Текст книги "Международное гуманитарное право"

Стремлением распространить действие Конвенции 1989 г. на сферу прав человека продиктовано принятие 22 декабря 2003 г. Генеральной Ассамблеей ООН резолюции 58/162 об использовании наемников как средстве нарушения прав человека и противодействия осуществлению права народов на самоопределение.

Криминальный характер наемничества подтверждается и в решениях региональных международных организаций[730]730
  См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. – М.: ИНФРА-М, 1997. – С. 88.


[Закрыть]. Особый интерес вызывают акты, принятые Организацией африканского единства (ОАЕ), сегодня – Африканский Союз[731]731
  ОАЕ была создана на конференции глав правительств освободившихся государств в 1963 г. В 1994 г. в организацию вступила ЮАР. В 2001 г. переименована в Африканский союз (сокращенно АС) – международная межправительственная организация, объединяющая 53 государства Африки. Основана 9 июля 2002 г.


[Закрыть]. Как справедливо отметил А. Полторак, «международно-правовая активность ОАЕ в интересующем нас вопросе вполне естественна – в течение многих лет именно африканский континент являлся широким полем, где использовалась система наемничества»[732]732
  Полторак А. Указ. соч. – С. 115.


[Закрыть]. К числу важнейших относятся: резолюция о наемниках, одобренная Ассамблеей ОАЕ в городе Киншаса 14 сентября 1969 г.; резолюция VII Чрезвычайной сессии Совета министров ОАЕ, состоявшейся в Лагосе в 1970 г.; Декларация о деятельности наемников в Африке, принятая в Аддис-Абебе в июне 1971 г. В Африке сформировалось резко отрицательное отношение к наемникам, и им не приходится рассчитывать на гуманное отношение при попадании в плен[733]733
  Так, в нигерийском Operational Code of Conduct говорится: «Иностранцы, занимающиеся легальным бизнесом, не будут подвергаться насилию, но наемники этого не избежат, они худшие из врагов». Практика ведения боевых действий в Ботсване также показала, что наемники не имеют никакой защиты.


[Закрыть]. В 1977 г. ОАЕ приняла Конвенцию о ликвидации наемничества в Африке[734]734
  Convention forthe Elimination of Mercenarism In Africa, Organization of African Unity, Libreville, 3 July 1977, CM/817 (XXXIX), Annex II, Rev. 3 (entered Into force 22 April 1985).


[Закрыть] (вступила в силу 22 апреля 1985 г.), в которой впервые сделана попытка дать правовое определение наемничеству. Отметим, что ее принятие совпало по срокам с принятием Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям, чем объясняются совпадающие формулировки понятия наемника.

Такое перечисление в хронологическом порядке международных актов, направленных против наемничества, позволяет лишь осмыслить и понять, как не просто было мировому сообществу выработать понятие, согласовать свои позиции и закрепить их в юридически обязывающих документах.

Некоторые исследователи предлагают африканскую (1977 г.) и международную (1989 г.) конвенции именовать коллективным названием «конвенции о наемниках»[735]735
  См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. – 2006. – Т. 88. – № 863. – С. 69.


[Закрыть], относя их к источникам международного уголовного права. Согласно этим конвенциям, при наличии имплементирующего законодательства государств-участников лица, подпадающие под определение наемника, будут подвергнуты преследованию как за отдельное преступление за тот факт, что они являются наемниками. Эти конвенции могут применяться в любых ситуациях (в том числе немеждународных вооруженных конфликтах).

Напротив, по международному гуманитарному праву (в частности, Дополнительному протоколу I) наемничество не является нарушением и не влечет международной уголовной ответственности, а просто лишает наемника права на статус военнопленного в случае захвата[736]736
  См.: Жийар Э. -К. Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право // Международный журнал Красного Креста. – 2006. – Т. 88. – № 863. – С. 47.


[Закрыть]. По МГП статус наемника предусмотрен только для международных вооруженных конфликтов. МГП явным образом не стремится к устранению использования наемников, но просто ставит определенные условия государствам, которые желают воспользоваться их услугами[737]737
  См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. – 2006. – Т. 88. – № 863. – С. 71.


[Закрыть].

Важно подчеркнуть, что конвенции о наемниках заимствовали определение наемников из ст. 47 ДП I. Африканская Конвенция дословно воспроизводит ст. 47, Конвенция ООН опускает п. б ст. 47 (фактически принимает непосредственное участие в военных действиях), но затем добавляет его как элемент преступления. Каждая из конвенций содержит дополнительное определение наемника для ситуаций, когда преследуется цель свержения правительства, кроме того в африканской конвенции имеются специальные положения, касающиеся участия в таких ситуациях представителей государства (ст. 5). Цель конвенций – установить индивидуальную уголовную ответственность. Обе конвенции требуют от государств-участников криминализировать эти противоправные деяния в национальном законодательстве, преследовать в судебном порядке и выдавать подозреваемых.

В последнее время предпринимаются усилия по выработке нового определения наемника с целью придания концепции наемничества всеохватывающего характера[738]738
  См.: Доклад Э.Б. Бальестереса.


[Закрыть]. Она связана с распространением ответственности за участие наемников как в международных, так и во внутренних вооруженных конфликтах, сопряжена не только с нарушением прав человека, но и затрагивает право народов на самоопределение[739]739
  В частности, участие в совершении согласованных актов насилия, направленных на: I) свержение правительства или подрыв каким бы то ни было иным образом конституционного порядка, юридических, экономических, финансовых основ или ценных природных ресурсов государства; или N) подрыв территориальной целостности и посягательство на основные объекты территории государства; lii) совершение покушения на жизнь, физическую неприкосновенность и безопасность лиц или совершение террористических актов; lv) отказ в праве на самоопределение или поддержку расистских режимов или иностранной оккупации.


[Закрыть], исходит из того, что речь идет о комплексном[740]740
  В рамках данного преступления предлагается уголовную ответственность распространить на лиц, которые осуществили вербовку, наем, обучение и финансирование наемника или наемников, равно как и тех, кто осуществлял планирование и отдал приказ об осуществлении уголовно наказуемой наемнической деятельности.


[Закрыть], скрываемом[741]741
  В случае получения доказательств, что наемническая деятельность является следствием решения третьей стороны, которая прибегает к услугам наемников для осуществления акта вмешательства в дела другого государства.


[Закрыть] международном преступлении, подлежащем международному преследованию.

Эти же посылки содержатся в Модельном законе СНГ «О противодействии наемничеству» 2005 г.[742]742
  Принят на двадцать шестом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ (постановление от 18 ноября 2005 г. № 26-6).


[Закрыть]. В нем тесно увязано участие в военных действиях с совершением террористических актов, направленных на: свержение законных органов власти или подрыв каким бы то ни было иным образом конституционного порядка, правовых, экономических, финансовых основ государства; подрыв территориальной целостности или базовой инфраструктуры государства, его общественной и экологической безопасности; совершение покушения на жизнь, физическую неприкосновенность или безопасность лиц или совершение террористических актов; овладение контролем над ценными природными ресурсами государства; нарушение суверенитета, поддержку иностранной оккупации части или всей территории государства[743]743
  Тем самым коллаборационизм поставлен вне закона.


[Закрыть]; насильственное изгнание населения с мест его постоянного проживания.

Модельный закон исключает из числа наемников: 1) граждан других государств, официально проходящих по контракту военную службу в вооруженных силах или других структурах военной организации государства, а также граждан государства, официально находящихся с ведома государства на контрактной военной службе в вооруженных силах или других структурах военной организации иных государств; 2) участников национальных и международных подразделений миротворческих сил, находящихся в регионе вооруженных конфликтов или военных действий по мандату ООН или региональных международных организаций. К наемничеству не может быть отнесено обучение иностранных граждан в государственных военных учебных заведениях государства в соответствии с международными договорами и соглашениями[744]744
  В период обучения иностранных граждан в военных учебных заведениях государства запрещается их привлечение к учебным, учебно-тренировочным мероприятиям, выходящим за рамки учебного процесса и фактически направленным на подготовку наемников.


[Закрыть].

Разработчики Модельного закона исходили из того, что принятые на его основе законы отдельных стран СНГ не слишком далеко будут расходиться в содержании, и полагали, что государства – члены ОДКБ смогут заключить региональное соглашение о противодействии наемничеству и применить новые правила борьбы с угрозой его распространения, показав пример другим государствам. Однако широкая трактовка наемничества не позволит в ближайшее время достичь желаемый результат. Та же участь ожидает модельные законы «О парламентском контроле над вооруженными силами»[745]745
  С одной стороны, у парламента (по Конституции) отсутствуют контрольные функции, с другой – необходимо приведение в соответствие места и роли военной организации государства в соответствие с требованиями Кодекса СБСЕ.


[Закрыть] и «Об участии государства в миротворческих операциях»[746]746
  В законе установлены правовые основания вмешательства государств СНГ в конфликты (мандат ООН либо прямое письменное согласие потерпевшего государства) и направления за рубеж своих военнослужащих, правила применения военной силы, сценарии выхода из конфликта.


[Закрыть].

Безусловно, наемничество может быть взаимосвязано и с другими преступлениями (терроризмом, нелегальной торговлей (людьми, наркотиками), похищением людей, организованной преступной деятельностью), но такую взаимосвязь можно проследить по большому количеству преступных деяний. Представляется, что в той части, в которой наемничество образует самостоятельный состав преступления, оно связано лишь с ведением вооруженной борьбы в условиях международных вооруженных конфликтов.

В рамках международного права интерес к наемничеству, которое можно рассматривать и как социальное явление, и как преступление, связан с особой востребованностью в услугах наемников, проявившейся наиболее явно в последние десятилетия новейшей истории, когда они активно использовались для борьбы против законных правительств освободившихся от колониальной зависимости государств. Вместе с тем перспективы реализации всеохватывающего подхода к наемничеству более чем призрачные. Широко распространенная концепция «государственного найма» в странах развитой демократии позволяет обходить запретительные нормы, предназначенные для условий вооруженных конфликтов, не признавая их таковыми, а также широко используя «заемный труд» и перекладывая выполнение весьма деликатных военных операций на персонал ЧВК, не подпадающий под действие международно-правовых норм.

Как полагает Л. Камерон, конвенции о наемниках абсолютно непригодны как метод контроля (искоренения) или регулирования индустрии ЧВК в целом, они не позволяют сделать однозначный вывод о том, что все сотрудники ЧВК являются или не являются наемниками[747]747
  Это не помешало бывшему специальному докладчику ООН Бальестересу поставить всех на одну доску. См.: Доклад Э.Б. Бальестереса.


[Закрыть]. Важно подчеркнуть, что ни одно государство, с территории или на территории которых действует значительное число ЧВК, не являются участниками этих конвенций[748]748
  См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. – 2006. – Т. 88. – № 863. – С. 73.


[Закрыть]. Поскольку невозможно запретить деятельность частных фирм, предлагающих свои услуги на международном рынке в области военной помощи и безопасности, постольку такая деятельность должна быть урегулирована и поставлена под международный контроль.

Закрепление в российском законодательстве уголовной ответственности за наемничество совпало со становлением и развитием современной российской государственности.

В апреле 1993 г. на рассмотрение Верховного Совета РФ был внесен проект закона РФ «Об ответственности за вербовку, вооружение, финансирование, обучение и использование наемников»[749]749
  Постановление Президиума Верховного Совета РФ от 1 марта 1993 г. № 4563-I «О проекте закона Российской Федерации “Об ответственности за вербовку, вооружение, финансирование, обучение и использование наемников”» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. – 1993. – № 12. – Ст. 447.


[Закрыть], однако он не был принят. В те годы государственные органы РФ в ряде случаев официально признавали совершение действий, образующих наемничество, российскими гражданами (военнослужащими). Так, в Обращении Верховного Совета РФ от 14 мая 1993 г. № 4980-I[750]750
  Обращение Верховного Совета РФ от 14 мая 1993 г. № 4980-I «К Президенту Азербайджанской Республики и Национальному Собранию (Милли Меджлису) Азербайджанской Республики» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. – 1993.– № 21, —Ст. 756.


[Закрыть] содержалась просьба к Президенту и депутатам Национального Собрания Азербайджанской Республики, высшим органам ее власти и ее правосудию, о передаче в руки российского правосудия бывших шести военнослужащих Вооруженных Сил России (Я.Л. Евстигнеева, В.П. Кудинова, М.С. Лисового, В.Н. Семиона, КВ. Тукиша и А.А. Филиппова). Верховный Совет РФ подтверждал свою твердую приверженность принципам ООН, осуждающим наемничество и преступные действия наемников, и заверял, что Россия по справедливости, в полном соответствии с международным правом, гласно, показательно осуществит акт правосудия относительно указанных российских граждан. Хотя в тот период в РФ уголовная ответственность за наемничество не была установлена. Отметим, что опасность подобных заявлений очевидна, поскольку речь идет о сатисфакции как особой форме международно-правовой ответственности, когда государство фактически признает свою вину в совершении международного правонарушения и принимает обязательства привлечь виновных к ответственности.

Постановлением Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 20 января 1995 г. № 331-1 СФ[751]751
  Постановление Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 20 января 1995 г. № 331 – I СФ «О проекте федерального закона “О внесении дополнения в Уголовный кодекс РСФСР”» // СЗ РФ. – 1995. – № 5. – Ст. 365. Постановлением Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 22 апреля 1998 г. № 183-СФ данное постановление признано утратившим силу.


[Закрыть] был внесен на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания РФ проект федерального закона «О внесении дополнения в Уголовный кодекс РСФСР» ст. 66-1 «Наемничество»[752]752
  Предлагалась следующая редакция статьи: Вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемников, а равно их использование в вооруженном конфликте либо военных действиях – наказывается лишением свободы на срок от четырех до восьми лет. Участие наемника в вооруженном конфликте либо военных действиях – наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет. Действие, предусмотренное частью второй настоящей статьи, повлекшее гибель людей, – наказывается смертной казнью. Примечание. Наемником признается действующее в целях получения материального вознаграждения лицо, не являющееся гражданином стороны – участницы вооруженного конфликта либо военных действий, постоянно не проживающее на территории этой стороны, а также не направленное для выполнения официальных обязанностей.


[Закрыть]. Однако законопроект не был принят, поскольку уже шла работа над новым УК РФ.

Преступность деяния наемничества была установлена с введением в действие с 1 января 1997 г.[753]753
  Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. – 1996. – № 25. – Ст. 2955; Российская газета. – 1996. – 18 июня.


[Закрыть] Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 г. № 63-Ф3, при этом важно, что уголовный закон обратной силы не имеет (ст. 10 УК РФ), в нем реализованы принципы nullum crimen sine lege (нет преступления без закона) и nulla poena sine lege (нет наказания без закона).

Включение в УК РФ данной нормы, устанавливающей уголовную ответственность вне рамок обязывающего государство международного договора, можно назвать «упреждающей имплементацией».

Специфика российского уголовного законодательства состоит в том, что следствие и суды при квалификации преступлений и назначении наказаний не могут непосредственно применять нормы международных договоров[754]754
  См. Кузнецова Н.Ф., Огурцов Н.А. О соотношении международного и внутреннего уголовного права // Законодательство: Практический журнал для руководителей и юристов. – 2007. – № 5.


[Закрыть]. Договорные положения для этого должны быть имплементированы (инкорпорированы) в соответствующих статьях УК РФ[755]755
  В статье 1 УК РФ установлено: «Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс». О нормах международного права в ч. 2 этой статьи сказано, что УК РФ «основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права».


[Закрыть].

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы. Однако международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний[756]756
  Например, ст. 2 и З Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г. прямо закрепляют, что совершает преступление по смыслу Конвенции любое лицо, которое вербует, использует, финансирует или обучает наемников, а также сам наемник, который непосредственно участвует в военных или совместных насильственных действиях.


[Закрыть], не могут применяться судами непосредственно[757]757
  К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора РФ, относятся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств.


[Закрыть], поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления своей юрисдикции[758]758
  Каждое государство-участник принимает такие меры, какие могут быть необходимы для установления его юрисдикции в отношении любого из указанных в Конвенции преступлений (п. 1 ст. 9 Конвенции 1989 г.).


[Закрыть] и наказуемости преступлений внутригосударственным законом[759]759
  В соответствии с п. 3 ст. 5 Конвенции 1989 г. государства-участники должны предусмотреть соответствующие наказания за указанные преступления, с учетом серьезного характера этих преступлений.


[Закрыть].

Исходя из ст. 54 и п. «о» ст. 71 Конституции РФ, а также ст. 8 УК РФ, уголовной ответственности в РФ подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами РФ в тех случаях, когда норма УК РФ прямо устанавливает необходимость применения международного договора РФ (например, ст. 355 и 356 УК РФ)[760]760
  См.: Пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Официальные документы: Приложение к газете «Учет. Налоги. Право». – 2003. – № 39; Российская газета. – 2003. – № 244; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 2003. – № 12; Бюллетень Министерства труда и социального развития Российской Федерации. – 2003. – № 12; Вестник ВАС РФ. – 2004. – № 2 (в извлечении).


[Закрыть].

Логика здесь следующая: согласие государства с определением преступности деяния, предусмотренного международным договором, и принятие государством международно-правового обязательства оформляется актом ратификации, а наказуемость – лишь после включения в УК (принятием соответствующего закона). При этом следует обратить внимание на то, что отсутствуют препятствия для урегулирования в законе о ратификации вопросов имплементации, в частности, прямого формулирования уголовно-правовых норм, вносящих изменения в УК РФ. Однако законодатель, как правило, ограничивается лишь одной статьей о ратификации, а иные вопросы правового регулирования оставляет «на завтра».

Включая в УК РФ норму об уголовной ответственности за наемничество (ст. 359), законодатель преследовал двуединую цель – исключить факты «государственного наемничества» и получить инструмент воздействия на иностранных граждан – наемников. Так, п. 6 ст. 3 Федерального конституционного закона «О военном положении»[761]761
  Федеральный конституционный закон от 30 января 2002 г. № 1-ФКЗ «О военном положении» // Российская газета. – 2002. – № 21; Парламентская газета. – 2002. – № 24; СЗ РФ. – 2002. – № 5. – Ст. 375.


[Закрыть] к основаниям для введения военного положения относит засылку иностранным государством (группой государств) или от имени иностранного государства (группы государств)… наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против Российской Федерации, равносильные актам агрессии.

Подчеркнем, что акты наемничества могут совершаться как на территории РФ[762]762
  В том числе в пределах территориального моря или воздушного пространства РФ; на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ; на судне, приписанном к порту РФ, находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов РФ; на военном корабле или военном воздушном судне РФ независимо от места их нахождения – Ст. 11 УК РФ.


[Закрыть], так и за ее пределами[763]763
  В частности, гражданами РФ и постоянно проживающими в РФ лицами без гражданства, совершившими вне пределов РФ преступление против интересов, охраняемых УК РФ, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства; военнослужащими воинских частей РФ, дислоцирующихся за пределами РФ, за преступления, совершенные на территории иностранного государства; иностранными гражданами и лицами без гражданства, не проживающими постоянно в РФ, совершившими преступление вне пределов РФ, в случаях, если преступление направлено против интересов РФ либо гражданина РФ или постоянно проживающего в РФ лица без гражданства, а также в случаях, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в РФ, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории РФ – Ст. 12 УК РФ.


[Закрыть]. Вместе с тем, как отмечал Ф.-К. Шредер, норма п. 3 ст. 12 УК РФ не безупречна, поскольку определяет, что иностранные граждане подлежат уголовному преследованию за преступления, совершенные за рубежом, если они «направлены против интересов Российской Федерации», и позволяет достаточно широко трактовать «интересы» РФ[764]764
  См.: Шредер Ф.-К. Обеспечение мира уголовным правом. В сб.: Международная научно-практическая конференция «Мир, безопасность и международное право: взгляд в будущее» / Науч. ред. B.C. Иваненко. – СПб.: Изд. Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Изд-во юрид. ф-та С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. – С. 140.


[Закрыть].

В дальнейшем предпринимались попытки совершенствования указанной нормы, однако этого не произошло. Так, в соответствии с постановлением Законодательного Собрания Санкт-Петербурга от 8 октября 2003 г.[765]765
  Постановление Законодательного Собрания Санкт-Петербурга от 8 октября 2003 г. № 602 «О законодательной инициативе о принятии Федерального закона “О внесении дополнений в статью 359 Уголовного кодекса Российской Федерации”». Текст постановления официально опубликован не был.


[Закрыть] в Государственную Думу Федерального Собрания РФ[766]766
  Выписка из протокола № 187 заседания Совета Государственной Думы от 20 ноября 2003 г.


[Закрыть] был внесен проект федерального закона № 384085-3 «О внесении дополнений в статью 359 Уголовного кодекса Российской Федерации» (по вопросу определения места совершения наемничества[767]767
  В законопроекте предлагалось: 1) Часть 1 после слов «использование в вооруженном конфликте или военных действиях» дополнить словами «на территории Российской Федерации либо на территории другого государства»; 2) Часть 3 после слов «участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях» дополнить словами «на территории Российской Федерации либо на территории другого государства»; 3) Примечание после слов «действующее в целях получения материального вознаграждения» дополнить словами «или по иным мотивам».


[Закрыть]), Необходимость законодательной инициативы была обусловлена тем, что в УК РФ нечетко определен порядок привлечения граждан РФ к уголовной ответственности за данное преступление, совершенное за пределами РФ. Однако постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11 марта 2005 г.[768]768
  Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11 марта 2005 г. № 1596-IV ГД «О проекте федерального закона № 384085-3 “О внесении дополнений в статью 359 Уголовного кодекса Российской Федерации”» // СЗ РФ. – 2005. – № 12. – Ст. 1000.


[Закрыть] данный проект был отклонен.

В Письме Правительства РФ от 19 марта 2003 г. № 1666 п-П4[769]769
  Письмо Правительства РФ от 19 марта 2003 г. № 1666 п-П4 «Заключение на проект федерального закона № 282152-3 “О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации (по вопросу о дополнении уголовного законодательства предупредительными нормами в части борьбы с терроризмом), внесенный депутатом Государственной Думы А.А. Аслахановым”». Текст письма официально опубликован не был.


[Закрыть] по вопросу о дополнении уголовного законодательства предупредительными нормами вчасти борьбы с терроризмом (дополнение ч. 2 ст. 205 УК РФ новым пунктом «а», предусматривающим ответственность за совершение террористических действий по найму) отмечено, что такое предложение не может быть поддержано ввиду неопределенности термина «найм». В уголовно-правовом смысле понятие «лицо, действующее по найму» и «наемник» не являются полностью тождественными, что, в случае принятия предлагаемого дополнения, создаст трудности в квалификации данного вида деяний. Перефразируя ставшие крылатыми слова выдающегося юриста профессора М.Д. Шаргородского «юридическая наука начинается там, где она говорит законодателю – нет», следует отметить, что юридическая наука не заканчивается там, где правоприменитель сказал: «да»[770]770
  См.: Шарапов С.Н. Современные проблемы военно-уголовного права и практики применения уголовного законодательства об ответственности военнослужащих // Право в Вооруженных Силах. – 2007. – № 7.


[Закрыть].

Переходя к уголовно-правовой характеристике наемничества как преступления, важно отметить, что в ст. 359 УК РФ содержатся два состава преступления: 1) участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях (ч. 3); 2) вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемника, а равно его использование в вооруженном конфликте или военных действиях (ч. 1), и те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения или в отношении несовершеннолетнего (ч. 2). Деяния, предусмотренные ч. 1 и 3 ст. 359 УК РФ, относятся к категории тяжких преступлений, а ч. 2 – особо тяжких преступлений (п. 4,5 ст. 15 УК РФ).

В учебной и научной литературе отсутствует единообразие подходов в определении места наемничества среди противоправных деяний, в основном ученые ограничиваются констатацией его международно-правового закрепления и противоправности.

По поводу объекта преступления в научной литературе высказываются различные мнения. Анализ высказанных мнений связан с необходимостью отнесения наемничества либо к международным преступлениям, либо к преступлениям международного характера. Это представляется важным, поскольку характеризует объект преступления.

Первая группа ученых относит наемничество к международным преступлениям[771]771
  Международное преступление — это международно-противоправное деяние, возникающее в результате нарушения государством международного обязательства, столь основополагающего для обеспечения жизненно важных интересов международного сообщества, что его нарушение рассматривается как преступление перед международным сообществом в целом. Это такие преступления, как агрессивная война, колониальное господство, рабство, геноцид, экоцид и др. Субъектами международных преступлений являются, прежде всего, государства, а также физические лица, выступающие от его имени и лично совершившие такие преступления.


[Закрыть]. С.В. Черниченко указывает, что понятие международного преступления как ответственности за серьезное нарушение обязательства, вытекающего из императивной нормы международного права, возникло после Второй мировой войны под влиянием приговора Нюрнбергского трибунала[772]772
  См.: Международное право: Учеб. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2008. – С. 238, 239.


[Закрыть]. Он полагает, что в действительности этот термин (международное преступление) – метафора, который не означает преступления в уголовно-правовом смысле, а подчеркивает особую тяжесть, опасность данной категории международных правонарушений[773]773
  Его иногда смешивают с преступлениями международного характера (преступлениями по международному праву), влекущими уголовную ответственность физических лиц, действия которых в том или ином масштабе признаны общественно опасными на межгосударственном уровне. См.: Там же. – С. 239.


[Закрыть]. Г.И. Тункин, выделяя лишь международные преступления, подчеркивал, что использование уголовно-правовой терминологии (в международном праве) представляет известные неудобства, но другой подходящей терминологии пока что нет[774]774
  См.: Тункин Г.И. Теория международного права / Под общей ред. проф. Л.H. Шестакова. – М.: Зерцало, 2000. – С. 337.


[Закрыть]. Так, И.И. Лукашук И А.В. Наумов определяют международное преступление как виновное нарушение индивидом норм международного уголовного права[775]775
  Лукашук И.И., Наумов А.В. Международное уголовное право: Учеб. – М.: Спарк, 1999. – С. 68.


[Закрыть] и делят их на два основных вида:

1) преступления по международному праву (по общему международному праву)[776]776
  Ученые отмечают следующее: уголовная ответственность за их совершение возникает независимо от места совершения; международные уголовные суды и суды государств вправе осуществлять правосудие непосредственно на основе норм международного права. См.: Лукашук И.И., Наумов А.В. Указ. соч. – С. 69.


[Закрыть]; 2) конвенционные преступления[777]777
  Ученые отмечают следующее: их состав установлен международными конвенциями; сферой действия является юрисдикция лишь участвующих государств, которые обязаны ввести соответствующие нормы в свое уголовное право; ответственность за конвенционные преступления виновные несут по внутреннему уголовному праву. См.:Лукашук И. И., Наумов А.В. Указ. соч. – С. 69.


[Закрыть]. Они указывают, что наемничество является разновидностью современных военных преступлений[778]778
  См.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Указ. соч. – С. 120.


[Закрыть], т. е. международных преступлений.

В силу данного подхода объектом преступления наемничества определяют мирное сосуществование (безопасность) государств и народов[779]779
  Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.А. Чекалин; под ред. В.Т. Томина, В. В. Сверчкова. -3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт-Издат, 2006.


[Закрыть], безопасность человечества[780]780
  Дуюнов В.К. и др. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: (постатейный) / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. – М.: Волтере Клувер, 2005.


[Закрыть]. Некоторыми авторами указывается непосредственный объект преступления, который, по их мнению, аналогичен объекту преступления, предусмотренного ст. 356 УК РФ[781]781
  Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А. И. Чучаева. – М.: Юрид. фирма «КОНТРАКТ», ИНФРА-М, 2009.


[Закрыть], т. е. регламентированные международным правом средства и методы ведения войны[782]782
  Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. – М.: Волтере Клувер, 2005.


[Закрыть]. Другие полагают, что дополнительным объектом данного преступления является жизнь, здоровье граждан страны, участвующей в вооруженном конфликте или военных действиях[783]783
  Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева). – 5-е изд., перераб. и доп… – М.: Норма, 2007.


[Закрыть]. Как указывают некоторые исследователи[784]784
  См.: Уголовное право России. Особенная часть: Учеб. – 2-е изд., испр. и доп. / Под ред. докт. юрид. наук, проф., заслуж. деятеля науки РФ В.П. Ревина. – М.: Юстицинформ, 2009.


[Закрыть], наемничество относится к группе военных преступлений, т. е. к международным преступлениям, утверждая, что даже в тех случаях, когда действия, составляющие объективную сторону наемничества, совершаются до начала боевых действий, они направлены на нарушение законов войны.

Достигнутый уровень современного международного правосознания в сфере борьбы с международными преступлениями отражен в Римском статуте Международного уголовного суда 1998 г.[785]785
  Римский статут Международного уголовного суда (Рим, 17 июля 1998 г.). Текст Римского статута, распространенного в качестве документа A/CONF. 183/9 от 17 июля 1998 г. (с изм.). Документ вступил в силу 1 июля 2002 г.


[Закрыть]. Юрисдикция Суда ограничивается самыми серьезными преступлениями, вызывающими озабоченность всего международного сообщества (преступление геноцида; преступления против человечности; военные преступления; преступление агрессии – ст. 5 Статута). Однако наемничество среди них отсутствует (если только его не рассматривать как элемент агрессии). Наиболее близкими к наемничеству по содержанию, но отличающимися от него элементом принуждения, являются следующие военные преступления (ст. 8 Статута): 1) серьезное нарушение ЖК – принуждение военнопленного или другого охраняемого лица к службе в вооруженных силах неприятельской державы; 2) другие серьезные нарушения законов и обычаев, применимых в международных вооруженных конфликтах в установленных рамках международного права – принуждение граждан противной стороны к участию в военных действиях против их собственной страны, даже если они находились на службе воюющей стороны до начала войны; набор или вербовка детей в возрасте до пятнадцати лет в состав национальных вооруженных сил или их использование для активного участия в боевых действиях (в том числе в вооруженных конфликтах немеждународного характера). Отсутствует ответственность за наемничество и в Уставах международных трибуналов по бывшей Югославии от 22 февраля 1993 г.[786]786
  Устав Международного трибунала для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии от 22 февраля 1993 г. // Действующее международное право: Сб. – Т. 1.


[Закрыть] и по Руанде от 8 ноября 1994 г.[787]787
  Устав Международного трибунала по Руанде от 8 ноября 1994 г. // Действующее международное право: Сб. – Т. 1.


[Закрыть].

РА. Каламкарян и Ю.И. Мигачев[788]788
  См.: Каламкарян Р.А., Мигачев Ю.И. Международное право: Учеб. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Эксмо, 2006. – С. 459–462.


[Закрыть], И.Н. Лебединец[789]789
  См.: Ануфриева Л.П., Бекяшев Д.К., Бекяшев К.А. и др. Международное публичное право: Учеб. / Отв. ред. К.А. Бекяшев, – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. – С. 599.


[Закрыть], Г.В. Игнатенко[790]790
  См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунов. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2009. – С. 569. В том же издании Д.Д. Остапенко и Л.А. Лазутин отмечают, что наемничество квалифицируется как международное правонарушение (С. 550).


[Закрыть] констатируют дифференциацию международных преступлений и преступлений международного характера, но преступление наемничества не относят ни к одной из групп. Ю.М. Колосов также не относит наемничество к какому-либо виду преступлений и полагает, что преступления международного характера совершаются отдельными лицами или группами лиц не от имени государства, но имеют международные последствия, в отношении их действует национальная юрисдикция[791]791
  См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Междунар. отношения, Юрайт-Издат, 2007.– С. 331.


[Закрыть]. Он указывает, что международная уголовная юрисдикция распространяется на лиц, совершивших акты геноцида, серьезные нарушения Женевских конвенций 1949 г., нарушения законов или обычаев войны и преступления против человечности[792]792
  См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Междунар. отношения, Юрайт-Издат,
  2007. – С. 332.


[Закрыть]. И.И. Котляров подчеркивает, что наемники являются уголовными преступниками, которые должны нести ответственность перед судом[793]793
  См.: Там же. – С. 459.


[Закрыть]. Е.Г. Моисеев справедливо указывает, что в ряде случаев военные преступления могут накладываться на иные международные преступления (например, наемничество)[794]794
  См.: Ануфриева Л. П., Бекяшев Д.К., Бекяшев К.А. идр. Международное публичное право: Учеб. / Отв. ред. К.А. Бекяшев, – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. – С. 683.


[Закрыть]. В.М. Шумилов в отношении наемничества констатирует, что во внутреннем праве ряда государств напрямую применяются нормы, содержащиеся в международно-правовых актах[795]795
  См.: Шумилов В.М. Международное право: Учеб. – М.: ТК Велби, 2007. – С. 363.


[Закрыть]. Однако о прямом применении норм международного права в уголовном праве государств говорить не приходится.

Ряд исследователей вербовку, финансирование и обучение наемников, а также участие наемников военных действиях относит к уголовным преступлениям международного характера[796]796
  Преступления международного характера – это такие правонарушения индивидов или групп лиц, которые посягают не только на национальный, но и международный правопорядок, предоставляя общественную опасность для двух, нескольких или всех государств. Они отличаются от международных преступлений по объекту посягательства и степени общественной опасности. Это такие преступления, как терроризм, распространение и торговля наркотиками, подделка денежных знаков и их распространение, пиратство и так называемое «воздушное пиратство», захват заложников и др.


[Закрыть]. Так, В.П. Панов относит наемничество к более дробной группе преступлений международного характера – преступлениям против стабильности международных отношений[797]797
  См:.Панов В.П. Международное уголовное право, – М., 1997, —С.71 Международное право: Учеб. для вузов/Отв. ред. Г.М. Мелков. – М.: РИОР, 2009. – С. 568.


[Закрыть]. Он подчеркивает, что международная опасность наемничества заключается в подрыве стабильных отношений между государствами[798]798
  Международное право: Учеб. для вузов/ Отв. ред. Г.М. Мелков. – М.: РИОР, 2009. – С. 572.


[Закрыть]. Г.В. Игнатенко подчеркивает, что преступления международного характера посягают на интересы нескольких государств и вследствие этого представляют международную общественную опасность, совершаются лицами (группами лиц) вне связи с политикой какого-либо государства, ради достижения собственных противоправных целей[799]799
  См.: Международное право: Учеб./Отв. ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунов. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2009. – С. 569.


[Закрыть].

Их позиция представляется более обоснованной, поскольку ст. 9 Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г. не исключает применения любой уголовной юрисдикции в соответствии с национальным правом в отношении преступлений, которые совершены:

а) на его территории или на борту морского или воздушного судна, зарегистрированного в этом государстве; Ь) любым из граждан или, если это государство считает это приемлемым, теми лицами без гражданства, которые обычно проживают на его территории. Не менее важное положение закреплено в ст. 16 Конвенции, где установлено, что она применяется без ущерба: а) для норм, касающихся международной ответственности государств; Ь) для права вооруженного конфликта и международного гуманитарного права, включая положения, касающиеся статуса комбатантов или военнопленных.

Г.М. Мелков подчеркивает, что при попадании в руки противника он (наемник) привлекается к уголовной ответственности по законам захватившего его государства и, как правило, наказывается высшей мерой наказания по законам военного времени[800]800
  См.: Международное право: Учеб. для вузов / Отв. ред. Г.М. Мелков. – М.: РИОР, 2009. – С. 610.


[Закрыть]. Ю.С. Ромашев относит наемничество к преступлениям указанной группы (или преступлениям согласно международному праву, совершаемым физическими лицами[801]801
  См.: Международное право: Учеб. / Отв. ред. В.И. Кузнецов, Б.Р. Тузмухамедов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2007. – С. 787.


[Закрыть]) и отмечает его серьезную угрозу стабильности международных отношений, территориальной целостности и политической независимости государств[802]802
  См.: Там же. – С. 808.


[Закрыть].

Таким образом, преступление наемничества не относится к международным преступлениям[803]803
  Международные преступления — это деяния такого масштаба и такой тяжести наступивших или возможных последствий, что они представляют реальную угрозу для судеб человечества в целом либо народов, других значительных групп людей, входящих в его состав: субъектами этих преступлений являются в большинстве случаев высшие представители государственной власти или лица, действующие по их указаниям либо в созданной государственной властью обстановке поощряющие конкретные преступные действия. См.: Уголовное право России. Особенная часть: Учеб. – 2-е изд., испр. и доп. / Под ред. докт. юрид. наук, проф., заслуж. деятеля науки РФ В.П. Ревина. – М.: Юстицинформ, 2009.


[Закрыть] и, соответственно, может и должно быть отнесено к преступлениям международного характера[804]804
  Преступления международного характера – это общеуголовные преступления, но охватывающие территорию двух или нескольких государств и угрожающие не только внутренней безопасности и правопорядку в них, но и нормальным межгосударственным отношениям (экономическим, туристским и т. д.). Однако при всей опасности преступлений международного характера, например, связанных с терроризмом, международным оборотом наркотиков и оружия и т. д., эти преступления обычно не достигают масштаба, при котором делается возможной угроза безопасности человечества в целом. Эти преступления обычно не инициируются и не поддерживаются государственной властью, которая ведет борьбу с ними. Имеется и формальный разграничительный признак: наличие или отсутствие квалификации соответствующих деяний как преступлений против мира и безопасности человечества в международно-правовых документах.


[Закрыть], когда деяние совершается на территории одного государства, но затрагивает интересы другого государства, либо лица, совершившие преступление, являются гражданами иностранного государства. При этом действует принцип «выдай или суди» (aul dedere autjudicare).

Объектом преступления наемничества по смыслу УК РФ являются мир и безопасность человечества. Хотя это не так. Основным объектом наемничества является общественная безопасность, т. е. широкий круг общественных отношений, это деяние причиняет или может причинить вред неопределенному кругу лиц, посягает на основы безопасности личности, общества и государства. Дополнительными объектами выступают интересы нормальной деятельности органов государственной власти, жизнь и здоровье людей, собственность и др.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 151 УПК РФ дознание и предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 359 УК РФ, отнесены к ведению органов Федеральной службы безопасности. Надзор за расследованием таких преступлений осуществляется военными прокурорами[805]805
  О преступлениях против мира и безопасности человечества (ст. 355 и 359 УК РФ), а также о преступлениях, расследуемых следователями ФСБ России, надзор за которыми осуществляется военными прокурорами, всем военным прокурорам надлежит докладывать незамедлительно по получении оперативной информации, в том числе содержащейся в поступивших по подследственности уголовных делах, – вышестоящему военному прокурору вплоть до Главного военного прокурора включительно через дежурных по военным прокуратурам окружного звена и оперативного дежурного по Главной военной прокуратуре посредством телефонной связи с последующим направлением в течение суток письменных донесений. См.: Приказ Главной военной прокуратуры РФ от 30 июня 2002 г. № 180 «О порядке представления оперативной и иной обязательной информации в органах военной прокуратуры» (с изм. и доп., внесенными приказом ГВП от 16 сентября 2002 г. № 254) // Сборник основных организационно-распорядительных документов Генеральной прокуратуры РФ. – 2004. – Т. 1.


[Закрыть]. В соответствии со ст. 231 УПК РФ суд первой инстанции рассматривает уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 359 УК РФ, в составе судьи федерального суда общей юрисдикции и коллегии из 12 присяжных заседателей по ходатайству обвиняемого.

После прекращения военных действий (в частности, внутригосударственных вооруженных конфликтов) вопрос об амнистии[806]806
  См.: Пункт 5 ст. 6 Дополнительного протокола II от 8 июня 1977 г. к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера.


[Закрыть] в отношении наемников относится к компетенции законодательной власти – это акт, который устраняет последствия определенных наказуемых правонарушений, прекращает судебное преследование и отменяет наказание. Следует подчеркнуть, что в постановлениях Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии 1997 г.[807]807
  Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 декабря 1997 г. № 2038-II ГД «Об объявлении амнистии» // СЗ РФ. – 1997. – № 52. – Ст. 5907; Российская газета. – 1997 г. – 27 декабря.


[Закрыть], 1999 г.[808]808
  Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18 июня 1999 г. № 4147-11 ГД «Об объявлении амнистии» // Российская газета – 1999. – № 116; Курьер: Еженедельник официальной информации. – 1999. – № 21–24; СЗ РФ. – 1999. – № 26. – Ст. 3180.


[Закрыть], 2000 г.[809]809
  Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26 мая 2000 г. № 398-III ГД «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов» // Парламентская газета. – 2000. – № 98; Российская газета. – 2000. – № 103; СЗ РФ. – 2000. – № 22. – Ст. 2286.


[Закрыть], 2001 г.[810]810
  Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 30 ноября 2001 г. № 2172-111 ГД «Об объявлении амнистии в отношении несовершеннолетних и женщин» // Парламентская газета. – 2001. – № 227; Российская газета. – 2001. – № 237–238; СЗ РФ. – 2001. – № 50. – Ст. 4694.


[Закрыть], 2006 г.[811]811
  Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 19 апреля 2006 г. № 3043-IV ГД «Об объявлении амнистии в связи со 100-летием учреждения Государственной Думы в России» // Российская газета. – 2006. – № 84; Парламентская газета. – 2006. – № 62, 69; СЗ РФ. – 2006. – № 17 (ч. I). – Ст. 1815.


[Закрыть] и 2010 г. к осужденным за преступления, предусмотренные ст. 359 УК РФ, амнистия не применялась.

За совершение преступлений против мира и безопасности человечества сроки давности не применяются[812]812
  Так, частью 5 ст. 78, ч. 4 ст. 83 УК РФ установлено, что за совершение преступлений против мира и безопасности человечества, предусмотренных статьями 353, 356, 357 и 358 УК РФ, сроки давности не применяются.


[Закрыть]. Однако в отношении преступления наемничества сроки давности[813]813
  Под давностью привлечения к уголовной ответственности понимается истечение установленных уголовным законом сроков после совершения преступления, в силу чего лицо, его совершившее, освобождается от уголовной ответственности.


[Закрыть] (для освобождения от уголовной ответственности) установлены ст. 78 УК РФ: по ч. 1,3 ст. 359 УК РФ – 10 лет, по ч. 2 ст. 359 УК РФ – 15 лет.

В силу этого преступление наемничества целесообразно было бы изъять из гл. 34 УК РФ и включить в гл. 24 УК РФ «Преступления против общественной безопасности», обеспечив его «соседство» с иными преступлениями международного характера (например, содействие террористической деятельности, публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма, захват заложника, незаконное обращение с ядерными материалами или радиоактивными веществами, пиратство).

В части 3 ст. 359 УК РФ предусмотрена личная ответственность наемника за его участие в вооруженном конфликте или военных действиях. В этой связи важно установить понятие «наемник» и его существенные признаки. В данном случае субъект преступления является специальным – лицо, завербованное как наемник, достигшее возраста 16 лет, не являющееся гражданином завербовавшей его страны и не проживающее в ней постоянно[814]814
  В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-Ф3 «О воинской обязанности и военной службе» военную службу по контракту в ВС РФ могут проходить иностранные граждане. Как отмечают некоторые исследователи, в примечание к ст. 359 УК РФ необходимо внести дополнение об исключении из числа наемников иностранных граждан, входящих в личный состав вооруженных сил воюющей стороны и проходящих военную службу по контракту. В противном случае военнослужащие иностранцы, проходящие службу по контракту в рядах Вооруженных Сил РФ, при буквальном толковании положения, содержащегося в примечании, могут считаться наемниками. См.: Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Под ред. докт. юрид. наук, проф. А.И. Чучаева). – М.: Юрид. фирма «КОНТРАКТ», «ИНФРА-М», 2009. Комментарий к ст. 359 УК РФ.


[Закрыть]. Как представляется, наемник может быть только исполнителем. Личное участие в вооруженном конфликте или военных действиях лица, завербованного в качестве наемника, означает непосредственное участие в подготовке, планировании или проведении боевых действий и военных операций.

Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) от 8 июня 1977 г.[815]815
  Дополнительный протокол к Женевским конвенциям, от 12 августа 1949 года, касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) от 8 июня 1977 г.// Сборник международных договоров СССР. – B bin.XLVI. – М., 2001; Действующее международное право: Сб. – Т. 2. Вступил в силу 7 декабря 1978 г. в соответствии со статьей 95. Подписан от имени СССР в Берне 12 декабря 1977 г. Ратифицирован постановлением ВС СССР от 4 августа 1989 г. № 330-I с заявлением. Протокол вступил в силу для СССР 29 марта 1990 г.


[Закрыть] (п. 2 ст. 47), впервые дал определение наемника путем перечисления существенных признаков, под которые должно подпадать такое лицо[816]816
  В израильском Manual on the Laws of War говорится: «…следующее положение Дополнительного протокола предназначено для того, чтобы лишить наемников статуса военнопленных. Это положение, которое было принято под давлением африканских государств, считается нормой обычного права и, таким образом, обязательно».


[Закрыть]. Среди них важнейшим является следующий: «фактически принимает непосредственное участие в военных действиях». Напомним, что Протокол применяется лишь к условиям международных вооруженных конфликтов. В силу этого в диспозиции ч. 3 ст. 359 УК РФ понадобилось уточнение: участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях, т. е. как в любом вооруженном конфликте (если он признан таковым), так и при осуществлении любых военных действий (любом противоборстве), которые возможны и в условиях мирного времени.

Сравнительный анализ норм, содержащихся в Дополнительном протоколе I 1977 г., Конвенции 1989 г. и УК РФ 1996 г. (см. приложение 26), позволяет выявить различные подходы в определении понятия «наемник». Они связаны с определением условий (военных действий в условиях вооруженного конфликта), фактического участия в них, специальной вербовки, объема материального вознаграждения, вхождения (включенности) в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте (см. приложение 26). Можно констатировать совпадающие формулировки признаков наемника, содержащихся в Дополнительном протоколе 11977 г. и Конвенции 1989 г., за исключением одной, когда он «фактически принимает непосредственное участие в военных действиях». Определение ст. 47 Дополнительного протокола I многими рассматривается как абсолютно не работающее, поскольку лицо должно соответствовать всем шести условиям сразу, чтобы его сочли наемником[817]817
  См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. – 2006. – Т. 88. – № 863. – С. 70; Жийар Э.-К. Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право // Международный журнал Красного Креста. – 2006. – Т. 88. – № 863. – С. 47.


[Закрыть]. Однако Конвенция 1989 г. выделяет и «любые другие ситуации» для определения наемника, устанавливая: а) специальную цель – участие в совместных насильственных действиях, направленных на свержение правительства или иной подрыв конституционного порядка государства или подрыв территориальной целостности государства; б) руководство «главным образом» желанием получить значительную личную выгод у и побуждение к этому обещанием выплаты или выплатой материального вознаграждения; в) допущение участия в боевых действиях иностранцев, включенных в вооруженные силы государства, но сужает их участие территорией государства, где ведутся такие действия.