, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает»)[149]149
  Вестник ВАС РФ. 1993. № 10.


[Закрыть].

Обязательным условием применения справедливости является наличие договоренности сторон. Договоренность сторон может выражаться в различных словесных формулах. Как правило, используются следующие универсальные идиомы: «судья разрешает спор en amiable compositeur» (с фр. – в качестве дружеского посредника), «судья разрешает спор ex aquo et bono» (с лат. – по справедливости), «судья разрешает спор по справедливости», «судья руководствуется принципами права цивилизованных наций» и т. п. В некоторых случаях отсылка к lex mercatoria также понимается как отсылка к справедливости, хотя, как представляется, это разные категории. Вопрос о понимании такой идеальной категории, как справедливость, является весьма сложным. Можно выделить следующие основные подходы к объяснению этого института:

1. Справедливость можно понимать как совокупность правил, применение которых направлено на обеспечение материального удовлетворения обеих сторон спора (результатом же применения права является защита одной стороны)[150]150
  Пример: при рассмотрении требования в отношении имущества, не находящегося в общей собственности, суд, руководствуясь нормами права, должен признать право собственности на эту вещь либо стороны «А», либо стороны «В». Другой вариант невозможен. При применении справедливости имущество может быть разделено между сторонами спора.


[Закрыть].

2. Справедливость можно понимать как совокупность норм, близких по содержанию к правовым, но полностью диспозитивных (признающих любую форму сделки, допускающих снижение размера фиксированной ответственности и увеличение срока исковой давности) и пр.

3. Справедливость можно понимать как систему норм, более детализированных, чем нормы права, и включающую в себя положения доктрины, типовые проформы, акты международных организаций и пр. (понимание, близкое к концепции lex mercatoria).

4. Справедливость можно понимать как общие положения логики и здравого смысла (в конечном счете такое толкование может ориентировать суд на построение гипотез, основанных на предполагаемой воле сторон).

5. В последнее время в мировой практике при наличии ссылок на справедливость или lex mercatoria суды ориентируются на Принципы международных коммерческих договоров – УНИДРУА – документ, отражающий мнение Института унификации частного права относительно идеальной модели регулирования торговых отношений.

Возможны и иные варианты. В любом случае очевидно, что при применении справедливости суды не связаны положениями норм материального права. Основной проблемой развития этого института сегодня является затруднительность установления четкого содержания норм справедливости и источников их фиксирующих. Ф. Ригу цитирует решение Арбитражного суда МТП от 26 октября 1979 г., в котором арбитры отказались применять национальное право и применили принципы lex mercatoria, в качестве доказательств которого использовались всего два отрывка из работы французского автора Курню «Cours D.E.A. de droit prive»[151]151
  Rigeaux F. Op. cit. P. 260–261.


[Закрыть].

Размытость и неясность понимания справедливости, а также тот факт, что нормы справедливости не отражают публичных интересов государства, препятствуют превращению этого института в регулярный источник норм, используемых в деловом обороте.

Статья VII Конвенции 1961 г. в качестве обязательного условия применения справедливости требует наличия нормы национального права, санкционирующей такое применение. Имеется ли такая норма в законодательстве РФ?

Ее существование может быть выведено из текста ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г., в соответствии с которой третейский суд применяет коллизионные нормы, которые он «считает применимыми». Однако буквальное толкование данной статьи приводит к выводу о том, что законодатель имеет в виду отнесение применения коллизионных норм к компетенции третейского суда[152]152
  Подробнее см. выше.


[Закрыть], а не предоставление третейскому суду возможности отказаться от применения коллизионной нормы с последующим применением справедливости.

Представляется, что если и имеется ответ на данный вопрос, то его следует искать не в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., а в разделе VI ГК РФ.

Часть 1 ст. 1210 ГК РФ говорит о возможности выбора права для регулирования прав и обязанностей сторон. Предшествующая данной норме ст. 166 ОГЗ закрепляла возможность выбора права страны. Объяснение законодательной новеллы – простое: ч. 4 ст. 1210 ГК допускает возможность выбора нескольких правопорядков (юридическую биотехнологию). Именно поэтому, а не для того, чтобы распространить институт автономии воли на ситуации, связанные с выбором справедливости, законодатель заменил термин «право страны» на термин «право».

Очевидно, что возможность выбора права не может автоматически предполагать возможность выбора справедливости, поэтому закономерен вывод, что в законодательстве РФ нет нормативных оснований для реализации ст. VII Конвенции 1961 г.[153]153
  Впрочем, такое основание может быть порождено судебной практикой, которая может дать другое толкование ч. 1 ст. 1210 ГК РФ или ст. 28 Закона 1993 г. Сам институт справедливости не является изначально противоречащим принципам отечественного права и может быть с пользой использован. Однако введение использования справедливости в регулярную третейскую практику должно последовать только после официальных разъяснений Министерства юстиции РФ или после признания правомерности такого использования в актах ВАС РФ (например, вынесенных по вопросам исполнения третейских решений).


[Закрыть]

Тем не менее, в настоящее время третейские суды РФ используют справедливость в ситуациях, когда между сторонами на этот счет имеется договоренность.

Так, в решении МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело № 11/2002) содержатся следующие рассуждения: «В соответствии со ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” при вынесении решения МКАС при ТПП РФ руководствуется нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В Договоре стороны указали, что споры из данного Договора подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria, и все условия, не предусмотренные указанным Договором, “регулируются законодательством Германии и Российской Федерации”. Поскольку последнее положение означает, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства, и, принимая во внимание, что для разрешения данного спора с учетом обстоятельств дела достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, заключенного сторонами, состав арбитража решил руководствоваться Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее – «Принципы УНИДРУА») и условиями Договора сторон…»

Представляется, что данная аргументация неполноценна по следующим основаниям:

– при применении справедливости устраняется действие отечественных коллизионных норм, целью которых является обеспечение эффективного и справедливого правосудия;

– при применении справедливости устраняется или может устраняться действие императивных норм отечественного гражданского права, выражающих публичные интересы и могущих влечь недействительность договора или его части;

– не бесспорно проведение прямой аналогии между lex mercatoria и Принципами УНИДРУА – категория «lex mercatoria» является более широкой;

– отсутствует, как уже отмечалось, нормативное основание для применения отечественными третейскими судами норм lex mercatoria.

Похожее решение МКАС при ТПП РФ вынес 20 января 1997 г. (дело № 116/1996). Сторонами была сделана ссылка на Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, и МКАС при ТПП РФ разрешил спор на основании данных принципов[154]154
  Розенберг М. Г. Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1996–1997 гг. М., 1998.


[Закрыть].

Необходимо отметить, что отрицательное отношение к применению справедливости не должно само по себе означать неправомерность закрепления в договоре ссылки на Принципы УНИДРУА или на другие источники справедливости. Подобная ссылка правомерна и должна рассматриваться судами (и государственными, и третейскими) как инкорпорирующая правила соответствующего источника в текст договора. Принципы УНИДРУА могут рассматриваться как часть договора, однако и сам договор, и текст источника, на который в договоре сделана ссылка, должны рассматриваться судом с позиций применимого материального права, определяемого на основе коллизионной нормы. В случае противоречия норм справедливости императивным нормам применимого права, первые не должны использоваться в качестве основы для вынесения решения. Совершенно верно указывает А. С. Комаров: «… разрешение дела по справедливости должно осуществляться в пределах права и оговорка о справедливости не означает, что арбитраж может игнорировать право»[155]155
  Комаров А. С. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995. С. 70.


[Закрыть]. К такому же выводу приходят К. Шмиттгофф[156]156
  Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 347.


[Закрыть] и М. М. Богуславский[157]157
  Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1998. С. 205.


[Закрыть]. П. Майер полагает, что любая ссылка на квазиправовые нормы влечет их инкорпорирование в договор, который остается подчиненным нормам национального права, определяемым на основании коллизионной нормы. П. Майер отмечает, что здесь встают две проблемы: первая заключается в том, что часто Принципы УНИДРУА (или иные квазиправовые нормы) несовместимы с национальным правом (например, закрепляют разные основания недействительности), вторая – в неучете воли сторон, которые посредством ссылки на квазиправовые нормы хотели исключить действие норм национального права[158]158
  Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 478–479.


[Закрыть].

Таким образом, на сегодняшний день отечественные суды не могут применять квазиправовые нормы, на которые сделана ссылка в соглашении сторон, полностью исключая действие коллизионных норм. В этой связи соответствующие решения МКАС при ТПП РФ и других третейских судов должны вызывать критическое отношение доктрины и адекватное реагирование со стороны органов, осуществляющих надзор за соблюдением законности. Соглашение о выборе квазиправовых норм, исключающее применение норм национального права, должно быть квалифицировано как недействительное.

Близко к вопросу о возможности выбора квазиправовых норм стоит вопрос о возможности сторон исключить применение к договору любого национального права. Следует отметить, что подобные действия сторон невыгодны прежде всего им самим, поскольку целью частного права является защита интересов участников гражданского оборота. Соглашение сторон об исключении применения любого национального права к договору означает отказ от правовой защиты.

Ни ст. 1210 ГК РФ, ни законодательство РФ о международном коммерческом арбитраже такую возможность не допускают. Представляется, что подобное соглашение может быть признано недействительным на основании ч. 2 ст. 9 ГК РФ, в соответствии с которой «отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом», либо как вступающее в противоречие со ст. 2 ГК РФ, определяющей сферу действия гражданского законодательства[159]159
  Невозможность заключения таких соглашений и вообще исключения применимости национального права признана Кассационным Судом Франции, по мнению которого любой договор должен быть прикреплен к праву (дело Messagerie maritime). МКАС при ТПП РФ в решении от 5 июня 2002 г. (дело № 11/2002) пришел к противоположному выводу (см. выше).


[Закрыть].

Односторонние и двусторонние соглашения о выборе права. Иногда встречаются ситуации, когда в соглашении стороны определяют применимое право на основании общих критериев. Наиболее распространенной является ситуация, когда стороны выбирают право ответчика (или истца). По аналогии с коллизионными нормами можно говорить об односторонних и двусторонних соглашениях о выборе права. Односторонние отсылают к праву определенного государства, двусторонние устанавливают общий критерий определения применимого права.

Проблема достаточно любопытна, поскольку затрагивает природу автономии воли как института.

Односторонние соглашения о выборе права начинают «работать» сразу. Стороны могут руководствоваться выбранным правом при реализации своих прав и обязанностей. Таким образом, одностороннее соглашение о выборе права достигает тех же целей, что и коллизионная норма (ориентирование сторон и ориентирование суда). Что касается двусторонних соглашений о выборе права, то они начинают действовать в момент определения критерия, положенного в их основу, – например в момент предъявления иска.

Односторонние соглашения, безусловно, признаны законодателем. Признаны ли двусторонние соглашения и каким образом должен поступить суд, когда с ними сталкивается?

МКАС при ТПП РФ и ВАС РФ рассматривают данные соглашения как действительные и считают возможным их придерживаться при определении применимого права.

В решении МКАС при ТПП РФ от 30 января 2002 г. (дело № 90/2001) содержатся следующие выводы:

«…обратившись к вопросу о применимом праве, МКАС констатировал, что Контракт содержит условие, согласно которому разногласия сторон подлежат разрешению в соответствии с законодательством страны Ответчика и международными соглашениями. Так как Ответчиком является российское коммерческое предприятие, МКАС пришел к выводу, что к отношениям сторон подлежит применению российское право…» Представляется, что и ВАС РФ выразил свое положительное отношение к такого рода соглашениям в информационном письме от 16 февраля 1998 г.[160]160
  В приводимом в качестве примера деле (п. 10 письма) стороны выбрали право ответчика и законодательство Республики Беларусь. В качестве ответчика выступала российская сторона. Суд в итоге не применил соглашение сторон о выборе права, потому что стороны «не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России». При этом ВАС РФ не сделал вывод о принципиальной невозможности выбрать право ответчика, а косвенно признал правомерность такого выбора.


[Закрыть], содержащем обзор практики по спорам с участием иностранного элемента.

Представляется, что двусторонние соглашения о выборе права (например, соглашения о применении права истца или права ответчика) все же не должны служить ориентиром для судов по следующим причинам:

1. Встречный иск ставит под сомнение ценность двустороннего соглашения о выборе права. Более того, сама возможность предъявления встречного иска может позволить заинтересованному лицу разрушить действие соглашения о применимом праве. Аналогично недобросовестная сторона, не заинтересованная в применении определенного правопорядка, может заявить превентивный иск, имеющий своим следствием применение другого правопорядка.

2. При заключении двусторонних соглашений о выборе права не достигается одна из целей коллизионного регулирования – ориентация сторон на правопорядок, нормами которого следует руководствоваться при реализации отношения.

3. При более близком рассмотрении обнаруживается, что двусторонние соглашения о выборе права и двусторонние коллизионные нормы качественно отличаются друг от друга. Двусторонняя коллизионная норма привязывает к близкому праву. Двустороннее соглашение о выборе права делает вопрос о выборе права случайным, зависящим от обстоятельств, в основе которых не лежит критерий тесной связи права и общественного отношения. Действительно, логически недопустим вывод о том, что близким к материальному отношению правом является право той стороны, к которой будет предъявлен иск.

4. Двусторонние соглашения о выборе права в случае, если выбирается право ответчика, создают некоторые гарантии для него, поскольку он лучше владеет информацией о своей правовой системе. Однако едва ли этот аргумент – достаточное обоснование двусторонних соглашений о выборе права. В сферу коллизионного регулирования не может переноситься принцип дополнительной защиты ответчика, действующий в сфере процессуальных норм о подсудности. Такое благо, как применение собственного правопорядка, весьма сомнительно, поскольку он вполне может быть менее благоприятен для ответчика, чем правопорядок истца.

Аргументация в пользу возможности заключения двусторонних соглашений о выборе права несколько усиливается тем фактом, что соглашение о выборе права может быть заключено и после заключения основной сделки, что обесценивает доводы о невозможности определения права в момент инициации судебного процесса. Однако, поскольку презюмируется, что даже в случае позднего выбора права стороны выбирают близкое право, ситуация позднего выбора определенного правопорядка и ситуация «включения» двустороннего соглашения о выборе права в момент подачи иска – это принципиально разные ситуации.

Расшатывает вышеприведенные доводы и тот факт, что в отечественном праве не закреплен в полной мере принцип «локализации автономии воли». Если стороны могут выбрать любое право, почему бы им не выбрать право ответчика? Однако и здесь можно утверждать, что когда стороны выбирают любой правопорядок, этот выбор во всяком случае не случаен, а детерминирован определенными материальными, но не процессуальными свойствами отношения.

Таким образом, представляется, что во всех случаях, когда суд сталкивается с двусторонними соглашениями о выборе права, он не должен принимать их во внимание. При этом юридическая сила таких соглашений может устраняться по следующим основаниям:

– данные соглашения могут признаваться незаключенными, поскольку стороны не согласовали существенное условие – не выбрали один, близкий правопорядок;

– данные соглашения могут признаваться недействительными, поскольку они нарушают общий принцип коллизионного права, требующий применения близкого права.

Оба варианта уязвимы, однако первый все же более удобен.

В отечественной литературе данную проблему затрагивает А. Б. Покровская, которая приходит к выводу, что стороны могут установить критерий, указывающий на правовую систему, ничем, однако, свой вывод не обосновывая[161]161
  Покровская А. Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. В. В. Витрянского. 2002. Вып. 5. С. 345.


[Закрыть].

Форма соглашения о выборе права. В соответствии с ч. 2 ст. 1210 ГК РФ «соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела». П. Майер классифицирует ситуации, при которых выбор права вытекает из обстоятельств дела:

1) речь идет о типовых договорах, предлагаемых одной стороной, договорах присоединения (очевидно, что сторона, которая направляет договор присоединения, желает, чтобы все подобные договоры подчинялись определенному режиму, и для другой стороны это желание очевидно), или договорах, свойственных только определенной правовой системе (например, договорах траста);

2) если стороны выбирают суд в определенном государстве (не третейский!), можно предположить, что они доверяют как процессуальным, так и материальным нормам соответствующего правопорядка, хотя одного этого конечно, недостаточно[162]162
  Б. Ауди пишет, что, если стороны выбрали в договоре государственный суд, очевидно, они хотят, чтобы судья разрешил спор на основании материального права страны суда. Если же они выбрали третейский суд, это не означает, что они выбрали материальное право страны суда (Audit В. Op. cit. Р. 680).


[Закрыть];

3) в договоре есть условия, которые признаются только одним правопорядком и не признаются другим. При условии, что сторонам на момент заключения договора было известно о содержании обоих правопорядков, можно предположить их намерение подчинить договор тому праву, которое признает определенные условия, закрепленные в договоре. По мнению П. Майера, язык, на котором составлен договор, не является таким признаком так же, как и лучшая приспособленность определенного правопорядка для регулирования договора.[163]163
  Mayer P., Heuze V. Op.cit. P. 486–489.


[Закрыть]

К выбору права также могут приравниваться ситуации, когда стороны в процессуальных документах или в деловой переписке ссылаются на определенное право.

Следует отметить, что не всегда в таких ситуациях действия сторон предполагают выбор права.

Перечислим основные аргументы против возможности выводить наличие соглашения о выборе права из условий договора или обстоятельств дела.

1. Главное общее препятствие теоретического характера заключается в недопустимости расширительного толкования волеизъявления сторон. Нельзя свободно оперировать волеизъявлением сторон, тенденциозно истолковывая его нужным образом. Далеко не всегда, подписывая договор присоединения, одна сторона желает подчиниться праву другой стороны, этот договор составившей. Наиболее вероятное и простое предположение: условия договора просто одобряются первой стороной. Желание видеть в договорах присоединения скрытое условие о выборе права объясняется необходимостью защиты интересов крупных компаний, которые, действуя на разных национальных рынках, хотят добиться определенности и унифицированности правового режима заключаемых договоров. Однако эта цель, даже если она и благая, недостаточна для определения волеизъявления другого субъекта права. Нет ничего проще включения в договор присоединения условия о выборе права, если оно является настолько важным.

Выбор суда, конечно, не означает выбора права, как выбор права определенного государства никогда не влечет автоматически выбор определенной национальной юрисдикции. Процессуальное регулирование отношения и его материальное регулирование – разные вещи. Отправляясь в Китай, человек не принимает на себя обязательство говорить на китайском языке. В данном случае скрытые мотивы данного тезиса и данной практики очевидны. Суд, рассматривающий спор, желает применять собственное право. Однако такого желания недостаточно для определения волеизъявления другого субъекта права.

Если сторона в отзыве на иск или при составлении договора оперирует терминами определенной правовой системы, это не значит, что она безусловно рассчитывает на применение норм этой правовой системы для определения своих прав и обязанностей. В данном случае доказать действительную волю сторон очень сложно.

Нельзя согласиться с А. Б. Покровской, выделяющей в качестве критерия для установления соглашения сторон о применимом праве критерий «недвусмысленности»[164]164
  Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. В. В. Витрянского. 2002. Вып. 5. С. 352.


[Закрыть]. Вещь может быть объектом договора аренды, купли-продажи и пр. Правопорядок как отдельно взятая категория также может быть объектом разнообразных действий и оценок сторон. Стороны могут его придерживаться, могут на него опираться, а могут его выбирать в качестве применимого к их отношениям. В отсутствие явно выраженного соглашения о применимом праве, выраженного в письменной форме, суд не может прийти к выводу о наличии действительного волеизъявления сторон. Обратное предположение «развязывает руки» судам, которые получают возможность расширительно толковать намерения и заявления сторон, трансформируя их, если это удобно, в соглашения о подлежащем применению праве. Вполне правомерной может быть следующая аналогия: Иванов дал Петрову некую вещь, которую Петров принял и хранит в течение 3 дней. Абсурдно в такой ситуации говорить о том, что между сторонами состоялся договор купли-продажи, хотя действия субъектов аналогичны действиям, обычно совершаемым при купле-продаже.

Немецкий автор X. Шак справедливо отмечает: «Суд не вправе для своего удобства превращать незнание сторон в предполагаемое согласие на применение… lex fori… Там, где господствует воля сторон, т. е. в основном в договорном праве, действует тот же порядок. Хотя стороны и могут изменить договорный статут впоследствии, в том числе во время судебного процесса и с обратным действием, однако простое действие в рамках германского права еще не означает молчаливого соглашения сторон о применении германского права иначе, чем это охотно пытается предложить судебная практика, склоняющаяся к своему национальному праву. Если ни одна из сторон или только одна сторона увидела коллизионно-правовую постановку вопроса, тогда в соглашении о выборе права недостает необходимого сознания для выражения воли. Задав соответствующий вопрос, судья должен убедиться в его наличии, прежде чем применять германское право как согласованное сторонами»[165]165
  Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. С. 305.


[Закрыть].

2. В условиях повышенных требований к дисциплине внешнеэкономических сделок (требование об обязательности письменной формы таких сделок) подобная «демократичность» в отношении института автономии воли неуместна. В целом соглашение о выборе права подходит под формальные признаки внешнеэкономической сделки. Это несколько спорно, но все же такое соглашение так или иначе будет регулировать отношения между судом и сторонами, одна из которых является иностранным элементом. Таким образом, к данному соглашению может быть применимо общее правило ч. 3 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которым несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность. В соответствии со ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г.[166]166
  РГ. 1993. 14 авг.


[Закрыть] соглашение о выборе суда (арбитражное соглашение) заключается в письменной форме. Соглашение о выборе права и арбитражное соглашение имеют много общего. Их режимы похожи. Таким образом, опираясь на аналогию закона, можно доказывать необходимость письменной формы соглашения о выборе права.

3. Проблема осложняется не только необходимостью доказывания наличия волеизъявления как такового, но и необходимостью доказывания наличия согласованного волеизъявления. Вышеупомянутая ст. 7 приравнивает к письменной форме соглашения обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Представляется, что в данном случае трудно говорить о соглашении как о согласованном встречном волеизъявлении сторон. Процессуальные документы адресуются суду, а не друг другу. Даже если сторона, подписывая типовую форму, действительно имела намерение присоединиться к некоему дискретному соглашению о выборе определенного правопорядка, еще необходимо доказать, что другая сторона, составляя такую типовую форму, желала внести туда это дискретное соглашение и восприняла подписание первой стороной типовой формы как присоединение к этому соглашению.

Общий вывод: применение правила о возможности выведения соглашения о выборе права из обстоятельств дела должно стать исключением.

На практике отечественные суды, как правило, идут более легким путем и простые ссылки сторон на определенный правопорядок при совершении процессуальных действий рассматривают как выбор права[167]167
  См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 сентября 2001 г. № 2626/01, («…применимым правом в данном случае является право Российской Федерации, так как стороны обосновывали свои требования и возражения нормами российского права, то есть выразили согласие на его применение») // Вестник ВАС РФ. 2002. № 1.


[Закрыть].

Право, применимое к соглашению о выборе права. Каким правом должно регулироваться соглашение о выборе права? Регулируется ли это соглашение правом, к которому отсылают стороны в самом соглашении, либо его содержание и форма регулируются правом страны суда? Автономия воли, будучи институтом коллизионного права, регулирует отношения суда и сторон. Такие отношения по своей природе являются процессуальными и, как и любые другие процессуальные отношения, должны регулироваться правом страны суда. Отсюда вывод: соглашение сторон о выборе права должно регулироваться правом страны суда в части правовых последствий действия этого соглашения. Форма и действительность соглашения о выборе права регулируются правом, которое применяется к основному договору. Против последнего тезиса существует возражение. Избирая право, стороны желают, чтобы оно применялось к действующему договору и, если избранное право признает договор недействительным, значит, соглашение сторон о выборе права не должно быть учтено. П. Майер опровергает эту аргументацию, утверждая, что стороны, выбирая право, хотят не только, чтобы договор был действителен в соответствии с этим правом, но и чтобы оно (это право) определяло условия его действительности[168]168
  Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 481–482.


[Закрыть]. С этим следует согласиться. Французская судебная практика развивается в этом же направлении (имеется решение Кассационного Суда Франции о признании договора недействительным на основании права, избранного сторонами).

Правовой режим соглашения о выборе права, таким образом, схож с правовом режимом арбитражного соглашения, которое также имеет смешанный правовой режим. Соглашение о выборе права, как и арбитражное соглашение, может рассматриваться как соглашение, не зависящее от основного договора. Соглашение о выборе права в отличие от основного договора не регулирует материальные отношения между сторонами. Соглашение о выборе права создает правовые последствия для третьих лиц, в частности для суда, который будет обязан применить право, избранное сторонами[169]169
  Как и условие о выборе суда, условие о выборе права можно рассматривать как договор между сторонами и судом, в котором стороны выступают как единый субъект.


[Закрыть]. Следствием этого вывода является распространение на институт автономии воли концепций автономности и концепции компетенции, традиционно применимых к прерогационным и арбитражным соглашениям.

Концепция автономности будет проявляться следующим образом: условие о выборе права может рассматриваться как соглашение, не зависящее от остальных условий договора. Недействительность основного договора не влечет недействительность соглашения о выборе права, и наоборот. На основании права, избранного сторонами, суд может прийти к выводу о недействительности основного соглашения. Незаключенность и недействительность условия о выборе права не обесценивают основной договор.