Текст книги "Антикоррупционный комплаенс в Российской Федерации: междисциплинарные аспекты"

Раздел 2. Уголовно-правовые и криминологические аспекты антикоррупционного комплаенса

Маркунцов Сергей Александрович, доктор юридических наук, доцент, профессор департамента дисциплин публичного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», профессор кафедры юриспруденции Московского городского университета управления им. Ю.М. Лужкова

Глава 3. Уголовное право и криминология в контексте предупреждения совершения преступлений в сфере антикоррупционного комплаенса и противодействия коррупции

Проблемам коррупции одна из наиболее актуальных проблем в отечественной юриспруденции. При этом по данной проблематике нередкими являются работы монографического плана, в которых зачастую уклон делается на вопросы противодействия данному социально негативному явлению в государственном секторе преимущественно посредством уголовно-правового воздействия[73]73
  Подробнее см.: Коррупция: природа, проявления, противодействие. Монография / отв. ред. Т.Я. Хабриева. – М.: ИД «Юриспруденция», 2012. 688 с.; Коррупция в Российской Федерации: генезис, формы, технологии, противодействие: монография / под общ. ред. Н.Н. Меньшениной. – Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 2014. 202 с.; Воронцов С.А., Понеделков А.В. Основы противодействия коррупции на государственной и муниципальной службе: монография. – Ростов-н/Д.: Изд-во ЮРИУ РАНХиГС, 2015. 272 с.; Коррупция: состояние противодействия и направления оптимизации борьбы / Под ред. А.И. Долговой. – М.: Рос. криминолог. асс-ция, 2015. 361 с.; Максимов С.В. Коррупция. Закон. Ответственность. 3-е изд. перераб. и доп. – М.: ИГиП РАН, 2017. 290 с.; Пудаков Е.Р. Криминология коррупции в государственной службе. – М.: Юрлитинформ, 2017. 168 с.; Уткин В.А. Оптимизация противодействия коррупции в правоохранительной деятельности. – М.: Юрлитинформ, 2017. 168 с.; Сабиров Р.А. Противодействие коррупции и коррупционным правонарушениям в России. – М.: Юрлитинформ, 2018. 520 с. и др.


[Закрыть]. В этом смысле уголовно-правовое воздействие выступает одним из основных средств противодействия коррупции.

А.Э. Жалинский дал сразу несколько оригинальных определений уголовного права. По мнению ученого, уголовное право, как отрасль публичного права, представляет собой, если рассматривать его с определенной точки зрения, систему норм, на основе которых публичная власть получает в строго определенных случаях, т. е. при нарушении уголовно-правовых запретов, право на насилие[74]74
  Жалинский А.Э. О соотношении частного и публичного обвинения в уголовном праве // Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. – М.: Проспект, 2008. С. 83.


[Закрыть]. Уголовное право – это некоторое, в идеале ненарушаемое, единство норм, которые устанавливают право на применение прежде всего наказания, а также иных, но именно уголовно-правовых мер в строго определенных случаях. …в каждый данный момент уголовное право представлено обществу как оптимальный в данных условиях и при данном понимании социальных процессов набор запретов, представляющих собой «последний довод» государства и общества в сфере обеспечения социального мира[75]75
  Жалинский А.Э. О понимании уголовного права // Жалинский А.Э. Избранные труды: в 4 т. Т. 2. Уголовное право / отв. ред. О.Л. Дубовик. – М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. С. 15, 11.


[Закрыть]. Таким образом, определяя уголовное право через проекцию социальных нужд, запросов и потребностей общества, ученый указывает на то, что, являясь источником власти, общество обладает неоднозначным уголовно-правовым ресурсом. По мнению А.Э. Жалинского, отрасль уголовного права в его современном состоянии действительно функционирует повсеместно как востребованный обществом и в целом одобряемый им социальный институт. Общество в целом, однако, поддерживает необходимость применения жесткого насилия в ответ на поведение, грубо нарушающее его интересы[76]76
  Жалинский А.Э. О понимании уголовного права // Жалинский А.Э. Избранные труды: в 4 т. Т. 2. Уголовное право / отв. ред. О.Л. Дубовик. – М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. С. 18.


[Закрыть]. В итоге, по мнению ученого, уголовное право вынуждено отвечать на многочисленные новые вопросы, связанные с процессами порождения общественно опасных последствий… запреты меняются, поскольку меняются вызовы, угрозы, обычаи, социальные условия в целом и пр. Под влиянием происходящих процессов расширяется круг уголовно-правовых запретов[77]77
  Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. – М.: Проспект, 2008. С. 360, 366.


[Закрыть]. Как указывалось нами в ранее опубликованных работах, необходимо констатировать, что в контексте тенденций современной уголовно-правовой политики санкция перестает играть роль средства дифференциации уголовной ответственности, на первый план выходит сам факт установления (наличия) запрета[78]78
  Маркунцов С.А. Теория уголовно-правового запрета: Монография. – М.: Юриспруденция, 2015. С. 377.


[Закрыть]. За 23 года действия УК РФ его Особенная часть пополнилась 120 (увеличившись примерно на 47 %) новыми статьями, тогда как исключено из нее было всего 11 статей[79]79
  Подробнее об этом см.: Маркунцов С.А. Новеллизация российского уголовного закона: цифры и факты: Монография. – М.: ИД «Юриспруденция», 2019. С. 84–85.


[Закрыть]. За последние примерно четыре года в УК РФ были введены 9 статей, устанавливающих ответственность за преступления коррупционной направленности в их современном понимании[80]80
  Подробнее о системе преступлений коррупционной направленности речь пойдет в главе 5.


[Закрыть].Только в соответствии с Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 324-ФЗ[81]81
  Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 324-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 27 (ч. II). Ст. 4257.


[Закрыть] Особенная часть УК РФ была дополнена сразу тремя статьями: 204.1 «Посредничество в коммерческом подкупе», 204.2 «Мелкий коммерческий подкуп», 291.2 «Мелкое взяточничество». Согласно Федеральному закону от 29 декабря 2017 г. № 469-ФЗ[82]82
  Федеральный закон от 29 декабря 2017 г. № 469-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2018. № 1 (ч. I). Ст. 53.


[Закрыть] увеличилась еще на две статьи – ст. ст. 201.1 «Злоупотребление полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа», 285.4 «Злоупотребление должностными полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа». В соответствии с Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. № 99-ФЗ[83]83
  Федеральный закон от 23 апреля 2018 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2018. № 18. Ст. 2569.


[Закрыть] Особенная часть УК РФ дополнена еще двумя статьями – ст. 200.4 «Злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» и ст. 200.5 «Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок». Согласно Федеральному закону от 27 декабря 2018 г. № 520-ФЗ[84]84
  Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 520-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2018. № 53 (ч. I). Ст. 8446.


[Закрыть] она была дополнена ст. 200.6 «Заведомо ложное экспертное заключение в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а в соответствии с Федеральным законом от 1 апреля 2019 г. № 46-ФЗ[85]85
  Федеральный закон от 1 апреля 2019 г. № 46-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части противодействия организованной преступности» // Собрание законодательства РФ. 2019. № 14 (ч. I). Ст. 1459.


[Закрыть] – ст. 210.1 «Занятие высшего положения в преступной иерархии». Был ли на социальный запрос на введение всех этих статей? Если да, то почему он сформировался только в настоящее время?

По мнению А.Э. Жалинского, социальный запрос проявляется не только в факте введения новых уголовно-правовых запретов, но и в более фундаментальных институтах уголовного права, в частности, в его задачах. Так, по мнению ученого, следует учитывать три значения понятия «задачи уголовного права»: …это сущностная характеристика уголовного права…, это требования и ожидания общества…, это потенциальный и наличный эффект действия, сумма возможных, а в конечном счете и реальных результатов, то есть сумма изменений во внешней среде[86]86
  Жалинский А.Э. Глава 2. Динамика (действие) уголовного права // Уголовное право: Учебник: В 3 т. Т. 1. Общая часть / Под общ. ред. А.Э. Жалинского. – М.: ИД «Городец», 2011. C. 50-51.


[Закрыть]. Представляется, что содержаниепредупредительной задачи уголовного права и антикоррупционного законодательства, в т. ч. в части антикоррупционного комплаенса, совпадают, прежде всего, в двух последних значениях. В связи с этим следует напомнить справедливое утверждение А.Н. Радищева о том, что «правило всякого законоположения, правило, долженствующее почитаться всегда аксиомою, есть: что лучше предупреждать преступления, нежели оные наказывать (курсив наш – С.М.)»[87]87
  Радищев А.Н. О законоположении // Радищев А.Н. Полное собрание сочинений в 3 томах. Т. 3. / Под ред. H.К. Пиксанова, В.А. Десницкого, Д.С. Бабкина, Б.Б. Кафенгауза. – М., Л.: Изд-во АН СССР, 1954. C. 151.


[Закрыть]. В этой связи также необходимо обратить внимание на два обстоятельства. Во-первых, на то, что именно в предупреждении правонарушений проявляется правовая природа антикоррупционного комплаенса. Во-вторых, на единство деятельности по предупреждению правонарушений и преступлений. Поясним обозначенные обстоятельства немного подробнее.

Как было указано ранее при определении места антикоррупционного комплаенса в системе мер противодействия коррупции, одна из основных его целей заключаются в предотвращение вовлечения компании в совершение коррупционных преступлений и правонарушений. Аналогичной позиции придерживается и Ю.А. Крохина. Проанализировав различные подходы к пониманию и сущности антикоррупционного комплаенса, она пришла к выводу о том, что комплаенс является прежде всего мерой по предупреждению и предотвращению правонарушений (курсив наш – С.М.) в сфере финансового (бюджетного, налогового) и корпоративного законодательства[88]88
  Подробнее см.: Крохина Ю.А. Юридическая сущность комплаенс-контроля в хозяйствующих субъектах с государственным участием // Юридическая наука. 2019. № 1. С. 36.


[Закрыть]. В п. 2 ст. 1 Федерального закона «О противодействии коррупции» в контексте определения противодействия коррупции используются понятия предупреждения коррупции и предупреждения коррупционных правонарушений. В частности, указывается, что «противодействие коррупции – деятельность федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий: а) по предупреждению коррупции, в том числе по выявлению и последующему устранению причин коррупции (профилактика коррупции); б) по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией); в) по минимизации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений»[89]89
  Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ (ред. от 24 апреля 2020 г.) «О противодействии коррупции» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 52 (ч. I). Ст. 6228.


[Закрыть]. Представляется, что, указывая на первом месте в определении противодействия коррупции ее профилактику, законодатель не просто хотел подчеркнуть первичность указанных мер в своей временной последовательности, но также их важность в контексте предупреждения коррупции. Обоснованным представляется и упоминание в пп. «б» п. 2 ст. 1 именно коррупционных правонарушений, как единого понятия, объединяющего как преступления, так и проступки. Вместе с тем, и в этом следует согласиться с И.С. Алихаджиевой, из текста ускользнула конечная цель, ради которой предпринимаются меры по раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений, – адекватное воздаяние за содеянное… любое противодействие предполагает и адекватную государственную реакцию в виде применения строго регламентированных санкций[90]90
  Алихаджиева И.С. Комментарий к ст. 1 Федерального закона «О противодействии коррупции» // Комментарий к Федеральному закону от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (постатейный) / Под ред. С.Ю. Наумова, С.Е. Чаннова. – М.: Юстицинформ, 2009. С. 28–29.


[Закрыть]. Ученый обращает также внимание и на иные недостатки рассматриваемого определения, в частности, констатируя неправомерность употребления термина «полномочие» применительно к физическим лицам[91]91
  Там же. С. 29.


[Закрыть]. Действительно, если о полномочиях юридических лиц (организаций) в части противодействия коррупции (антикоррупционного комплаенса), в т. ч. ее предупреждения, которые, впрочем, не были обозначены изначально в рамках данного закона[92]92
  Напомним, что ст. 13.3 «Обязанность организаций принимать меры по предупреждению коррупции» была введена только в соответствии с Федеральным законом от 3 декабря 2012 г. № 231-ФЗ. См.: Федеральный закон от 3 декабря 2012 г. № 231-ФЗ (ред. от 22.12.2014) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам“ // Собрание законодательства РФ. 2012. № 50 (ч. 4). Ст. 6954.


[Закрыть], вести речь возможно, то применительно к физическим лицам – нет.

Относительно единства деятельности по предупреждению правонарушений и преступлений необходимо отметить, что указанное обстоятельство является общепризнанным фактом, проявляется, в частности, в том, что в доктрине разрабатываются универсальные теории предупреждения преступлений (преступности)[93]93
  В частности, А.И. Марцев и С.В. Максимов обосновывают необходимость того, чтобы общее предупреждение преступлений вошло составной частью в единую систему социально-правовой профилактики правонарушений на всех уровнях (курсив наш – С.М.), что, в свою очередь, выдвигает задачу создания универсальной теории эффективности общего предупреждения преступлении. См.: Марцев А.И., Максимов С.В. Общее предупреждение преступлений и его эффективность. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 1989. С. 160. По мнению Н.В. Щедрина, криминологическая теория предупреждения преступности – это учение о совокупности всех законных видов, форм, способов, средств и методов контроля над преступностью независимо от того какой отраслью права они предусмотрены (курсив наш – С.М.). См.: Щедрин Н.В. Основы общей теории предупреждения преступности: учеб. пособие. – Красноярск: Изд. центр Краснояр. гос. ун-та, 1999. С. 6.


[Закрыть], при подготовке специалистов в области правоохранительной деятельности происходит комплексное изучение указанного явления[94]94
  Например, см.: Предупреждение преступлений и административных правонарушений органами внутренних дел: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальностям «Юриспруденция» и «Правоохранительная деятельность» / под ред. В.Я. Кикотя, С.Я. Лебедева, Н.В. Румянцева. 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. 487 с.


[Закрыть].

Вместе с тем представляется, что в контексте исследования места и роли уголовного права в предупреждении совершения преступлений в сфере антикоррупционного комплаенса и противодействия коррупции следует более детально проанализировать предупредительную задачу и функцию уголовного права.

Предупредительная (профилактическая – такое название наряду с обозначенным допускают И.Я. Козаченко, Н.Ф. Кузнецова)задача уголовного права в том или ином виде выделяется практически всеми учеными.

Многие ученые в рамках предупредительной задачи уголовного права выделяют два ее аспекта или две составляющих: общую и частную превенцию. Общая превенция уголовного закона, по определению А.В. Наумова, т. е. предупреждение совершения преступления гражданами под воздействием уголовно-правового запрета. Общей превенции уголовного закона способствует существование не только самих уголовно-правовых запретов, но и управомочивающих, дозволительных норм. Под частной превенцией понимается предупреждение совершения новых преступлений лицами, уже совершившими какие-либо преступления, что достигается путем применения к ним мер уголовного наказания, а также принудительных мер медицинского и воспитательного воздействия, условного осуждения, которые также связаны с усилением социального контроля над осужденными[95]95
  Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций. В двух томах. Т. 1. Общая часть. 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрид. лит., 2004. С. 24–25.


[Закрыть]. По выражению И.Я. Козаченко, профилактическая задача с точки зрения уголовного права – это оборотная сторона охранительной задачи, так как охранять означает не только отстоять охраняемый объект в случае преступного нападения на него, устранить нависшую над ним угрозу, но и предупреждать возможные нападения на него как фактом своего активного отражения посягательства, так и фактом самой охраны (М.И. Ковалев)[96]96
  Уголовное право. Общая часть: учебник / отв. ред. И.Я. Козаченко. 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2008. С. 48.


[Закрыть].

Двойственную позицию в вопросе выделения предупредительной задачи уголовного права занимает И.Э. Звечаровский. Сначала констатируя, что в новом уголовном законодательстве в число отраслевых задач наряду с охраной общественных отношений включается предупреждение преступлений, далее ученый отмечает, что предупредительный эффект уголовного закона вытекает из самого факта его существования; преступлений является, скорее, функцией уголовного закона, чем его задачей[97]97
  Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001. С. 25.


[Закрыть]. С данной позицией ученого сложно согласиться. Представляется, что предупредительный эффект достигается в рамках сложного процесса регулятивно-охранительного воздействия. Выделение предупредительной задачи уголовного права лишь призвано актуализировать соответствующее направление уголовно-правового воздействия.

Большинством ученых в рамках задачи предупреждения преступлений выделяются общая и частная (специальная) превенции. Л.Д. Гаухман считает, что предупредительная – это задача предупреждения как любых преступлений, что обусловлено положением, содержащимся в ч. 1 ст. 2 УК РФ, так и новых преступлений со стороны лиц, уже совершивших преступления, что определено нормой, включенной в ч. 2 ст. 43 этого УК[98]98
  Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная. Учебник / Под общ. ред. Л.Д. Гаухмана, Л.М. Колодкина, С.В. Максимова. – М.: Юриспруденция, 1999. С. 8.


[Закрыть]. Таким образом ученый полагает, что такой аспект предупредительной задачи уголовного права, как частная превенция, прямо не вытекает из положений ч. 1 ст. 2 УК РФ.

Общее предупреждение преступлений (удержание лица от их совершения) – основная сущность уголовно-правового запрета. Оно осуществляется, главным образом, до момента нарушения конкретного уголовно-правового запрета. В этом смысле задача «предупреждения преступлений» первична по отношению к задаче охраны. В.Г. Смирнов справедливо указывал, что одна из важнейших задач уголовно-правового регулирования состоит в том, чтобы предупредить как возможность совершения преступлений, так и возникновение уголовно-правовых отношений, содержание которых сводится к применению наказания[99]99
  Смирнов В.Г. Правоотношение в уголовном праве // Правоведение. 1961. № 3. С. 86.


[Закрыть]. Таким образом, охранительная задача начинает реализовываться только в случае, если предупредительная задача не была выполнена. Невыполнение первой задачи – условие начала реализации второй задачи.

Такое понимание задач уголовного законодательства лишь подтверждает тот факт, что сущность уголовно-правового запрета как самостоятельного нормативного предписания состоит в предупреждении преступных посягательств. Уголовно-правовой запрет таким образом выступает средством стимулирования[100]100
  А.В. Малько определяет правовой стимул, как правовое побуждение к законопослушному деянию, создающее для удовлетворения собственных интересов субъекта режим благоприятствования. См.: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве.2-е изд. перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2004. С. 60; Ю.В. Голик пишет о том, что стимулирование – один из видов мотивации – опосредованная мотивация. См.: Голик Ю.В. Уголовно-правовое стимулирование позитивного поведения: Вопросы теории. – Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1992. С. 6.


[Закрыть] позитивного социально-правового поведения.

А.И. Чучаев отмечает, что эта задача – предупредительная роль – реализуется прежде всего через психологическое воздействие на сознание граждан путем их устрашения и убеждения[101]101
  Чучаев А.И. Глава 1. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права. // Уголовное право России. Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. 3-е изд., с изм. и доп. – М.: Эксмо, 2009. С. 14.


[Закрыть]. Не отрицая тот факт, что психологическое воздействие, пожалуй, основное средство реализации задачи предупреждения преступлений, отметим, что в доктрине уголовного права называются и иные средства ее реализации[102]102
  Подробнее об этом, например, см.:Крылова Н.Е. Глава I. Понятие, система и задачи уголовного права. // Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. – М.: Статут, 2012. С. 32–33; Кузнецова Н.Ф. Профилактическая функция уголовного закона // Уголовное право. 1998. № 1. С. 11–20. Цит по: Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов. / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 12 и др.


[Закрыть].

Ф.Р. Сундуров справедливо отмечает тот факт, что эффект уголовного права в плане общего предупреждения преступлений весьма трудно вычислить, тем более определить его в количественных характеристиках[103]103
  Уголовное право России. Общая часть. Учебник. / Под ред. Ф.Р. Сундурова, И.А. Тарханова. 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Статут, 2009. С. 24.


[Закрыть]. Так, В.Ф. Щепельков, указывая, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 УК РФ задачей УК является предупреждение преступлений, задается вопросом: «каков критерий оценки закона на его соответствие данному критерию?», и сам же отмечает, что ответ на этот вопрос весьма проблематичен[104]104
  Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты / под ред. Н.И. Пикурова. – М.: Юрлитинформ, 2003. С. 90–91.


[Закрыть]. Представляется, что аналогичный вопрос можно задать и в контексте охранительной задачи уголовного права. Вряд ли ответ на данный вопрос будет менее проблематичным. Вместе с тем, по мнению А.Э. Жалинского, эффективность осуществления задачи предупреждения преступлений – это крайне сложный вопрос и решается он в каждом отдельном случае путем анализа фактов, влияющих на поведение людей. В целом же общество должно и вынужденно исходить из того, что уголовно-правовое предупреждение преступлений эффективно[105]105
  Уголовное право: Учебник: В 3 т. Т. 1. Общая часть / Под общ. ред. А.Э. Жалинского. – М.: ИД «Городец», 2011. С. 57–58.


[Закрыть].

Н.А. Лопашенко полагает, что со второй задачей, стоящей перед уголовным правом и уголовным законом, – предупреждением преступлений, несколько проще и сложнее одновременно. Проще, если абстрагироваться от первой задачи – охраны благ и законных интересов силами уголовного закона. Однако если учесть имеющийся системный кризис уголовного права, который выражается в несоответствии объектов уголовно-правовой охраны кругу деяний, признаваемых преступными, с незаконным расширением последнего, следует признать и наличие проблем с предупреждением тех преступлений, законность которых, мягко говоря, вызывает сомнения[106]106
  Лопашенко Н.А. Глава 2. Понятие уголовного права // Российское уголовное право. Общая часть: учебник / под ред. Н.А. Лопашенко. – М.: Юрлитинформ, 2012. С. 35–36.


[Закрыть]. Действительно, на доктринальном уровне понимание содержания и механизма реализации предупредительной задачи уголовного права, тем более если абстрагироваться от его охранительной задачи, не вызывает трудностей, однако, на практике дело обстоит иначе – на современном этапе отсутствует механизм определения эффективности предупреждения преступлений, что дополнительно усложняется современными уголовно-правовыми реалиями.

Предупредительная (превентивная – в трактовке А.И. Бойцова) функция уголовного права выделяется не всеми учеными, так как часто рассматривается в качестве составной части регулятивно-охранительного воздействия. По мнению Ю.Е. Пудовочкина, в ряду социальных функций отрасли первостепенное значение имеет функция предупреждения преступлений (предупредительная функция), непосредственно указанная в ч. 1 ст. 2 УК РФ[107]107
  Пудовочкин Ю.Е. Глава II.Уголовное право: понятие, предмет, метод, система и задач // Энциклопедия уголовного права. Т. 1. Понятие уголовного права. 2-е изд. – СПб.: издание проф. Малинина, 2008. С. 246.


[Закрыть].

Выделение этой функции часто прямо обуславливается и связывается с содержанием одноименной задачи уголовного права и трактуется исходя из содержания последней. Так, Л.Д. Гаухман, прямо указывая на то, что предупредительная функция заключается в том, что уголовное законодательство направлено на предупреждение преступлений, имеет целью общее и частное предупреждение преступных деяний, перечисляет нормы, в которых закреплена данная функция[108]108
  Подробнее см.: Уголовное право: Часть Общая. Часть Особенная. Учебник / Под общ. ред. Л.Д. Гаухмана, Л.М. Колодкина, С.В. Максимова. – М.: Юриспруденция, 1999. С. 8–9.


[Закрыть]. А.И. Бойцов, придерживаясь мнения о том, что в рамках превентивной функции выделяется два аспекта (частная превенция и общая превенция), указывает на то, что общепредупредительный эффект уголовного права вытекает из самого факта его существования и может лишь усиливаться или ослабляться практикой его применения к отдельным лицам, тогда как специально-предупредительное воздействие вне реализации уголовного права правоохранительными органами просто немыслимо[109]109
  Бойцов А.И. Глава 1. Общая характеристика уголовного права // Уголовное право России: Общая часть: Учебник. / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. – СПб.:Издат. дом СПбГУ, Изд-во юрид. фак-та СПбГУ, 2006. С. 54, 55.


[Закрыть].

Вместе с тем отметим, что по вопросу механизма реализации указанных аспектов рассматриваемой функции нет единого мнения как среди сторонников, так и среди противников ее выделения. Так, Н.А. Лопашенко полагает, что предупредительная функция в науке определяется достаточно близкой по смыслу охранительной функцией; ее также связывают с наличием уголовно-правового запрета[110]110
  Отметим, что по данному поводу в науке существует и иная позиция. Так, А.И. Чучаев пишет о том, что предупредительная функция уголовного права выражена не только в запрещающих, но и в поощрительных нормах, которые побуждают лицо: активно противодействовать преступлению и преступнику (необходимая оборона, задержание преступника и т. д.); к отказу от доведения до конца начатого преступления или к восстановлению нарушенного блага (добровольный отказ от совершения преступления, добровольное освобождение похищенного человека, добровольное и своевременное сообщение органам власти о совершенной государственной измене и т. д.). См.: Чучаев А.И. Глава 1. Понятие, предмет, задачи и принципы уголовного права. // Уголовное право России. Общая часть / Под ред. А.И. Рарога. 3-е изд., с изм. и доп. – М.: Эксмо, 2009. С. 14.


[Закрыть], поскольку сам факт существования круга преступных и наказуемых деяний позитивно воздействует на неустойчивых граждан, воздерживая их от совершения преступления… правильнее говорить о предупредительно-охранительной (или охранительно-регулятивной) функции[111]111
  Лопашенко Н.А. Глава 2. Понятие уголовного права // Российское уголовное право. Общая часть: учебник / под ред. Н.А. Лопашенко. – М.: Юрлитинформ, 2012. С. 37.


[Закрыть]. Соглашаясь с позицией Н.А. Лопашенко о том, что выделение предупредительной функции уголовного права производится искусственно, считаем необходимым отметить, что данный эффект является проявлением не только и не столько его охранительной функции. И.Э. Звечаровский указывает, что посредством установления уголовно-правовых запретов на совершение наиболее общественно опасных деяний, а соответственно, и определением их уголовной наказуемости, оно не только фиксирует границы дозволенного поведения (то есть регулирует), но и тем самым выполняет функцию предупреждения как в отношении законопослушных граждан (общая превенция), так и в отношении тех, кто однажды уже преступил черту уголовного закона (специальная превенция), то есть выполняет предупредительную функцию[112]112
  Подробнее см.: Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001. С. 27.


[Закрыть]. В.Д. Филимонов, характеризуя предупредительную функцию уголовного права, указывает, что прежде всего эта функция выражается в общем предупреждении преступлений… Специальное предупреждение, по мнению ученого, входит в социальную направленность второго вида охранительной функции – восстановительной функции. Вместе с тем, ученый пишет, что предупредительная функция права, осуществляя общее предупреждение преступлений, регулирует поведение людей[113]113
  Филимонов В.Д. Охранительная функция уголовного права. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003. С. 62, 63.


[Закрыть]. Таким образом, представляется что эффект предупреждения преступлений достигается в рамках сложного процесса регулятивно-охранительного воздействия, тогда как общепредупредительное(общепревентивное) воздействие является проявлением прежде всего регулятивной функции. Если и выделять обозначенную функцию в качестве функции уголовного права, то ее следует относить к числу не основных юридических, а не социальных функций[114]114
  Подробнее о функциях и задачах уголовного права см.: Маркунцов С.А. Глава VII. Функции и задачи уголовного права Раздела III. Понятие, предмет и метод уголовного права: основной уголовно-правовой анализ // Уголовное право. Общая часть. Преступление. Академический курс. В 10 т. Т. I. Понятие уголовного права. Механизм уголовно-правового регулирования / под ред. Н.А. Лопашенко. – М.: Юрлитинформ, 2016. С. 371–424.


[Закрыть].

В доктрине уголовного права задачи по-разному соотносятся с функциями уголовного права. Так, В.Г. Смирнов полагает, что понятие «функции права» синтезирует задачи и способы регулирования общественных отношений, определяет в единстве цели и методы их регулирования, фактически отражает в совокупности предмет, задачи и метод регулирования[115]115
  Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права: предмет, задачи и способы уголовно-правового регулирования / Отв. ред. Н.С. Алексеев. – Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1965. С. 9. Цит. по: Мальцев В.В. Задачи уголовного права // Правоведение. 1999. № 4. С. 193.


[Закрыть]. М.И. Ковалев считал, что «функции, и предмет, и метод правового регулирования в свою очередь зависят от задач, стоящих перед правом»[116]116
  Ковалев М.И. Советское уголовное право: Курс лекций. Вып. 1. Ведение в уголовное право. – Свердловск: Свердл. юрид. ин-т, 1971. С. 21–22.


[Закрыть]. Б.Т. Разгильдиев, отмечая, что «размежевание этих категорий имеет принципиальное значение как для законотворчества, так и для правоприменения», определяет функцию уголовного права как «регулятивно-обязывающее воздействие системы уголовно-правовых норм на физических лиц, соответствующих определенным требованиям, для достижения задач, стоящих перед уголовным правом»[117]117
  Разгильдиев Б.Т. Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация / Под ред. Р.Р. Галиакбарова. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1993. С. 4, 27.


[Закрыть]. В.В. Мальцев полагает, что вызывает сомнение утверждение о том, что функции права зависят от его задач. По крайней мере, это не так применительно к охранительной функции и задаче «охраны» в уголовном праве. При их рассмотрении на наиболее близком к социальному субстрату уголовного права уровне содержание соответствующих терминов почти тождественно: и функция, и задача выражается в одном и том же социальном предназначении[118]118
  См.: Мальцев В.В. Задачи уголовного права // Правоведение. 1999. № 4. С. 195.


[Закрыть]. Представляется, функции права вообще, и функции уголовного права в частности, как направления деятельности обозначенного социального конструкта, относительно стабильны вне зависимости от их понимания или осознания субъектами. Возможно не вполне осознаваемые функции уголовное право выполняло уже на самой первой стадии его зарождения независимо от того, что задачи уголовного права не были определены. Задачи уголовного права изменчивы, они зависят от многих факторов общественно-государственного развития. Функции – это средства реализации задач, а задачи одновременно являются результатом, который достижим при реализации функций. Зачастую задачами во многом определяется интенсивность и специфика функций, однако при определенных условиях возможна и обратная ситуация.

Представляется, что, во многом базируясь на понимании предупреждения преступлений как функции уголовного права[119]119
  Так, обосновывая взаимосвязь уголовной ответственности и предупреждения преступлений, А.И. Марцев указывал, общее предупреждение, как известно, в основе своей существует как функция, как комплекс государственно-правовых мероприятий, направленных на удержание граждан от совершения преступлений (курсив наш – С.М.). См.: Марцев А.И. Уголовная ответственность как средство предупреждения преступлений. – Омск: Изд-во Ом. ВШМ МВД России, 1980. С. 35.


[Закрыть], соответствующий институт является одним из базовых элементов в предмете рассмотрения криминологии. В этом отношении весьма показательными представляются высказывания отечественных дореволюционных ученых-криминалистов. Так, в начале ХХ в., до признания криминологии в качестве самостоятельной науки, М.П. Чубинский указывал на то, что «господствующее течение в науке уголовного права упорно отказывалось принять в свое ведение превенцию… пришлось потратить много сил и энергии на то, чтобы доказать необходимость включения превенции в сферу ведения науки уголовного права»[120]120
  Чубинский М.П. Очерки уголовной политики: понятие, история и основные проблемы уголовной политики как основного элемента науки уголовного права / Сост. и вступ. статья В.С. Овчинского, А.В. Федорова. – М.: ИНФРА-М, 2008. С. 409.


[Закрыть]. Тогда как Г. Ашаффенбург утверждал, что «для социологов и криминалистов я не знаю иной более высокой задачи, как предупреждение преступлений»[121]121
  Цит. по: Ашаффенбург Г. Преступление и борьба с ним: Уголовная психология для врачей, юристов и социологов / Сост. и вступ. статья В.С. Овчинского, А.В. Федорова. – М.: ИНФРА-М, 2011. С. 180. Указанная работа Г. Ашаффенбурга была издана в Одессе в 1906 г.


[Закрыть],[122]122
  В Своде законов Российской империи (т. 14) помещался фундаментальный Свод уставов о предупреждении и пресечении преступлений (издание 1890 г.). На 50 страницах размещены 310 статей и 13 конкретных приложений к соответствующим статьям. Содержание его охватывает все сферы по предупреждению и пресечению различных видов преступлений и правонарушений. В этом своде отражены не только уголовно-правовые вопросы, но и криминологические аспекты профилактической деятельности. Подробнее об этом, например, см.: Лунеев В.В. Истоки и пороки российского уголовного законодательства. – М.: Юрлитинформ, 2014. С. 35.


[Закрыть].

Напомним, что при определении предмета криминологии в рамках первого учебника по этой учебной дисциплине, изданном в СССР, А.А. Герцензон писал: основываясь на изучении преступности как социального явления, причин преступности в целом, отдельных видов преступлений, личности преступников, практики борьбы с преступностью, советская криминология разрабатывает систему предупредительных мер(рекомендаций), направленных на искоренение преступности и порождающих ее причин[123]123
  Советская криминология / Отв. ред. А.А. Герцензон, И.И. Карпец, В.Н. Кудрявцев. – М.: Юрид. лит., 1966. С. 9.


[Закрыть]. Впрочем, развитие криминологии не исключило и не исключает возможностей для исследования соответствующего явления в контексте науки уголовного права. В частности, А.И. Марцев и С.В. Максимов указывали на то, что развитие социологии уголовного права, получение сведений о том, что удерживающим от совершения преступлений воздействием обладает не только угроза применения уголовного наказания, но и само существование уголовно-правового запрета; …соответствующая правоприменительная практика закономерно привели к тому, что понятие общего предупреждения обогатилось новым содержанием. Сегодня можно считать признанным тот факт, что величина удерживающего эффекта, которым обладает уголовно-правовой запрет, в большей степени зависит от неотвратимости ответственности, основанной на юридической практике, а не от ее суровости. Значение общего предупреждения преступлений определяется еще и тем, что оно связывает в единую систему законодательство, практику его применения и сознание людей, испытывающих их воздействие (курсив наш – С.М.)[124]124
  Марцев А.И., Максимов С.В. Общее предупреждение преступлений и его эффективность. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 1989. С. 4.


[Закрыть].

Так или иначе вопросы предупреждения преступлений и правонарушений (преступности) входили и входят в предмет науки криминологии, более того в последнее время внимание к ним значительно возросло вследствие принятия ряда федеральных законов предупредительно-профилактического действия, относимых рядом ученых к криминологическому законодательству[125]125
  Об этом, например, см.: Клейменов М.П. Криминологическое законодательство // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. № 1(50). С. 181.


[Закрыть]. Наряду с понятием предупреждение преступности ученые-криминологи активно используют понятие собственно предупреждения преступлений (правонарушений). В этом отношении С.И. Иванова справедливо указывает на то, что в литературе и нормативных актах можно встретить термины «предупреждение», «профилактика», «предотвращение» преступности или конкретных преступлений. Они близки по смысловому значению и часто употребляются как взаимозаменяющие, но имеют определенные нюансы и несут соответствующую смысловую нагрузку[126]126
  Далее ученый показывает различия между соответствующими понятиями. Подробнее см.: Предупреждение преступлений и административных правонарушений: учебное пособие / С.И. Иванова и др. – Тюмень: РИО Тюмен. ин-т повыш. квал. сотр-ков МВД России, 2012. С. 8–9.


[Закрыть].

В этом отношении весьма интересным представляется тот факт, что по прошествии примерно полувека с момента признания криминологии в качестве самостоятельной науки, ученые-криминологи так и не смогли выработать единого подхода к исследованию проблем предупреждения преступлений (преступности). Так, например, В.Д. Малков прямо пишет о том, что в число теоретических проблем, нуждающихся в решении, входит определение сущности предупреждения правонарушений и преступлений, а также их профилактики. Различные подходы к их пониманию не позволяют четко разграничить эти виды предупредительной деятельности, установить ее субъектов, их компетенцию и ответственность, меры осуществления, а также конкретизировать объекты профилактического воздействия[127]127
  Малков В.Д. Предупреждение и профилактика преступлений и иных правонарушений в системе борьбы с преступностью // Вестник МГЛУ. 2014. Выпуск 25(711). С. 78.


[Закрыть]. По мнению ученого, вполне обоснованным представляется рассмотрение профилактики правонарушений и преступлений в качестве составной части предупреждения преступности и совершения отдельных преступлений. При этом предупреждение преступности, отражая весь комплекс мер по недопущению преступлений, предохранению от них людей, общества, государства, выступает как родовое по отношению ко всем иным видам превенции понятие. Предупреждение преступлений представляет собой деятельность по недопущению их совершения путем выявления, устранения или нейтрализации причин, условий и обстоятельств, способствующих их совершению; оказания профилактического воздействия на лиц с противоправным поведением[128]128
  Там же. С. 80.


[Закрыть]. По мнению Н.В. Щедрина, предупреждение преступности – это специфическая разновидность социального управления, целью которого является снижение вероятности преступного поведения, для чего субъект, используя весь комплекс законных мер воздействия (в том числе и принудительных), стимулирует включение объекта в систему общественно полезных отношений и ограничивает его негативные связи[129]129
  Щедрин Н.В. Основы общей теории предупреждения преступности: учеб. пособие. – Красноярск: Изд. центр Краснояр. гос. ун-та, 1999. С. 8.


[Закрыть].