Текст книги "Особенности расследования преступлений, связанных с посредничеством во взяточничестве"

Представляется, что задача настоящего исследования – как онтологическая, так и гносеологическая, т. е. необходимо разработать, представить и внедрить в практику принципы как создания, так и применения криминалистической методики расследования. В данной работе рассмотрим принципы ее применения.

Принципы применения методики – это основополагающие идеи, которыми должен руководствоваться любой субъект расследования в рамках своей деятельности по выявлению и расследованию конкретных преступлений. Неукоснительное соблюдение этих принципов обеспечивает правоприменителю достижение целей уголовного судопроизводства.

В качестве таких принципов деятельностного характера, применительно к методике расследования преступлений, связанных с посредничеством во взяточничестве[74]74
  Полагаем, что эти же принципы относятся и к методике расследования всех коррупционных преступлений. Подробнее см.: Гармаев Ю. П. Квалификация и расследование взяточничества: учебно-практич. пособие / Ю. П. Гармаев, А. А. Обухов. М.: Норма, 2009. С. 72. Далее, отмечая и конкретизируя принципы для настоящей методики, мы будем основываться на принципах, выделенных в указанной работе.


[Закрыть], выделяются следующие положения:

1) принцип приоритета ОРМ в выявлении преступлений;

2) принцип приоритета наступательного характера расследования;

3) принцип выявления совокупностей преступлений и серийности их совершения (см. особенности анализируемых преступлений – гл. 2);

4) принцип компромисса в расследовании преступлений;

5) принцип прогнозирования высокопрофессионального противодействия расследованию, приоритета его предупреждения.

Раскроем эти принципы применения методики более подробно.

Принцип 1. Приоритет ОРМ в выявлении преступлений, связанных с посредничеством во взяточничестве. Проведенное обобщение следственно-судебной практики показало, что примерно 70 % всех обвинительных приговоров по делам об этих преступлениях основаны на доказательствах вины, полученных в результате легализации результатов ОРД. Как отмечалось в разделе 1.1, наиболее распространенными видами рассматриваемых преступлений из числа как зарегистрированных, так и тех, по которым вступили в законную силу обвинительные приговоры судов, стали мошенничество (ст. 159 УК РФ) и собственно посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ). Изучение прекращенных уголовных дел показало, что более чем половина этих дел прекращалась в связи с недоказанностью прямого умысла, корыстного мотива взяткодателя, посредника и/или взяткополучателя. Как известно, эти обстоятельства чаще всего устанавливаются путем проведения оперативно-розыскных мероприятий. 87 % опрошенных респондентов признали, что указанные обстоятельства являются наиболее сложными в выявлении и доказывании. Исследование показало, что по большинству дел с обвинительными приговорами одной из решающих причин успеха расследования было то обстоятельство, что оперативные сотрудники не допустили существенных нарушений законодательства об ОРД.

Принцип 2. Принцип приоритета наступательного характера расследования означает, что правоохранительные органы должны не только и не столько ожидать пассивно тех, кто придет с заявлениями о вымогательстве взятки (такой подход зачастую неэффективен), а сами должны идти в наступление на коррупционную преступность. Этот принцип более подробно мы рассмотрим в гл. 3 настоящего исследования применительно к проведению тактических операций по изобличению взяточников.

Принцип 3. Выявление совокупностей преступлений и серийности их совершения. В разделе 1.1. в качестве сущностного признака преступлений, связанных с посредничеством во взяточничестве, указывалось, что они редко бывают единичными. Наблюдаются две важные и практически значимые закономерности: а) преступления в основном совершаются серийно; б) при квалификации они чаще всего подпадают под признаки различных совокупностей составов преступлений[75]75
  См.: Чашин К. В. Уголовная ответственность за посредничество во взяточничестве: монография. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 112–113.


[Закрыть].

Так, А., являясь доцентом кафедры, используя свое служебное положение, получила от студента В. денежные средства в размере 6000 рублей с целью проставления студенту В. без фактической сдачи им зачетов и экзаменов по дисциплинам «Теоретическая механика», «Русский язык», «Материаловедение», «Философия, «Экология». При этом часть зачетов и экзаменов А. проставила путем передачи преподавателям взятки из денежных средств, переданных ей В., а остальные зачеты и экзамены А. проставила, используя личные доверительные отношения с преподавателями, не сообщив им о факте передачи В. ей денежных средств и присвоив их себе. Судом А. была признана виновной, а ее действия квалифицированы по ст. 291.1 ч. 2, 159 ч. 3, 291.1 ч. 5, 291.1 ч. 5 УК РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере 15 000 рублей[76]76
  Приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры. Уголовное дело № 1-241/2011.


[Закрыть].

Из этого примера, подобных которому почти в любом регионе множество, а также из анализа закономерностей криминальной деятельности можно сделать важные выводы для стороны обвинения: если собран материал (проведены ОРМ, получено заявление, возбуждено уголовное дело) по признакам любого из преступлений, связанных с посредничеством во взяточничестве, следует уже на первоначальном этапе расследования и далее в ходе следствия:

– выдвигать и проверять версии о систематическом характере коррупционных и сопутствующих преступлений;

– исследовать не один эпизод преступления, а всю соответствующую профессиональную и иную деятельность взяткодателя, посредника, взяткополучателя и, при необходимости, третьих лиц; выдвигать версии о соучастниках преступлений, при наличии оснований – о деятельности ОПГ, ОПС.

Кроме того, 54,55 % опрошенных следователей и оперативных сотрудников и 68,01 % государственных обвинителей отметили, что они сталкивались с оказанием противодействия уголовному преследованию по делам о взяточничестве и посредничестве во взяточничестве. При этом среди наиболее распространенных форм противодействия расследованию выделили «воздействие на лицо, осуществляющее расследование» – 68,18 % респондентов, «воздействие на свидетелей» – 40,91 %, «воздействие на экспертов» – 13,64 %, «попытки уничтожить (повредить) материальные следы» – 31,82 % (Прил. 2, 3). Очевидно, что, принимая во внимание эту особенность преступлений исследуемой категории, следователь должен действовать на опережение возможных действий со стороны защиты.

Таковы, на наш взгляд, основные принципы применения методики расследования преступлений, связанных с посредничеством во взяточничестве. Эти правоприменительные принципы представляются весьма важными для каждого субъекта расследования. Они рекомендуются в качестве руководящих правил их ежедневной работы по данной категории дел.

Далее обратимся к принципам создания методики. Мы предлагаем два таких принципа:

1. Принцип «смежности».

2. Принцип приоритета антикоррупционного просвещения и предупреждения коррупционных преступлений.

По первому принципу необходимо обосновать потребность охвата разрабатываемой криминалистической методикой составов преступлений, которые в контексте исследования названы смежными по отношению к преступлениям, связанным с посредничеством во взяточничестве. Как ранее отмечалось, «все виды криминалистических методик (расследования и/или судебного разбирательства; поддержания государственного обвинения) должны формироваться и использоваться с учетом «принципа смежности», содержание которого заключается в том, что вновь разрабатываемая или модернизируемая криминалистическая методика должна содержать указания о том, по каким иным, помимо указанных в названии, видам, группам преступлений она может быть использована правоприменителями и, желательно, в какой части, в какого рода криминалистических ситуациях, при каких условиях и т. п.»[77]77
  См.: Гармаев Ю. П. Основы криминалистической методики судебного разбирательства по уголовным делам об убийствах (ч. 1 ст. 105 УК РФ): монография, практич. пособие / Ю. П. Гармаев, А. А. Кириллова. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 16.


[Закрыть]

Как указано в разделе 1.1., мы предлагаем охватывать криминалистическими рекомендациями настоящей методики уголовные дела о преступлениях, при квалификации подпадающих под признаки составов, которые мы, вслед за А. А. Кирилловой, в контексте настоящего исследования называем смежными по отношению к ст. 291.1 УК РФ или, как предложил Верховный суд РФ, «связанными со взяточничеством». К таким преступлениям следует отнести деяния, предусмотренные ст. 204 УК РФ, – «коммерческий подкуп».

Так, А., работая в должности начальника электромонтажного участка, обладая функциями руководителя, имеющего право представлять интересы предприятия во взаимоотношениях с иными структурными подразделениями предприятия и сторонними организациями по вопросам, касающимся его деятельности, находясь на объекте ООО «Армада», после установления факта установки рекламного щита в зоне прохождения кабельных линий высокого напряжения с последующим повреждением указанного кабеля, поставил условие Р., директору ООО «Армада», за несоставление соответствующей документации (протокола) по фиксации выявленных вышеуказанных нарушений в деятельности ООО «Армада» и сокрытие факта причинения материального ущерба, нанесенного организацией последнего, а также за ненаправление материалов в административно-техническую инспекцию о выявленных нарушениях действующего законодательства Российской Федерации, за передачу ему лично денежной суммы в размере 150 000 рублей.

Затем А. составил акт осмотра повреждения кабельной линии. Продолжая реализацию своего преступного умысла, А., находясь в помещении кафе «Фронт», незаконно лично получил в качестве коммерческого подкупа 3000 долларов США, что по курсу ЦБ РФ составило 89 862 рубля, за несоставление соответствующей документации (протокола) и тем самым сокрытие факта причинения материального ущерба, выразившегося в установке рекламного щита в зоне прохождения кабельных линий высокого напряжения, с последующим его (кабеля) повреждением, нанесенным организацией последнего, а также за ненаправление материалов в административно-техническую инспекцию о выявленных нарушениях действующего законодательства в деятельности ООО «Армада», после чего был задержан сотрудниками правоохранительных органов с поличным. Судом действия А. были квалифицированы по ч. 1 ст. 204 УК РФ[78]78
  Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы. УД № 1-230 /2011.


[Закрыть].

В разделе 1.1 нами уже был обоснован этот тезис, точнее, принцип «смежности» формирования методик: следователи, оперативные сотрудники и судьи в целом поддерживают подход, связанный с общей, объединенной разработкой и внедрением методик расследования взяточничества и коммерческого подкупа.

По второму принципу – принципу приоритета антикоррупционного просвещения и предупреждения коррупционных преступлений – мы берем за основу концептуальный подход, ранее предложенный одним из соавторов. Полагаем, что в имеющихся методиках расследования коррупционных преступлений профилактика не учитывается. Однако, к примеру, Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» провозглашает принцип приоритетного применения мер по предупреждению коррупции (п. 6 ч. 1 ст. 3). Между тем очевидно, что ее предупреждение, в том числе криминалистическими средствами, должно иметь безусловный приоритет перед иными мерами противодействия. Так, в Национальном плане противодействия коррупции на 2014–2015 годы (утвержден Указом Президента РФ от 11 апреля 2014 г. № 226) неоднократно упоминается о необходимости разработки и реализации программ антикоррупционного просвещения, комплекса просветительских мер, направленных на формирование в обществе нетерпимого отношения к коррупции. Реализация перечисляемых мер осуществляется различными государственными органами и учреждениями, однако практически в любой части Национального плана – во взаимодействии с образовательными организациями[79]79
  Тимошенко Д. А. Взяточничество в настоящее время в Российской Федерации и меры по его предупреждению // Юридический мир. 2013. № 6. С. 30–31.


[Закрыть]. Правда, надлежащим ли образом реализуются перечисленные направления противодействия средствами наук антикриминального цикла в целом и криминалистики в частности? Отрицательный ответ для криминалистов вполне очевиден[80]80
  Гармаев Ю. П. Современные средства правового просвещения в криминалистике // Ученые записки Таврического национального университета им. В. И. Вернадского. Сер. «Юридические науки». 2014. Том 27 (66). № 3. С. 188.


[Закрыть].

Предлагаем в рамках антикоррупционного просвещения, подразумевая при этом и криминалистические методические рекомендации, демонстрировать, разъяснять широким слоям населения:

– типичные заблуждения относительно разграничения преступных коррупционных посягательств и правомерного поведения;

– за какого рода типичные коррупционные деяния (способы), в каких типичных ситуациях привлекаются к юридической ответственности работники именно данной сферы деятельности;

– как и кем, какими средствами и методами ведется борьба с этими преступлениями, как противостоять провокациям и иным незаконным методам псевдоборьбы с коррупцией;

– как не допустить вовлечения себя в коррупционные отношения в типичных, хорошо знакомых гражданам ситуациях.

Особо выделим следующий тип рекомендаций: необходимо информировать граждан о том, что вокруг должностных лиц государственных органов и учреждений часто разворачивают преступную деятельность различные «мнимые посредники», которые берут взятки «под них» и без их участия, фактически торгуя их полномочиями и услугами. Причем отметим, что большая часть этих рекомендаций имеет криминалистическую природу, а в целом они носят ярко выраженный междисциплинарный характер[81]81
  Гармаев Ю. П. Современные информационные технологии в механизме внедрения криминалистических и межотраслевых средств противодействия коррупции // Уголовно-процессуальные и криминалистические средства обеспечения эффективности уголовного судопроизводства: материалы междунар. науч. – практ. конф. (Иркутск, 25–26 сент. 2014 г.). Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2014. С. 270.


[Закрыть].

Итак, применительно к настоящим «особенностям методики расследования преступлений, связанных с посредничеством во взяточничестве», использование данного подхода, на наш взгляд, подразумевает несколько важных правил формирования (методологических правил):

– криминалистическая характеристика названных преступлений может и должна излагаться в двух формах: сначала – для профессиональных участников уголовного судопроизводства (следователя и др.); затем – в краткой и доступной форме – для широкого круга граждан, в целях их антикоррупционного просвещения и общей превенции;

– иные прикладные рекомендации в рамках данной методики также могут излагаться в двух формах, т. е., условно говоря, в «профессиональной» и в «просветительской». Так, в рамках некой «процедуры преобразования» могут быть созданы рекомендации следующего типа: об упомянутых выше типичных заблуждениях; о типичных способах преступлений, включая способы вовлечения граждан в их совершение; о типичных криминальных и криминалистических ситуациях по делам данной категории, с учетом сферы деятельности адресатов рекомендаций; о средствах и методах криминалистической деятельности по борьбе с этими преступлениями; о противодействии провокациям и иным незаконным методам борьбы с коррупционными преступлениями; а также о том, как гражданину не допустить вовлечение себя в эти противоправные деяния в типичных, хорошо знакомых ему ситуациях.

Изложенные выше основания формирования, структура и принципы позволяют нам сформулировать понятие частной (сокращенной, неполной) криминалистической методики расследования преступлений, связанных с посредничеством во взяточничестве. Это созданный в дополнение к более общим методикам – методикам расследования взяточничества и иных коррупционных преступлений – комплекс вспомогательных рекомендаций, относящихся к нескольким видам общественно опасных деяний (предусмотренных ст. 291.1, 159, 204 УК РФ и др.), являющихся частью криминальной коррупционной деятельности с участием посредников во взяточничестве и/или мнимых посредников (мошенников), отражающий закономерности механизма этих преступлений, а также особенности средств и приемов их расследования и предотвращения.

Таков, на наш взгляд, понятийный аппарат, структура, а также принципы формирования особенностей усеченной криминалистической методики расследования преступлений, связанных с посредничеством во взяточничестве. Разрешенные в этой части исследования научные проблемы дают возможность перейти к анализу теоретических положений и прикладных рекомендаций, касающихся содержания обозначенной методики.

1.3. Решения Европейского суда по правам человека и Пленума Верховного суда РФ как источники методики расследования взяточничества

В научной и учебной литературе по криминалистике констатируется, что право (закон и право), практика и наука в своей совокупности образуют перечень источников криминалистических методик расследования преступлений[82]82
  Белкин Р. С. Курс криминалистики: учеб. пособие для вузов. 3-е изд., доп. М., 2001. С. 755–758.


[Закрыть]. Если говорить о практике как об источнике методики, то, по мнению некоторых авторов, в настоящее время у разработчиков криминалистических методик расследования нет единой, общепринятой методологической программы (концепции) криминалистического изучения практики расследования уголовных дел. Авторы считают, что это задача для специального исследования, потребность в котором назрела давно[83]83
  Лубин А. Ф. Проблемы создания криминалистических методик расследования преступлений: теория и практика / А. Ф. Лубин, Ю. П. Гармаев. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2006. С. 93.


[Закрыть]. Говоря об источнике криминалистических методик расследования преступлений, криминалисты имеют в виду не только следственную практику в узком смысле этого слова. Во-первых, подразумевается, что есть две области человеческой деятельности: криминальная деятельность и ее антипод – деятельность криминалистическая. Во-вторых, второй вид деятельности должен включать практику не только следственную, но и судебную. Применительно к каждой из этих областей криминалистика как наука должна формировать конкретные цели, задачи, алгоритмы их изучения.

Однако согласимся, что общепринятые методологические подходы к использованию практики как источника методических рекомендаций не соответствуют критериям эффективности, существенно обедняют, снижают качество методик расследования, их репрезентативность и даже тормозят разработку новейших, современных методических рекомендаций[84]84
  Лубин А. Ф. Указ. соч. С. 94.


[Закрыть].

Мы вынуждены согласиться с этой позицией. Уязвимость названных подходов видится еще и в том, что изучение криминалистических научных работ показало отсутствие примеров использования и, тем более, какой-либо методологии использования крупных и крайне важных пластов, массивов судебной практики: решений Европейского суда по правам человека (далее – Европейский суд, ЕСПЧ) и постановлений Пленума Верховного суда РФ. Рассмотрим эту проблему применительно к предмету настоящего исследования.

Как известно, Федеральным законом от 30.03.1998 № 54-ФЗ[85]85
  О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней: Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ // Справочно-правовая система «Гарант» [Электронный ресурс]. Дата обращения: 20.03.2015.


[Закрыть] Российская Федерация ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней (далее – Конвенция)[86]86
  Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим, 4 нояб. 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сент. 1970 г., 20 дек. 1971 г., 1 янв. 1990 г., 6 нояб. 1990 г., 11 мая 1994 г.) // Справочно-правовая система «Гарант» [Электронный ресурс]. Последнее обновление: 20.03.2015.


[Закрыть]. Таким образом, наша страна взяла обязательство, кроме прочего, исполнять постановления ЕСПЧ, вынесенные по делам, по которым наше государство участвовало в качестве стороны.

Трудно переоценить влияние данных обязательств на правоприменительную практику[87]87
  Жиганова А. А. Правовая регламентация международного сотрудничества государств по борьбе с коррупцией // Мир юридической науки. 2013. № 1. С. 66.


[Закрыть]. Так, Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 27.06.2013 № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» вновь, уже в который раз, подчеркнул роль и значение правовых позиций Европейского суда для российской судебной, а соответственно, и для следственной практики. Так, в п. 2 данного постановления сказано, что правовые позиции ЕСПЧ, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации, являются обязательными. С целью эффективной защиты прав и свобод человека судами учитываются правовые позиции ЕСПЧ, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств – участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов Европейского суда.

Далее в этом же постановлении (п. 11) Пленум Верховного суда РФ отметил: «Обратить внимание судов на то, что решения, действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, в том числе дознавателя, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, государственного или муниципального служащего, должны соответствовать не только законодательству Российской Федерации, но и общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации, включая Конвенцию и Протоколы к ней в толковании Европейского Суда (ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ч. 2 ст. 1 и ч. 4 ст. 11 ГПК РФ, ч. 3 ст. 1 УПК РФ, ч. 2 ст. 1.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации)». На наш взгляд, доказательства по делу являются недопустимыми как в случае их получения в нарушение положений УПК РФ, так и в случае их получения с нарушением Конвенции или Протоколов к ней, как это понимает в своих актах толкования Европейский суд.

Правовые позиции Европейского суда неоднократно излагались по делам против России, где ее граждане привлекались к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотиков (дела Ваньяна, Худобина, Веселова и др.). Очевидно, что обстоятельства проведения по таким делам проверочных закупок с признаками провокации преступлений, ставшие предметом рассмотрения Европейского суда, полностью аналогичны обстоятельствам проведения оперативного эксперимента по изобличению взяточничества и иных коррупционных преступлений с признаками аналогичной провокации[88]88
  Что касается дел о проведении оперативных экспериментов по делам о взяточничестве, то совсем недавно сделан официальный перевод на русский язык следующего документа: Постановление ЕСПЧ от 30.10.2014 (Дело «Носко и Нефедов против Российской Федерации» (жалоба № 5753/09 11789 /10) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. Дата обращения: 21.03.2015. Однако в этом документе по сути воспроизводятся те же правовые позиции, в тех же выражениях, что уже излагались ЕСПЧ по делам («Худобин», «Веселов» и др.), описанным ниже.


[Закрыть].

Так, по делу «Худобин против России» ЕСПЧ обратил внимание, что в принципе прецедентное право Европейского суда не запрещает ссылаться – на стадии расследования уголовного дела и в случае, если позволяет характер преступного деяния, – на доказательства, полученные в результате проведения сотрудниками органов внутренних дел операции под прикрытием. Однако применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники полиции могут действовать тайно, но не занимаясь подстрекательством[89]89
  Пункт 128 Постановления ЕСПЧ от 26.10.2006 (Дело Худобин (Khudobin) против Российской Федерации (жалоба № 59696/00) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. Дата обращения: 21.03.2015.


[Закрыть].

Немалый интерес вызывает также решение ЕСПЧ по делу «Быков против России». В своей жалобе заявитель указал на неправомерность использования против него данных, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий. В своем решении по данному делу Суд заключил, что использование технических средств наблюдения при сборе улик не сопровождалось соответствующими мерами безопасности, во избежание возможных злоупотреблений. Это свидетельствует о нарушении ст. 8 (право на уважение частной и семейной жизни). В итоге был сделан вывод о нарушении прав заявителя[90]90
  Быков против России: постановление от 10 марта 2009 г.: вынесено Большой Палатой после уступки юрисдикции / Bykov v. Russia, № 4378/02 / Европейский Суд по правам человека // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2009. № 8. С. 32–34.


[Закрыть].

Одним из последних и наиболее, на наш взгляд, информативных решений такого рода является дело «Веселов и другие (Veselov and others) против Российской Федерации»[91]91
  Постановление Европейского Суда по правам человека от 02.10.2012: дело «Веселов и другие (Veselov and others) против Российской Федерации» (Жалобы № 23200/10, 24009/07 и 556/10) (Первая Секция). Страсбург, 2 октября 2012 года // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=307260.


[Закрыть]. Так, в п. 90 этого решения Европейский суд отметил, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции (например, в рамках оперативного эксперимента или проверочной закупки. – Авт.), власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба № 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского суда по делу «Юрофинаком против Франции» (Eurofinacom v. France), жалоба № 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба № 67537/01, ECHR 2004-IV, Постановление Большой палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, Постановление Европейского суда по делу «Малининас против Литвы», § 36).

Европейский суд, отмечая, что не в первый раз сталкивается в своей практике с подобными нарушениями, подверг жесткой критике не только и уже не столько российскую судебную практику, но и всю систему российского законодательства, обеспечивающую борьбу с коррупционными преступлениями и незаконным оборотом наркотиков: «…российская система, в которой проверочные закупки и оперативные эксперименты всецело относятся к компетенции органов оперативно-разыскной деятельности, расходится с практикой, принятой большинством государств-участников. Европейский суд полагает, что этот недостаток отражает структурное уклонение от обеспечения гарантий против милицейской провокации»[92]92
  Там же. Пункт 106.


[Закрыть].

Думается, что во многом под влиянием этих разъяснений ЕСПЧ Пленум Верховного суда Российской Федерации в своем Постановлении от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», помимо вопроса об уголовной ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, запрещенного ст. 304 УК РФ (п. 32 Постановления), впервые в опубликованной судебной практике разъяснил судам (п. 34) сущность подстрекательских действий (выделено нами. – Авт.) сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа[93]93
  О недопустимости не только провокаций, но и шире – подстрекательских действий ранее уже упоминалось в криминалистической литературе. См., например: Гармаев Ю. П. Квалификация и расследование взяточничества: учебно-практич. пособие / Ю. П. Гармаев, А. А. Обухов. М.: Норма, 2009. С. 125–132.


[Закрыть]. Как отметил Пленум в этом пункте своего постановления, указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено. Отметим, что эти и многие иные разъяснения Верховного суда РФ, когда он в заданном контексте фактически приравнивает передачу взятки к коммерческому подкупу, лишний раз указывают на справедливость предложенного нами принципа «смежности» в формировании методики (разд. 1.2), близости в криминалистическом аспекте названных видов преступной деятельности.

Далее в этом же пункте Верховный суд РФ разъясняет, что принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ).

Как уже отмечалось нами[94]94
  Подробнее об этом см.: Степаненко Р. А. Влияние решений Европейского суда по правам человека на практику расследования коррупционных преступлений в России // Международное уголовное право и международная юстиция. М. 2014. № 4. С. 10–13.


[Закрыть], два суда – Европейский суд в названном постановлении по делу Веселова и других, а также Верховный суд РФ в своих постановлениях Пленума – фактически предлагают оперативно-розыскным и следственным подразделениям частно-методические криминалистические и оперативно-розыскные рекомендации, становясь тем самым источниками методик расследования. Доказать и проиллюстрировать это несложно. Так, в следственных ситуациях, связанных с оперативными экспериментами и проверочными закупками, ЕСПЧ фактически требует «проведения расследования в основном пассивным способом», предлагая четкие критерии того, что он имеет в виду под этим словосочетанием. Как указано в п. 92 решения по делу Веселова и других: «…Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя[95]95
  Под заявителями в данном контексте понимается гражданин Веселов и другие лица, обратившиеся в Европейский суд (отмечено мной. – Р. С.).


[Закрыть] с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной…». Аналогичные по сути рекомендации дает и Верховный суд России в упомянутых выше разъяснениях.

К сожалению, необходимо констатировать, что оперативно-розыскные подразделения правоохранительных органов России все еще нередко допускают провокационно-подстрекательские действия по делам о незаконном сбыте наркотиков и взяточничестве. Однако тенденция последних лет такова, что российские суды, в основном правильно применяя нормы Конвенции в толковании Европейского суда и Верховного суда РФ, в соответствующих судебных ситуациях все чаще выносят оправдательные приговоры. Примеров тому множество.

Так, А. А. Илюшин, обобщая судебную практику Нижегородской области, приводит решение областного суда: глава органа местного самоуправления одного из районов области (гр. М.) был оправдан по обвинению в покушении на получение взятки в крупном размере в связи с отсутствием в его действиях состава преступления[96]96
  Илюшин А. А. Оценка доказательств, полученных в результате ОРМ при выявлении взяточничества // Законность. 2013. № 7. С. 59–61. Далее приводится практический пример из этой публикации. Следует отметить, что в последние годы подобных решений об оправдании в российских регионах множество.


[Закрыть]. В ходе судебного разбирательства по этому делу установлено, что Б. на момент обращения к М. с просьбой выделить земельный участок под строительство магазина в интересах ООО «С» не являлся руководителем либо работником этой фирмы, а выступал в качестве участника оперативного эксперимента, проводимого оперативными сотрудниками органа – субъекта оперативно-розыскной деятельности. При этом наименование фирмы использовалось оперативными сотрудниками без ведома и согласия этого юридического лица только лишь для проведения оперативного эксперимента. При такой ситуации суд пришел к выводу об искусственном создании признаков преступления – получения взятки.

По этому делу доказательства, полученные путем проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), судом признаны недопустимыми в силу нарушения ч. 8 ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (запрет подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий). Вызывает сожаление тот факт, что следственные органы Следственного комитета РФ, имея возможность дать верную оценку содеянному и прекратить дело на стадии предварительного расследования, поддержали правовую позицию органов – субъектов ОРД, допустивших явное, как нам представляется, нарушение названных требований закона и Конвенции. Так, следователи, много месяцев расследовавшие дело, тем не менее не представили данных, подтверждающих, что при инициировании ОРМ с участием Б. были основания подозревать М. в получении взяток. Здесь типичным для российской практики оперативно-розыскной деятельности является то, что в деле оперативного учета, а затем и в уголовном деле в части обоснования наличия основания для проведения ОРМ (ст. 7 ФЗ от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности») имелось лишь ничем не подтвержденное заявление и показания оперативного сотрудника о том, что он якобы располагал секретной информацией о неправомерной деятельности подсудимого. С учетом сложившейся в России практики применения законодательства о государственной тайне[97]97
  Государственную тайну составляют в том числе сведения о силах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности. Пункт 4 статьи 5 Закона РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=156018.


[Закрыть] проверить достоверность данной информации, в том числе в рамках предварительного и судебного следствия, крайне сложно, а порой и невозможно.

В этом деле суд признал такие заявления оперативного сотрудника и его же показания (как свидетеля) явно недостаточными для начала проведения ОРМ. Следователи также не провели необходимых следственных действий по проверке версии М. о том, что его долго уговаривали и в конечном итоге вынудили принять деньги, которые он намеревался потратить на общественные нужды.

В этом деле явно угадывается пресловутый «обвинительный уклон» – распространенное не только в российской, но и в мировой судебной практике негативное явление. «Суть его в стремлении сначала сформулировать, а затем любой ценой подтвердить приговором суда обвинение, которое не отвечает требованию всесторонности, полноты и объективности исследования фактических обстоятельств дела и в силу этого не позволяет суду правильно применить нормы уголовного права и вынести правосудное решение по делу»[98]98
  Воскобитова Л. А. Обвинение или обвинительный уклон? // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3. С. 455–462.


[Закрыть].