Текст книги "Международное гуманитарное право"

Международный контроль осуществляется коллективными усилиями государств при помощи международных органов и организаций^ также различных комиссий. Этот вид контроля осуществляется международными средствами на специально созданной для него нормативной базе и не должен выходить за ее пределы. Существуют два вида международного контроля: специальный (конвенционный) и связанный с институтом держав-покровительниц.

Специальный (или конвенционный) осуществляется в отношении определенной конвенции или группы однородных соглашений с помощью специально созданного для этого механизма. В этих целях создаются органы контроля, причем нередко их деятельность дополняется работой органов общей компетенции. Так, в соответствии со ст. 90 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям 1949 г. была создана Международная комиссия по установлению фактов, которая приступила к работе 25 июня 1991 г.[93]93
  При ратификации Дополнительного протокола! 14 августа 1989 г. Верховный Совет СССР сделал следующее заявление: «Союз Советских Социалистических Республик в соответствии с п. 2 статьи 90 Протокола I признает ipso facto и без специального соглашения в отношении любой другой Высокой Договаривающейся Стороны, принимающей на себя такое же обязательство, компетенцию Международной комиссии по установлению фактов».


[Закрыть]. Почти 60 государств сделали заявления о признании компетенции Комиссии. В соответствии с п. «с» ст. 90 Протокола I Комиссия компетентна: расследовать любые факты, которые, как предполагается, представляют собой серьезное нарушение, как оно определяется Конвенциями и Протоколом I, или другое серьезное нарушение вышеупомянутых документов; содействовать «путем оказания своих добрых услуг» восстановлению уважительного отношения к Конвенциям и Протоколу I. Хотя Женевские конвенции и Протокол I применяются к международным вооруженным конфликтам, комиссия заявила о своей готовности проводить расследование по фактам нарушения гуманитарного права в немеждународных вооруженных конфликтах при условии, что заинтересованные стороны дадут на это согласие[94]94
  См.: Международный журнал Красного Креста. – 1997. – № 15. – С. 251, 252.


[Закрыть].

Иной способ международного контроля за соблюдением МГП связан с институтом держав-покровительниц, на которые возлагается охрана интересов сторон, находящихся в конфликте[95]95
  СССР сделал оговорку о том, что держава-покровительница может выполнять свои функции только в том случае, если на это есть согласие всех сторон, находящихся в конфликте.


[Закрыть]. Данный институт впервые был юридически закреплен в Женевской конвенции 1929 г. «Об обращении с военнопленными», а затем в Женевских конвенциях 1949 г. Если воюющие не достигнут соглашения о кандидатуре державы-покровительницы, то МККК может «предложить им свои добрые услуги», в том числе в качестве субститута. Общий контроль осуществляется международными органами и организациями, призванными регулировать сотрудничество государств (в частности, в области МГП), что связано с контролем за соблюдением соответствующих норм МГП.

Международно-правовая ответственность порождается международно-противоправным деянием, элементами которого являются: субъективный элемент – наличие вины данного субъекта как такового (не тех или иных лиц, а именно государства в целом); объективный элемент – нарушение субъектом своих международно-правовых обязательств. Формой осуществления ответственности является охранительное правоотношение. Ответственность лежит на государстве в целом. Оно несет ответственность не только за действия своих органов и должностных лиц, но и за деятельность физических и юридических лиц, находящихся под его юрисдикцией. Обязанность государства обеспечить реализацию норм международного права всеми его органами является общепризнанной. Поведение физических и юридических лиц, необходимое для выполнения государством своих обязательств по международному праву, обеспечивается им с помощью внутригосударственных средств. За действия, ведущие к нарушению норм МГП, физические и юридические лица несут ответственность по нормам внутригосударственного права. В особую группу выделены преступления против мира и человечности, а также военные преступления, ответственность за которые может быть реализована приговором международного трибунала.

Принуждение как элемент метода функционирования МГП отличается значительной спецификой, определяемой природой объекта – отношений между суверенными государствами (см. приложение 30). Основной вид принуждения связан с взаимностью, поскольку нормы МГП выражают согласованные воли сторон. Принуждение в МГП представляет собой не насилие, а одно из средств реализации права. Оно должно быть правомерным как по основанию и цели, так и по методам, средствам и объектам[96]96
  В зависимости от содержания, характера используемого инструментария и применяемых приемов выделяют: 1) принудительные меры — характеризуют содержание принуждения (например, меры физического воздействия). Они могут подразделяться на категории и отдельные виды. В статье 41 и 42 Устава ООН говорится соответственно о невоенных и военных принудительных мерах (вооруженное принуждение применяется в ответ на вооруженное насилие, экономическое – в ответ на меры экономического давления); 2) средства принуждения — это инструмент, орудие принуждения. Вопрос об использовании тех или иных средств принуждения возникает при рассмотрении возможности применения при осуществлении военных мер тех или иных видов оружия (вооружений). Термин «оружие» может обозначать и средства поражения (например, химическое, бактериологическое, ядерное оружие), и приспособления для применения средств принуждения (например, пусковые установки, самолеты, подводные лодки); 3) способы применения принуждения характеризуют то, каким образом применяются те или иные средства принуждения. Например, запрещается бомбардировка гражданских объектов, но должно быть определено, подвергаются ли бомбардировке все военные объекты в данной местности или один объект.


[Закрыть]. Правомерность принуждения определяется в первую очередь на основе принципов международного права, среди которых особое значение имеет принцип неприменения силы или угрозы силой. В подавляющем большинстве случаев задача принуждения состоит в том, чтобы восстановить нарушенный правопорядок. Применение принуждения должно регулироваться и внутригосударственным правом, поскольку оно может существенно затрагивать как внешнюю, так и внутреннюю политику. Внутригосударственные акты выступают как инструменты имплементации международных[97]97
  См.: Лукашук И.И. Функционирование международного права. – М., 1992.– С. 99.


[Закрыть]. Внутригосударственный правовое регулирование применения принуждения должно соответствовать международному праву, но сам по себе внутригосударственный правовой акт не может быть достаточным основанием (даже если он законодательно оформлен). Вместе с тем включение во внутригосударственные правовые акты обязанности уважать международно-правовые предписания означает, что принуждение будет осуществляться органами государства в отношении должностных и частных лиц, а также организаций, т. е. в отношении субъектов внутригосударственного права.

В международном праве издавна установилось, что меры принуждения могут применяться лишь пострадавшим от правонарушения государством. Односторонние меры принуждения, осуществляемые государством, носят характер самопомощи. Иначе решается вопрос, когда речь идет о нарушении многостороннего договора. Особо пострадавший от этого участник вправе в одностороннем порядке приостановить действие договора в отношениях только с государством, его нарушившим. Что же касается любого другого участника, то он может в одностороннем порядке приостановить действие договора в отношении себя самого лишь в том случае, «если договор носит такой характер, что существенное нарушение его положений одним участником коренным образом меняет положение каждого участника в отношении дальнейшего выполнения своих обязательств, вытекающих из договора»[98]98
  Ведомости ВС СССР. – 1986. – № 37. – Ст. 715.


[Закрыть]. В таком случае речь идет уже, собственно говоря, не о третьем государстве, а об участнике, права которого непосредственно затронуты нарушением договора. Императивные нормы МГП порождают универсальные обязательства, и поэтому в случае их нарушения все государства рассматриваются как непосредственно заинтересованные и могут применять в рамках международного права меры принуждения. Решение о применении этих мер должно приниматься государствами совместно, причем если оно принято единогласно, то и действие самого договора может быть не только приостановлено, но и прекращено как в части, так и в целом, в отношениях как с нарушителем договора, так и между всеми участниками. Следовательно, нарушение императивной нормы – обязательства государства в отношении международного сообщества в целом – порождает универсальные правоотношения ответственности. Поэтому в таких случаях решающая роль принадлежит коллективному принуждению. Права потерпевшего государства на принятие односторонних мер принуждения весьма ограничены. Известно, что неоднократное одностороннее применение правительством США силы под видом «санкций» не дало положительного результата даже для реализации внешнеполитических целей этой страны. При этом международному правопорядку был причинен урон.

Весьма сдержанной представляется позиция России в отношении принуждения, даже коллективного. Исключение составляют случаи, когда принуждение является средством обеспечения уважения международного права, если речь идет о сохранении мира, противодействии агрессии, прекращении вооруженных конфликтов. Россия выступает за повышение роли и расширение полномочий ООН в осуществлении принуждения, для чего может быть использован значительный арсенал средств, имеющихся в распоряжении ООН, включая ее вооруженные силы (ст. 41, 42 Устава ООН).

Само осуществление принуждения и правовая регламентация этого процесса требуют достаточно четкого определения и разграничения юридических видов принуждения. Чаще всего к ним относят контрмеры и санкции.

Контрмеры – это меры, принимаемые государством в отношении правонарушителя в рамках международного права. Контрмеры подразделяют на реторсии и репрессалии.

Под, реторсией понимаются правомерные действия одного государства, принимаемые им в ответ на дискриминационные ограничения, установленные другим государством в отношении физических или юридических лиц первого государства[99]99
  Так, в соответствии со ст. 1194 ГК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.


[Закрыть]. Практика показывает, что чаще всего реторсии применяются государством в случае дискриминации его граждан на территории другого государства, недружественных ограничений экономических и культурных связей и т. п.[100]100
  Правило о реторсии было включено в часть третью Модельного гражданского кодекса для стран СНГ, затем воспроизведено в гражданских кодексах Армении (ст. 1261), Белоруссии (ст. 1102), Казахстана (ст. 1093), Киргизии (ст. 1176), Узбекистана (ст. 1167). Аналогичное правило имеется в Законе о международном частном праве Азербайджана от 6 июня 2000 г. Положения о возможности принятия реторсии имеются и в законодательстве некоторых других государств (Чехии, Словакии, КНР, Монголии). Возможность установления ответных ограничений (реторсий) предусмотрена ст. 1194 ГК РФ. В указанной статье говорится именно о специальных ограничениях, установленных в отношении прав российских граждан и российских юридических лиц, а не об общих ограничениях, установленных в данном государстве в отношении всех иностранных граждан или всех юридических лиц. Ответные ограничения должны быть соразмерны, адекватны тем ограничениям, которые были введены дискриминационным актом иностранного государства. Введение ответных ограничений отнесено в России к компетенции органа исполнительной власти – Правительства РФ, что следует объяснить, с одной стороны, необходимостью обеспечения оперативности в принятии решений о введении таких мер, а с другой – конкретным разовым характером введения таких ответных мер в отношении определенного государства. Установление в ГК РФ полномочий Правительства соответствует подп. «ж» ч. 1 ст. 114 Конституции РФ, поскольку ГК РФ – федеральный закон.


[Закрыть]. Обычно реторсии состоят в принятии мер, тождественных или аналогичных тем, против которых они направлены. Но могут быть использованы и другие средства. Задача реторсий – добиться прекращения дискриминационных мер, воздействовать на решения государства выполнять свои обязательства, после чего они должны быть отменены. Отметим, что реторсии характерны также для механизма действия политических и моральных норм, правил вежливости и иных неправовых международных норм. Реторсия, будучи правомерным актом, может применяться в качестве превентивной меры в случае реальной угрозы правонарушения. Эффективность реторсий в значительной степени зависит от возможностей применяющего их государства.

Репрессалии представляют собой односторонние меры принуждения, допускаемые международным правом как контрмеры в случае правонарушения. Репрессалии могут применяться лишь после того, как правонарушение станет свершившимся фактом. Они должны быть пропорциональными: интенсивность контрмер не может быть выше той, что необходима для достижения непосредственной цели. Превышение пределов необходимого само по себе явится правонарушением, злоупотреблением правом. Объектами репрессалий могут быть военные объекты и комбатанты[101]101
  Статья 20 Дополнительного протокола I устанавливает общее правило, согласно которому репрессалии против лиц и объектов, которым предоставляется защита, запрещаются. Пункт 6 ст. 51 запрещает «нападение на гражданское население или на отдельных гражданских лиц в порядке репрессалий»; п. 1 ст. 52 запрещает превращать гражданские объекты в объекты нападения или репрессалий. Нельзя делать объектами репрессалий культурные ценности (п. «с» ст. 53). Запрещается подвергать нападению в порядке репрессалий такие объекты, которые необходимы для выживания гражданского населения (скот, посевы, ирригационные сооружения и т. д.); запрещается в качестве репрессалий причинять ущерб природной среде (п. 2 ст. 55); запрещаются репрессалии в отношении установок и сооружений, содержащих опасные силы (ст. 56).


[Закрыть]. Запрещаются любые формы насилия, физические и психические пытки, а также другие репрессалии в отношении как гражданского населения и гражданских объектов, так и военнопленных, раненых, больных. Репрессалии прекращаются по достижении цели. Цель же состоит в том, чтобы побудить к прекращению правонарушения и выполнению обязательств. Кто правомочен дать указания об осуществлении репрессалии? Видимо, здесь необходимо установить отличия между репрессалиями на различных уровнях осуществления руководства. Универсальным правом давать обязательные к исполнению указания обладает Верховный Главнокомандующий. Но следует также признать, что в ходе вооруженного столкновения действия младших командиров могут выглядеть как осуществление репрессалий (например, решение о снятии иммунитета с гражданского объекта).

Разновидностью правомерного применения силы будет являться осуществление права на индивидуальную или коллективную самооборону в соответствии со ст. 51 Устава ООН (см. приложение 31). Только в случае вооруженного нападения государство может использовать против нападающего государства вооруженную силу, но в этом случае речь идет уже не о санкциях, а об использовании права на самооборону[102]102
  См.: Тункин Г.И. Теория международного права. – М., 1970. – С. 480.


[Закрыть]. Репрессалии в этом контексте выполняют роль квазииндивидуальных санкций. Самооборона («самозащитные меры»[103]103
  См.: Черниченко С.В. Международное право современные теоретические проблемы. – М., 1993. – С. 230–237.


[Закрыть]) – это особый вид контрмер, принимаемых государством в ответ на преступное вооруженное нападение на него, связанный с правомерным применением вооруженной силы. Если репрессалии носят наступательный характер и направлены на то, чтобы заставить нарушителя прекратить правонарушение и уже затем возместить причиненный ущерб, то цель самообороны, имеющей оборонительный характер, – пресечь правонарушение собственными силами его жертвы.

В пределах своей территории государство может пресекать вооруженным путем посягательства извне на его безопасность, даже не сопряженные с применением вооруженной силы. Иначе обстоит дело, когда события происходят за пределами государства. В этом случае будет оправданным применение вооруженной силы лишь для защиты от вооруженных посягательств, направленных против его вооруженных сил или военных объектов, находящихся за рубежом. Международное право допускает еще одну возможность правомерного применения вооруженной силы государством за пределами своей территории: в случае преследования «по горячим следам», когда было совершено нарушение, затрагивающее территорию государства. Но при этом необходимо учитывать связь нарушения с конкретным иностранным государством (субъектом международного права). Если такая связь существует, то действуют нормы международного права, если нет (например, нарушение режима территориального моря частными рыболовными судами) – действуют нормы внутригосударственного права.

Под санкциями в международном праве понимаются меры воздействия, применение которых допустимо в случае правонарушения, если несущий за него ответственность субъект не выполняет свои обязательства[104]104
  См.: Лукашук И.И. Функционирование международного права. – М., 1992. – С. 115.


[Закрыть]. Термин «санкция» имеет значение утверждения, одобрения компетентной инстанцией какого-либо юридического акта или меры[105]105
  См.: Ушаков Н.А. Проблемы теории международного права. – М., 1988,– С. 168.


[Закрыть]. Санкциями являются принудительные меры, осуществляемые только международными организациями. Наиболее широкими полномочиями по применению санкций наделена ООН. Основное назначение санкций – лишение правонарушителя возможности пользоваться правами, вытекающими из нарушенной им нормы или комплекса норм, в который она входит[106]106
  Так, Устав ООН (ст. 5 и 6) предусматривает возможность приостановления осуществления прав и привилегий, принадлежащих члену организации, или даже его исключение из числа членов.


[Закрыть].

В доктрине международного права существует понятие санкций в широком и узком смысле. В широком смысле под санкциями понимаются любые меры воздействия на правонарушителя, включая и те, что могут правомерно применяться даже при отсутствии правонарушения, например, в ответ на недружелюбные действия[107]107
  См.: Лукашук И.И. Функционирование международного права. – М., 1992. – С. 115.


[Закрыть]. Однако, придерживаясь слишком широкого понимания международно-правовых санкций, многие юристы-международники отождествляют или смешивают их с формами международно-правовой ответственности[108]108
  См.: Василенко В.А. Международно-правовые санкции. – Киев, 1982. – С. 46.


[Закрыть]. Суть международной ответственности составляет «добровольное» согласие осуществить широко понимаемую репарацию как обязательство, прекратив правонарушения, исправить причиненный вред (в том числе возместить материальный ущерб), восстановить нарушенное юридическое право потерпевшего, предоставив тем самым ему удовлетворение (сатисфакцию). Международные же санкции – дозволенные международным правом принудительные меры в ответ на отказ нести репарационную ответственность[109]109
  См.: Ушаков Н.А. Проблемы теории международного права. – С. 186, 187.


[Закрыть].

Под санкциями в узком смысле слова понимаются меры воздействия, которые могут применяться только в случае правонарушения, а в ином случае сами составляют правонарушение, например, приостановление действия договора в ответ на его нарушение другой стороной[110]110
  См.: Лукашук И.И. Функционирование международного права. – С. 115.


[Закрыть]. Санкции в этом смысле представляют меры «чистого» (физического) принуждения, применяемые в ответ на отказ нести международную ответственность. Основанием для применения международно-правовых санкций является не само по себе правонарушение, а отказ виновного государства прекратить международное правонарушение и (или) выполнить обязанности, вытекающие из его международно-правовой ответственности. Такой отказ – уже новое, вторичное правонарушение, которое посягает на сам принцип ответственности и поэтому является основанием для применения по отношению к государству-правонарушителю международно-правовых санкций[111]111
  См.: Василенко В.А. Международно-правовые санкции. – С. 46.


[Закрыть].

Санкция есть необходимый структурный элемент, атрибут международно-правовых норм. Без санкций правила поведения не становятся юридической нормой. В международном праве очень редко встречаются нормы со сформулированными санкциями, но это не означает, что в нем не может быть применена «трехчленная» структура правовой нормы и что в нормах международного права отсутствуют санкции[112]112
  См.: Курис П.М. Международные правонарушения и ответственность государства. – С. 31.


[Закрыть]. Нормам международного права как правовым нормам присуща санкция[113]113
  См.: Тункин Г.И. Теория международного права. – С. 430.


[Закрыть]. Всякое международно-противоправное деяние государства влечет международную ответственность этого государства. Оно же влечет и установленную международным правом соответствующую санкцию. Ответственность представляет собой реализацию санкции, следствие действия и применения санкции[114]114
  См.: Курис П.М. Международные правонарушения и ответственность государства. – С. 49, 50.


[Закрыть].

Правоотношение международной ответственности как результат международно-противоправного деяния является «вторичным», охранительным правоотношением, производным от «первичных», регулятивных правоотношений, устанавливающих обязательства государств. Применение силы, принуждение в сфере «первичных», регулятивных правоотношений в соответствии с п. 4 ст. 2 Устава ООН запрещается. Напротив, характерной чертой «вторичных», охранительных правоотношений является именно наличие принуждения, применения силы, поскольку любой санкции свойственно принуждение.

Таким образом, применение силы, принуждение возможно и правомерно в соответствии с международным правом в одном-единственном случае: в качестве меры реализации установленной санкции в ответ на международно-противоправное деяние[115]115
  См.: Ушаков Н.А. Проблемы теории международного права. – С. 178.


[Закрыть]. Развитие механизма репрессалий и санкций видится в усилении их связей с иными средствами воздействия и снижении удельного веса прямого принуждения. Применение репрессалий и санкций должно быть прекращено не позже того момента, когда их цель достигнута. Особенности международно-правового принуждения состоят в следующем. Оно непосредственно адресуется участникам межгосударственных отношений (цель – заставить людей, выступающих от имени государства, придерживаться положений международного права). Оно носит координационный характер и реализуется государствами индивидуально или коллективно. Для его применения государство может использовать аппарат, рассматривая соответствующую часть международного права как обязательную для себя. Средства и меры международно-правового принуждения ограничены соглашениями участников межгосударственного общения.

§ 2. Источники и система международного гуманитарного права

Представляется важным установить понятие, классификацию и иерархию источников международного гуманитарного права, чтобы затем вести речь об их эффективности. К проблеме источников международного права обращались юристы-международники Л. А Алексидзе, Г.М. Даниленко, И.И. Лукашук, Л.A. Моджорян, Н.В. Миронов, А.П. Мовчан, Г.И. Тункин, Н.А. Ушаков, Д.И. Фельдман, С.В. Черниченко, Л.H. Шестаков[116]116
  См.: Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права: императивные нормы. – Тбилиси, 1982; Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. – М., 1988; Лукашук И.И. Обычные нормы современного международного права // Московский журнал международного права. – 1994. – № 2; Лукашук И.И. Международное «мягкое» право // Государство и право. – 1994. – № 8, 9; Лукашук И.И. Источники международного права. – Киев, 1966; Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. – М.: Спарк, 1997; Моджорян Л.А. Основные права и обязанности государств. – М., 1965; Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая сила. – М., 1980; Мовчан А.П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. – М., 1982; Тункин Г.И. Теория международного права. – М., 1970; Ушаков Н.А. Государство в системе международно-правового регулирования: Учеб. пособ. – М.: Ин-т гос-ва и права РАН, 1997; Фельдман Д.И. Система международного права. – Казань, 1983; Черниченко С.В. Международное право: современные теоретические проблемы. – М., 1993; Шестаков Л.Н. Императивные нормы в системе современного международного права. – М., 1981.


[Закрыть], которыми разработаны концептуальные основы российской доктрины международного права. Под источником международного права понимается форма выражения и закрепления нормы международного права, основанной на согласовании воль субъектов международного права[117]117
  Согласно общей теории права под источниками права понимаются способы возведения в закон воли господствующего класса, способы ее выражения и закрепления. Но в международных отношениях нет особого органа, который издавал бы нормы поведения для субъектов международного права. Эти нормы создаются самими субъектами и выражают их согласованную волю. Такое согласование воли и закрепляется в источниках.


[Закрыть]. В философско-правовом смысле источником международного права, по мнению Г.И. Тункина[118]118
  Основной вклад Г. И. Тункина в науку международного права – выдвижение и обоснование концепции согласования воли государств. В основу этой концепции положена разработанная еще в XIX в. Теория соглашения, в соответствии с которой соглашение рассматривалось единственным способом создания норм международного права, но она не раскрывала сущности соглашения, оставляла за рамками исследования процессы, которые имеют место при создании норм международного права. Результаты исследования Г.И. Тункина могут быть выражены краткой формулой: соглашение – это результат и воплощение согласования воль государств. См.: Шестаков Л.Н. Слово об авторе. В кн.: Тункин Г.И. Теория международного права. – М.: Зерцало, 2000. – С. XIV.


[Закрыть], можно считать согласованные воли двух или более государств, включая опосредованные воли государств, выражаемые межправительственными организациями. В формально-юридическом смысле под источниками права понимаются различные формы выражения государственных воль, закрепляемых в конкретных нормах международного права[119]119
  Под правовыми нормами при этом понимаются нормы, соблюдение которых обеспечивается индивидуальной или коллективной государственной властью.


[Закрыть].

При определении круга источников многие авторы ссылаются на ст. 38 Статута Международного Суда ООН[120]120
  Статья 38 подвергается обоснованной критике. В этом нет ничего удивительного. Она была сформулирована после Первой мировой войны для Постоянной палаты международного правосудия. Нормативный материал того времени был незначителен. Существовало очень немного международных организаций, но зато высоким авторитетом пользовались труды отдельных ученых. См.: Международное публичное право: Сб. док. / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. – Т. 1, —М., 1996.– С. 410.


[Закрыть]. Статья 38.1 Статута Международного Суда, которая широко признана в качестве перечня источников международного права, гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные государствами; в) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; д) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм»[121]121
  В пунктах «а» – «с» указаны основные источники для установления того, что определяется как международное право, п. «д» менее важен, о чем свидетельствует формулировка «в качестве вспомогательного средства». Из этого следует, что наличие основных источников необходимо, тогда как вспомогательные используются лишь для квалификации или уточнения. Международный Суд обязан принимать в расчет лишь те нормы права, которые, как утверждается, основаны на одном или более из трех нормотворческих процессов, перечисленных в п. «а» – «с».


[Закрыть]. К.А. Бекяшев полагает возможным объединить нормы международного права в три группы: основные (договоры, международно-правовые обычаи и общие принципы международного права), производные (вторичные) (резолюции и решения межправительственных организаций) и вспомогательные (судебные решения, доктрина и односторонние заявления государств, принятые в соответствии с международным правом)[122]122
  См.: Ануфриева Л.П., Бекяшев Д.К., Бекяшев К.А. и др. Международное публичное право: Учеб. / Отв. ред. К.А. Бекяшев. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. – С. 18.


[Закрыть]. Совершенно особое значение имеют общепризнанные принципы[123]123
  Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.


[Закрыть] и нормы[124]124
  Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.


[Закрыть] международного права.

В настоящее время перечень источников международного права можно изложить следующим образом: 1) универсальные (основные) источники (договор; обычай); 2) специальные (производные) источники (решения международных организаций и конференций); 3) вспомогательные источники (общие принципы права; резолюции международных организаций; решения международных судов и арбитражей; доктрина); 4) специальные соглашения, образованные односторонним актом одного государства, молчаливо признанного другим (другими) государством (государствами); 5) национальные нормы экстратерриториального действия. Рассмотрим их подробнее.

Статья 38.1 «в» Статута Международного Суда определяет международный обычай как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»[125]125
  И.И. Лукашук отмечает, что в русском тексте ошибочно употреблен термин «всеобщей» практики и следует употреблять термин «общей», поскольку «всеобщая» означает принятие всеми государствами, а «общая» – большинством государств, т. е. речь идет об «общепринятой практике государств». См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. – М., 1997. – С. 74.


[Закрыть]. В МГП существует специальное положение, в котором обычное право называется в качестве одного из его источников. Оно сформулировано следующим образом: в случаях, не подпадающих под договорное право, гражданские лица и комбатанты находятся под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, принципов гуманности и требований общественного сознания («оговорка Мартенса»), Эти принципы действуют во всякое время, повсеместно и при любых обстоятельствах, так как они отражают обычаи народов.

«Оговорка Мартенса» впервые появилась в преамбуле второй Гаагской конвенции 1899 г. о законах и обычаях сухопутной войны и в последующем воспроизводилась в похожих вариантах в текстах более поздних договоров, регулирующих вооруженные конфликты[126]126
  См.: 4-я Гаагская конвенция о законах и обычаях сухопутной войны, преамбула; Конвенция о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия 1980 г., преамбула; четыре Женевские конвенции 1949 г. о защите жертв войны и Дополнительные протоколы к ним 1977 г. (ст. 63 I ЖК; ст. 62 II ЖК; ст. 142 III ЖК; ст. 158 IV ЖК; п. 2 ст. 1 ДП I; преамбула (четвертая мотивировка) ДП II).


[Закрыть]. В узком смысле оговорка служит напоминанием о том, что обычное международное право продолжает применяться после принятия какой-либо договорной нормы. В широком смысле оговорка предполагает, что не является разрешенным то, на что в договоре нет явного запрета[127]127
  Тайсхерст Р. Оговорка Мартенса и право вооруженных конфликтов // Международный журнал Красного Креста. – 1997. – № 15. – С. 149.


[Закрыть]. Отметим, что «начала международного права» («принципы международного права» – п. 2 ст. 1 ДП I), на которые Ф.Ф. Мартенс ссылается в оговорке, берут свое начало: а) из обычаев, установившихся в отношениях между цивилизованными народами («установившихся обычаев»); б) законов человечности («принципов гуманности»); в) требований общественного сознания. Из этого следует, что «оговорка Мартенса» позволяет выйти за рамки договорного права и обычаев, обратившись к принципам гуманности и требованиям общественного сознания[128]128
  См.: Доклад Комиссии международного права ООН. Деятельность 46-й сессии, 2 мая – 26 июля 1994 г. GAOR А/49/10. – С. 242.


[Закрыть]. Принципы гуманности понимаются как принципы, запрещающие средства и методы ведения войны, не являющиеся необходимыми для достижения очевидного военного преимущества. По определению Ж. Пикте, гуманность предполагает, что «захват врага в плен предпочтительнее ранения, а ранение лучше убийства; мирное население нужно по возможности щадить; нанесенные раны должны быть как можно более легкими, чтобы раненых можно было вылечить; ранения должны причинять как можно меньше страданий»[129]129
  Пикте Ж. Развитие и принципы международного гуманитарного права. – М.: МККК, 1994. – С. 81.


[Закрыть]. Что касается «требований общественного сознания», их можно обнаружить в самих юридических документах, доктрине и мнениях частных лиц. «Оговорка Мартенса» является юридическим закреплением существования естественного права, поскольку в ней указывается, что МГП представляет собой не просто кодекс правовых норм, но и совокупность норм нравственных. МГП содержит такие нормы, которые для одних государств являются договорными, а для других – обычными[130]130
  Так, Протокол о запрещении применения во время войны удушающих, ядовитых или других подобных газов и бактериологических средств ведения войны 1925 г. подписали не все государства. Но бесспорно, что нормы данного протокола есть нормы общего международного права, обязательные для всех государств: для участников Протокола это договорные нормы, для неучастников – обычные.


[Закрыть]. Данное положение закреплено в приговоре Международного военного трибунала в Нюрнберге, в котором указывается, что «законы ведения войны можно обнаружить не только в договорах, но и в обычаях и практике государств»[131]131
  См.: Нюрнбергский процесс над главными немецкими военными преступниками: Сб. мат-лов: В 7 т. / Под общ. ред. РА. Руденко. – М., 1957–1961. – Т. 7, —С. 366.


[Закрыть]. Поэтому так важно признать, что в дополнение к кодексу позитивных правовых норм имеется и кодекс нравственных норм, составляющий неотъемлемую часть МГП[132]132
  См.: ТайсхерстР. Оговорка Мартенса и право вооруженных конфликтов // Международный журнал Красного Креста. – С. 157.


[Закрыть]. Вместе с тем представляется справедливым замечание, содержащееся в Докладе МККК о выполнении решений Международной конференции о защите жертв войны 1993 г.[133]133
  См.: Имплементация международного гуманитарного права: Сб. ст. и док. – М.: МККК, 1998. – С. 163–206.


[Закрыть], о том, что очень трудно в качестве основы для единообразного применения права, военных наставлений и пресечения нарушений использовать обычаи, которые по определению находятся в состоянии постоянных изменений, с трудом поддаются формулированию и могут вызвать правовые споры. Поэтому в МГП преобладает позитивное право, и обязательства перед международным сообществом регулируются положениями и договорного, и обычного права.

В пункте «а» ст. 38.1 Статута Международного Суда в отношении переданных ему на рассмотрение споров указывается, что он должен применять «международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами». То, что названо «международными конвенциями», можно рассматривать в качестве синонима термина «договоры»[134]134
  В статье 2.1 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. термин «договор» определяется следующим образом: «Для целей настоящей Конвенции: а) «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».


[Закрыть]. Международный договор РФ означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры (далее – иное образование), в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (п. «а» ст. 2 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации»[135]135
  См.: Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101 – ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» // Российская газета. – 1995; СЗ РФ. – 1995. – № 29.– Ст. 2757.


[Закрыть]). Договор по своему характеру может быть двусторонним (между двумя государствами) и многосторонним (более двух государств-участников). Конкретное наименование договора (пакт, конвенция, протокол, устав) имеет лишь относительное значение. Важно то, что договор налагает на государства-участников юридические обязательства. В случае возникновения спора между государствами по поводу содержания конкретного договора, заключенного между ними, именно положения данного договора, касающиеся прав и обязанностей государств-участников, будут являться основным источником права для решения этого спора. Договоры применяются для установления обязательных четких и подробных норм в различных сферах международного права. Отличительная черта большинства договоров – это то, что они могут рассматриваться в качестве кодифицирующих, уточняющих и дополняющих обычное международное право[136]136
  Так, в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. содержится кодификация норм обычного международного права в отношении самих договоров. Ее положения по данной проблеме никогда не оспаривались.


[Закрыть]. Договоры, как правило, составляются в форме межгосударственных соглашений, соглашений между главами государств и межправительственных соглашений.

Российская Федерация выступает стороной многих международных договоров в качестве государства-продолжателя СССР (т. е. участником около 600 многосторонних и более 15 тыс. двусторонних договоров СССР), отчасти – дореволюционной России. Важно подчеркнуть, что Декретом СНК о признании всех международных конвенций о Красном Кресте от 4 июня 1918 г. объявлено, что «… международные конвенции и соглашения, касающиеся Красного Креста, признанные Россией до октября 1915 г., признаются и будут соблюдаемы Российским Советским Правительством, которое сохраняет все права и прерогативы, основанные на этих конвенциях и соглашениях»[137]137
  См.: Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных Р.С.Ф.С.Р. с иностранными государствами. – 2-е изд. – Петербург: Госиздат, 1922. – Вып. 1. – С. 226, 227.


[Закрыть]. Отметим, что в соответствии с Нотой МИД СССР от 7 марта 1955 г. «Относительно Гаагских Конвенций и Деклараций 1899 и 1907 гг.»[138]138
  Нота являлась ответом на просьбу Правительства Нидерландов (депозитария Гаагских конвенций 1899 и 1907 гг. (сообщить ему, считает ли Правительство СССР себя связанным теми Гаагскими конвенциями 1899 и 1907 г., которые были ранее ратифицированы Россией.


[Закрыть] Правительство Союза ССР признало ратифицированные Россией Гаагские конвенции и Декларации 1899 и 1907 г.[139]139
  При этом была сделана оговорка следующего содержания: «в той мере, в какой эти Конвенции и Декларации не противоречат Уставу ООН и если они не были изменены или заменены последующими международными соглашениями, участником которых является СССР, такими, как Женевский протокол 1925 г. о запрещении применения на войне удушливых, ядовитых или других подобных газов и бактериологических средств и Женевские конвенции 1949 г. о защите жертв войны».


[Закрыть].

Понятие государство-продолжатель — сравнительно новое в договорной практике. Обычно в случаях территориальных изменений (слияние государств, их разделение, отделение одного государства от другого) наступает правопреемство государств в отношении международных договоров, которое регулируется нормами международного права, нашедшими свое отражение, в частности, в Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении международных договоров 1978 г. В основе этих норм лежит принцип сохранения стабильности международных договоров. Исключение составляют лишь случаи, когда соответствующие государства договорились об ином или когда применение конкретного договора в отношении государства-преемника было бы несовместимо с объектом и целями такого договора или коренным образом изменило бы условия его действия[140]140
  Так, при образовании единой Германии в 1990 г. ФРГ признала правопреемство по всем договорам между СССР и ГДР, которые отвечали интересам объединенной Германии и СССР. При образовании на территории Югославии ряда независимых государств новые государства признали себя правопреемниками в отношении основной массы договоров между Югославией и СССР. Это было сделано, например, при инвентаризации договорно-правовой базы российско-словенских и российско-хорватских отношений, аналогичный процесс идет в отношениях России с Боснией и Македонией. Иначе дело обстояло с Гонконгом, перешедшим с 1 июля 1997 г. под суверенитет КНР: поскольку Гонконг был колониальным владением Великобритании, все договоры, заключенные ею в отношении этой территории, утратили силу.


[Закрыть]. Понятие «правопреемник» в отношении России после распада СССР не вписывалось в систему международных правоотношений, которые затрагивали важнейшие проблемы, в том числе проблемы безопасности и сокращения вооружений. Концептуальной основой выработки новых подходов стала теория континуитета[141]141
  Теория континуитета — широко распространенное в международно-правовой доктрине учение, согласно которому правосубъектность государства является идентичной и непрерывной независимо от любых внутренних изменений, при условии сохранения той же территории и того же населения, и эта идентичность неразрывно связана с непрерывным действием международных договоров для данного государства. Изначально теория континуитета была направлена на обязательное правопреемство всех международных договоров государством-преемником при социальной революции. См.: Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. – М., 2002.


[Закрыть].

Континуитет России начал складываться с согласия других государств. В решении Совета Глав Государств СНГ от 21 декабря 1991 г.[142]142
  Российская газета. – 1991 г.; Содружество: Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. – 1992. – № 1; Действующее международное право: Сб. – Т. 1.


[Закрыть] было предусмотрено, что Россия продолжит членство СССР в ООН, включая постоянное членство в Совете Безопасности и других международных организациях[143]143
  Также отмечалось, что Республика Беларусь, РСФСР, Украина окажут другим государствам Содружества поддержку в решении вопросов их полноправного членства в ООН и других международных организациях. Континуитет в отношении членства в ООН и других международных организациях означал, соответственно, продолжение участия в Уставе ООН и учредительных актах этих организаций.


[Закрыть]. 23 декабря 1991 г. члены ЕС и Совета Европы выступили со специальным заявлением, в котором приняли к сведению, что права и обязательства бывшего СССР будут продолжать осуществляться Россией. 24 декабря 1991 г. в Послании Президента России Генеральному Секретарю ООН отмечалось, что членство СССР в ООН, в том числе в Совете Безопасности, во всех органах и организациях системы ООН продолжается, при поддержке стран СНГ, Российской Федерацией и что она в полной мере сохраняет ответственность за все права и обязательства СССР в соответствии с Уставом ООН, включая финансовые обязательства. В послании выражалась просьба вместо названия «Союз Советских Социалистических Республик» использовать наименование «Российская Федерация» и рассматривать послание как свидетельство полномочий представлять Россию в органах ООН всем лицам, имевшим в то время полномочия представителей СССР в ООН. Генеральный Секретарь ООН разослал обращение Президента России всем членам ООН и, учитывая мнение юридического советника ООН, исходил из того, что это обращение носит уведомительный характер, констатирует реальность и не требует формального одобрения со стороны ООН. 25 декабря 1991 г. страна-председатель ЕС (Нидерланды) опубликовала заявление, в котором констатировалось, что с этого дня Россия считается имеющей международные права и несущей международные обязательства бывшего СССР, включая вытекающие из Устава ООН.

Уже на начало января 1992 г. РФ была признана 116 странами мира[144]144
  Дипломатический вестник. – 1992. – № 1. – С. 33.


[Закрыть], причем руководители ряда государств заявили, что РФ в качестве преемницы бывшего СССР «автоматически признается» ими и никаких специальных актов на этот счет приниматься не будет[145]145
  Там же. – С. 36.


[Закрыть].