Текст книги "Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Постатейный"

Глава II
Заключение договора об ипотеке

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений настоящего Федерального закона.

Комментарий к ст. 8

В комментируемой статье изложены общие правила заключения договора об ипотеке. Так, договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений комментируемого Закона.

Порядок заключения договора регулирует гл. 28 ГК РФ. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

1. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

1.1. Стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.

Если ипотека возникает в силу закона, стороны вправе предусмотреть в отдельном соглашении условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. К указанному соглашению применяются правила о форме и государственной регистрации, установленные федеральным законом для договора об ипотеке.

2. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

3. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований статьи 67 настоящего Федерального закона и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

Абзац третий исключен. В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

4. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

5. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

6. Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Комментарий к ст. 9

1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи в договоре об ипотеке должны быть указаны:

предмет ипотеки;

оценка предмета ипотеки;

существо предмета ипотеки;

размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В данном случае развиваются положения п. 1 ст. 339 ГК РФ о том, что в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. Стороны могут предусмотреть в договоре залога условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

В соответствии с ФЗ от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ с 1 января 2015 г. в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида.

Договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма. Договор залога в обеспечение исполнения обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение формы договора влечет недействительность договора залога.

Все перечисленные выше условия являются существенными условиями договора об ипотеке. Отсутствие какого-либо условия свидетельствует о том, что договор не заключен.

Так, например, в соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Судебная практика прямо указывает на это. Одним из примеров может являться постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2012 г. N 17АП-2836/12. Когда же договор об ипотеке содержит все необходимые условия и соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к договорам данного вида, отсутствуют основания, предусмотренные ст. 168 ГК РФ для признания договора залога недействительным (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 марта 2012

г. N Ф04-140/12 по делу N А27-2358 Положениями п. 1.1 комментируемой статьи предусмотрено, что стороны могут предусмотреть в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (или) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.

Если ипотека возникает в силу закона, стороны вправе предусмотреть в отдельном соглашении условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. К указанному соглашению применяются правила о форме и государственной регистрации, установленные ст. 10 комментируемого Закона.

2. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Термин «достаточное для идентификации этого предмета описание» является оценочным и в случае возникновения спора недостаточное описание объекта недвижимости, не позволяющее четко установить предмет ипотеки влечет признание договора незаключенным.

По одному из дел суды пришли к выводу о том, что перечисленные ниже обстоятельства являются достаточными для идентификации предмета залога. Так, в частности, при описании предмета залога были использованы отсылочные положения к техническому паспорту (с указанием технических характеристик объекта) и договору купли-продажи, на основании которого был приобретен предмет залога (см. постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда N 17АП-4462/2014-ГК от 2 июня 2014 г. по делу N А71-11528/2013).

По другому делу суд сделал вывод о том, что банком при заключении договора залога имущественных прав соблюдены все требования п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке: арендованное имущество определено в договоре с указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием; срок аренды указан (см. постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А54-4509/2013 от 11 февраля 2014 г.).

В некоторых случаях суды исходят из того, что комментируемая статья и ст. 12 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» предусматривают параметры описания объекта недвижимости, необходимые для его идентификации.

Так, по одному из дел суд сделал вывод о том, что исходя из положений нормативно-правовых актов, градостроительный план земельного участка определяет параметры возможного размещения объекта капитального строительства на конкретном земельном участке без указания параметров объекта, без ситуационного размещения объекта и является документом, служащим основанием для подготовки проектной документации объекта капитального строительства. Согласно разъяснениям Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Госстрой), изложенным в письме от 17 декабря 2012 г. N 3427-ВК/11/ГС, в градостроительном плане не определяются конкретные места размещения объектов капитального строительства, а отмечаются места возможного и допустимого размещения объектов (с учетом регламентов, установленных градостроительным законодательством и другими действующими нормативными техническими документами в сфере градостроительства, а также противопожарных требований, требований освещенности, охраны окружающей среды и т. д.). Исходя из анализа и оценки объема обязательной информации, подлежащей внесению в форму градостроительного плана земельного участка, утвержденной приказом Министерства регионального развития РФ, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что данная форма не предусматривает точного описания конкретного места размещения объекта. В ней указываются лишь возможные (допустимые) местоположения, определенные с учетом планировочных ограничений по размещению объекта капитального строительства, установленных на основании градостроительных регламентов в соответствии с требованиями правил землепользования и застройки, а также зон с особыми условиями использования территорий. Таким образом, градостроительный план земельного участка определяет параметры возможного размещения объекта капитального строительства на конкретном земельном участке без указания параметров объекта, без ситуационного размещения объекта. Он является документом, служащим основанием для подготовки проектной документации объекта капитального строительства, и не может конкретизировать определенный объект недвижимости (см. постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2014 г. по делу N А33-7400/2013).

В договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю. В соответствии со ст. 6 комментируемого Закона ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Помимо этого из норм действующего законодательства следует, что для регистрации договора о залоге в нем должны присутствовать сведения, подтверждающие принадлежность залогодателю (дольщику) права требования участника долевого строительства (дата, номер государственной регистрации), которое он закладывает по договору об ипотеке.

Так, по одному из дел судом обоснованно признано не подлежащим удовлетворению требование администрации о признании прекращенным залога права требования (ипотеки) общества «Пермэнергосбыт» на объект долевого строительства (нежилые помещения), предоставленный ОАО «Коммерческий банк «Прикамье» участником долевого строительства Кочевым В.С. по договору залога прав и перешедший к обществу «Пермэнергосбыт» по договору уступки прав требования. Поскольку в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт заключения договора уступки прав требования, сведения о его государственной регистрации (см. постановление ФАС Уральского округа N Ф09-5061/12 от 23 ноября 2012 г. по делу N А50-2028/2010).

Помимо указания права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, в договоре об ипотеке также должны содержаться сведения о наименовании органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2009 г. N 457 «О Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии» обозначено, что Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по оказанию государственных услуг в сфере ведения государственного кадастра недвижимости, осуществления государственного кадастрового учета недвижимого имущества, землеустройства, государственного мониторинга земель, геодезии и картографии, навигационного обеспечения транспортного комплекса (кроме вопросов аэронавигационного обслуживания пользователей воздушного пространства Российской Федерации), а также функции по государственной кадастровой оценке, осуществлению федерального государственного надзора в области геодезии и картографии, государственного земельного надзора, надзора за деятельностью саморегулируемых организаций оценщиков, контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Как следует из п. 1, 2 ст. 9 комментируемого Закона, если предметом ипотеки является право аренды, имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки.

Так, по одному из дел суд установил, что банком при заключении договора залога имущественных прав соблюдены все требования п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке. В договоре об ипотеке указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. В договоре указан и предмет залога имущественных прав, и срок аренды (см. постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А54-4509/2013 от 11 февраля 2014 г.).

3. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. В этой связи судебная практика исходит из того, что оценка заложенного имущества может вообще не соответствовать рыночной цене данного имущества, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 9 комментируемого Закона оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 2 октября 2012 г. по делу N 33-19839/2012). При этом при оценке земельного участка должны соблюдаться требования ст. 67 комментируемого Закона, которые состоят в необходимости осуществлять оценку в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. Стоит отметить, что ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» не содержит особенностей оценки государственного или муниципального имущества.

В случае залога незавершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Кроме того, оценка предмета, если предметом ипотеки является право аренды ипотеки, также должна быть указана в договоре (см. постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2012 г. N 04АП-4062/09). При этом такая оценка должна четко определять стоимость заложенного имущества. Так, в одном случае, в заключенном истцом и ответчиком договоре об ипотеке стороны указали три разных оценки заложенного здания. Поскольку условия договора не позволяют определить, какого соглашения достигли стороны при оценке предмета ипотеки, договор об ипотеке является незаключенным (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке). В то же время при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки, такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке (см. п. 19 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90).

4. В соответствии с п. 4 комментируемой статьи обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке. При этом для признания договора заключенным недостаточно простого указания на сущность обязательства. Обязательно необходимо указание:

1) суммы данного обязательства;

2) основания возникновения обязательства. Судебная практика исходит из того, что указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору (см. постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2012 г. N 12АП-8283/12).

Кроме того, интересен еще один пример из судебной практики. Судом было установлено, что в кредитный договор два раза вносились изменения, относящиеся к существенным условиям договора (лимита кредитования и процентной ставки за пользование). Однако в нарушение норм гражданского законодательства и положений договора ипотеки, в договор ипотеки такие изменения внесены не были. В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Как следует из кредитного договора, заемщиком является ООО, залогодателем – физическое лицо, т. е. существенные условия основного обязательства нельзя считать согласованными для договора ипотеки лишь путем отсылки к кредитному договору. В основном обязательстве были изменены существенные условия, тогда как залоговое обязательство таких изменений не претерпело. С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что одними из существенных условий договора ипотеки являются существо, размер и срок исполнения кредитного договора, которые определяются на дату заключения договора ипотеки. Также суд указал, что последующее изменение срока исполнения кредитного договора, суммы кредита, процентной ставки не влечет признания договора ипотеки незаключенным (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 18 сентября 2012 г. по делу N 33-9033);3) срока исполнения обязательства. Рассмотрим пример из судебной практики. Так, по мнению истца, оспариваемый договор является незаключенным, так как не содержит существенных условий обеспечиваемого залогом обязательства – кредитного договора. В частности, не содержит условий, касающихся сроков траншей, порядка и сроков уплаты процентов. Кредитный договор, как указывает истец, был «рамочным», а конкретные условия, которые являются существенными для кредитного договора, в нем не оговаривались, так как устанавливались «извещениями банка». Суд первой инстанции правомерно указал, что в спорном договоре ипотеки указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество. Таким образом, в договоре содержатся все существенные условия. Пунктами 1.3 договора ипотеки установлено, что выдача и погашение траншей будет осуществляться в сроки, указанные в извещениях в соответствии с разделом 3 кредитного договора. Данное положение касается обязательства по уплате кредитору причитающихся ему процентов за пользование кредитом и иных обязательств. Размер, сроки и порядок уплаты процентов за пользование кредитом указаны в п. 1.2, 1.3 договора ипотеки. При вынесении решения по делу суд учел позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 15 февраля 2011 г. N 6737/10. Согласно этой позиции если в договоре ипотеки не указаны конкретные размеры траншей, то это не влечет за собой незаключенности договора об ипотеке (см. постановление ФАС Поволжского округа от 26 марта 2012 г. N Ф06-1203/12 по делу N А57-5556/2011).

По общему правилу, определенному ст. 190 ГК РФ, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить;

4) в тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения;

5) если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

5. В п. 5 комментируемой статьи содержится правило о том, что если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. Так, например, ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Так, арбитражный апелляционный суд удовлетворил встречные исковые требования ООО (Залогодателя) и признал договор об ипотеке незаключенным, приняв во внимание, следующее. В договоре об ипотеке, заключенном между ОАО коммерческий банк (Залогодержателем) и ООО (Залогодателем) в обеспечение Соглашения о кредитовании в российских рублях, не согласованы сроки выдачи и возврата кредита, размер ставки за пользование кредитом. Поскольку обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, то в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры, либо условия, позволяющие определить эти размеры (см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2014 г. N 11АП-19120/13 по делу N А55-7154/2012).

6. В соответствии с п. 6 комментируемой статьи, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона. Отметим, что закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;

право залога на имущество, обремененное ипотекой. Документ, названный «закладная», в котором, тем не менее, отсутствуют какие-либо данные, указанные в подп. 1-14 п. 1 ст. 14 комментируемого Закона об ипотеке, не является закладной.