Текст книги "Антикоррупционный комплаенс в Российской Федерации: междисциплинарные аспекты"

К сожалению, необходимо констатировать, что сложившаяся «система координат» в рамках действующего российского антикоррупционного законодательства по большому счету не позволяет развиваться системе антикоррупционного комплаенса как полноценной составной части системы противодействия коррупции. Косвенно этот вывод подтверждает и тот факт, что три из шести предложений, содержащихся в разделеVII «Систематизация и актуализация нормативно-правовой базы по вопросам противодействия коррупции. Устранение пробелов и противоречий в правовом регулировании в области противодействия коррупции» Национального плана противодействия коррупции на 2018-2020 годы[130]130
  Указ Президента РФ от 29 июня 2018 г. № 378 «О Национальном плане противодействия коррупции на 2018 – 2020 годы» // Собрание законодательства РФ. 2018. № 27. Ст. 4038.


[Закрыть],по сути посвящены совершенствованию уголовно-правового регулирования. В частности, речь идет о предложениях расширения перечня должностных лиц, предусмотренного примечаниями к ст. 285 УК РФ (пп. «а» п. 37), подготовки обзоров судебной практики по уголовным делам (п. 38), установления дополнительных квалифицирующих признаков мелкого взяточничества (пп. «а» п. 39). При этом не указано никаких мер систематизации и актуализация нормативно-правовой базы в сфере антикоррупционного комплаенса.

Складывается впечатление, что законодатель в контексте уголовно-правового регулирования («легитимации уголовной репрессии») значительно больше «прикладывает сил» в контексте борьбы с коррупцией в государственном секторе, чем в корпоративном. Законодатель активно использует понятия «коррупционные преступления», «преступления коррупционной направленности», закрепляются признаки и система последних[131]131
  Обозначенные вопросы будут более детально рассмотрены в рамках главы 5.


[Закрыть]. Данные вопросыактивно обсуждаются в рамках юридической науки. Вместе с темо преступлениях в сфере антикоррупционного комплаенса не идет речь не только на законодательном, но даже на доктринальном уровне. С одной стороны, это объяснимо значительно большими масштабами и как следствие ущербом от коррупции в государственном и муниципальном секторе по сравнению с коррупцией в секторе корпоративном секторе. Может показаться, что эти цифры не сопоставимы. Однако это не совсем так. Безусловно разница существенна, но они вполне сопоставимы. Сравнение очень условно. Но для иллюстрации представляется вполне возможным сопоставить количество зарегистрированных базовых если можно так выразиться, «зеркальных» коррупционных преступлений в корпоративном и государственном секторах, а именно– коммерческий подкуп с дачей взятки и получением взятки. Так, в 2019 г. было зарегистрировано 990 случаев коммерческого подкупа и 7162преступления дачи и получения взятки[132]132
  Следует обратить внимание на существенный рост в 2019 г. по сравнению с 2018 г. этих преступлений – коммерческий подкуп + 33,8 %, получение взятки + 14 %, дача взятки + 21,5 % год к году. Для сравнения общее количество зарегистрированных преступлений в России в 2019 г. выросло по сравнению с 2018 г. всего на 1,6 %. Подробнее см.: Краткая характеристика состояния преступности в Российской Федерации за январь-декабрь 2019 года – Официальный сайт МВД РФ [Электронный ресурс]. URL: https://xn-b1aew.xn-p1ai/reports/item/19412450/ (дата обращения: 01.06.2020).


[Закрыть]. Разница, безусловно, существенная – примерно 1 к 7,23. В другие годы было данное соотношение было несколько иное. Для наглядности соответствующие показатели приведены в виде таблицы[133]133
  Здесь и в следующих двух таблицах данные приведены в соответствии с Краткой характеристикой состояния преступности в Российской Федерации за соответствующие годы, размещенными на сайте МВД РФ. – Официальный сайт МВД РФ. Состояние преступности (архивные данные) [Электронный ресурс]. URL: https://xn-b1aew.xn-p1ai/folder/101762(дата обращения: 01.06.2020).


[Закрыть], в рамках которой для комплексной криминологической характеристики преступлений коррупционной направленности приведено их общее количество, начиная с 2012 г., т. е. с момента их выделения в качестве самостоятельной группы структуре преступности в России.

* до 2016 г. в краткой характеристике состояния преступности в Российской Федерации зарегистрированных преступлений в виде получения и дачи взятки суммировалось и обозначалось как взяточничество.

Если рассчитать средний показатель соотношения указанных преступлений за последние 11 лет (т. е. примерно вторую половину срока действия УК РФ), то он будет составлять 1 к 7,52.

Следует отметить, что примерно до 2008 г., как видно из приведенных ниже данных, соотношение зарегистрированных «зеркальных» преступлений – коммерческого подкупа с дачей взятки и получением взятки – было несколько иным. Если не брать в расчет 1997 г. – первый год действия УК РФ, в рамках которого ст. 204 «Коммерческий подкуп» была новеллой, не известной в рамках ранее действовавшего уголовного законодательства и год, в течение которого по данной статье происходило становление правоприменительной практики, то выходит, что указанное соотношение было ниже, либо немногом более, чем 1 к 6. Если рассчитать средний показатель соотношения указанных преступлений за период с 1998 по 2008 гг., т. е. по сути первые 11 (т. е. примерно первую половину срока действия УК РФ), то он будет составлять 1 к 4,41. При этом наименьшая разница между абсолютным количеством зарегистрированных преступлений коммерческого подкупа, с одной стороны, и дачей и получением взятки, с другой стороны, была в 2002 г. – 1 к 2,63.

Таким образом, существенная разница между количеством зарегистрированных преступлений в виде коммерческого подкупа, с одной стороны, и дачей и получением взятки, с другой стороны, на протяжение всего периода действия УК РФ была не всегда, что свидетельствует о необходимости принятия мер по борьбе с коррупцией не только в государственном, но и в корпоративном секторе.

При этом следует иметь ввиду, что в статистике дачи и получения взяток существенную часть составляют случаи их получения от имени либо в интересах юридических лиц. В этом случае выходит, что только по родовому объекту посягательства соответствующих преступлений – это общественные отношения по охране государственной власти. Все это свидетельствует о необходимости принятия мер по борьбе с коррупцией не только в государственном, но и в корпоративном секторе (в сфере антикоррупционного комплаенса).

К сожалению, на практике в контексте уголовно-правового воздействия ситуация обстояла несколько иначе. Масштабы «уголовно-правовой репрессии» за дачу и получение взятки, как базовые преступления коррупционной направленности в государственном секторе, были существенно более значимые. По этому поводу в контексте обоснования закона спроса и предложения рынка преступлений и наказаний и рассмотрения вопроса «ценовой дискриминации» О.Н. Бибик, указывая на то, что в ч. 6 ст. 290 УК РФ предусматривается наказание до 15 лет лишения свободы за получение взятки в особо крупном размере, хотя данное деяние, несомненно, менее опасно, нежели убийство, признаки которого закреплены в ч. 1 ст. 105 УК РФ, что доказали, как зарубежные исследователи, так и данные проведенного нами опроса[134]134
  Бибик О.Н. Культурное измерение уголовно-правовых и криминологических исследований: теоретические и практические аспекты. Дис. … докт. юрид. наук. – Омск, 2015. С. 192–194, 519.


[Закрыть]. Далее, на наш взгляд, справедливо отмечает то, что объяснение этому простое – борьба с коррупцией не увенчалась успехом. Поэтому необязательность законов нужно компенсировать повышением их строгости[135]135
  Бибик О.Н. Рынок преступлений и наказаний. – СПб.: Изд-во «Юридический центр», 2017. С. 95.


[Закрыть].В этой связи следует лишь констатировать: тот факт, что борьба с коррупцией в государственном секторе не увенчалась и, по всей видимости, не увенчается успехом, законодатель осознавал с самого начала действия УК РФ. Тогда как осознание того, что «борьба с коррупцией в корпоративном секторе или в сфере антикоррупционного комплаенса не увенчалась успехом, вероятно пришло относительно недавно. В этой связи интересным представляется тот факт, что за максимальное наказание в виде лишения свободы за «зеркальное» получению и даче взятки преступлению – за коммерческий подкуп, – на протяжении длительного времени было существенно ниже. Так в частности, если в первоначальной редакции УК РФ максимальное наказание за особоквалифицированный состав получения взятки (ч. 4 ст. 290) – лишение свободы на срок от семи до двенадцати лет, за особоквалифицированный состав дачи взятки (ч. 2 ст. 291) – лишение свободы на срок до восьми лет. Тогда как, в первоначальной редакции УК РФ максимальное наказание за квалифицированный состав коммерческого подкупа точнее его незаконное получение (ч. 4 ст. 204) – лишение свободы на срок до пяти лет, за квалифицированный состав незаконной передачи коммерческого подкупа (ч. 2 ст. 204) – лишение свободы на срок до четырех лет. Таким образом, максимально возможное наказание в виде лишения свободы за соответствующие «зеркальные» составы изначально отличалось в 2-2,4 раза. Исходя из обозначенной выше логике. Существенные изменения в санкции квалифицированного состава незаконного получения коммерческого подкупа (ч. 4 ст. 204) в части повышения максимального предела наказания в виде лишения свободы до двенадцати лет лишения свободы произошли в соответствии Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона «О противодействии коррупции»[136]136
  Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона „О противодействии коррупции“ // Собрание законодательства РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6235.


[Закрыть], увеличив максимальный предел наказания сразу в 2,4 раза, минимальный предел наказания по сути был увеличен в 14 раз – до семи лет лишения свободы. При этом криминообразующие признаки состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 204 УК РФ, практически не изменились. Такая существенная переоценка степени общественной опасности квалифицированного состава незаконного получения коммерческого подкупа была связана с ратификацией обозначенных в названии федерального закона Конвенций. Складывается впечатление, что отечественный законодатель до этого момента не осознавал общественную опасность получения коммерческого подкупа. Дифференциация ответственности за коммерческий подкуп посредством увеличения количества квалифицированных составов за счет включения новых криминообразуюших признаков (аналогичные имеющимся в рамках квалифицированных составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 290 и 291 УК РФ) и значительные изменения в санкции появившегося особоквалифицированного состава незаконной передачи коммерческого подкупа (ч. 4 ст. 204) в части повышения максимального предела наказания в виде лишения свободы до восьми лет произошли только в соответствии Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 324-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»[137]137
  Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 324-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 27 (ч. II). Ст. 4257.


[Закрыть]. До момента существенной переоценки степени общественной опасности особо квалифицированного состава незаконногополучения коммерческого подкупа таким образом прошло еще более семи лет. В контексте выводов, к которым пришел О.Н. Бибик, следует констатировать, что только в это время законодатель окончательно осознал, что борьба с коррупцией в корпоративном секторе (в сфере антикоррупционного комплаенса)также не увенчалась успехом.

Таким образом, переоценка общественной опасности преступных деяний в сфере антикоррупционного комплаенса далеко не сразу, но постепенно стала происходить после ратификации базовых Конвенций ООН в сфере противодействия коррупции, о чем свидетельствует не только постепенное достаточно серьезное увеличение санкций за одно из базовых преступлений в сфере антикоррупционного комплаенса– за коммерческий подкуп, но и постепенное расширение уголовно-правовых запретов в указанной сфере.

Глава 4. Риск в праве. Криминогенные и уголовно-правовые риски в сфере противодействия коррупции и антикоррупционного комплаенса

В последнее время проблемы риска стали активно исследоваться и раскрываться в контексте отдельных юридических дисциплин[138]138
  См., например: Гринберг М.С. Риск в уголовном праве // Вестник Омского университета. 2006. № 3. С. 95–98; Бабурин В.В.Понятие и виды риска в уголовном праве: учеб. пособие. – Омск: Омск. акад. МВД России, 2006. 104 с.; Жалинский А.Э. Уголовно-правовые риски: неизбежные и завышенные // Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. – М.: Проспект, 2008. С. 242–249; Бабаев М.М. Риски как компонент детерминационного комплекса преступности // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. № 1 (41). С. 104–110и др.


[Закрыть] и в целом в праве[139]139
  См., например: Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2011. 27 с.; Тихомиров Ю.А., Шахрай С.М. Риск и право: науч. издание. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 2012. 64 с.; Гринева А.В. Правовые риски и их минимизация: вопросы теории // Вестник Арбитражного суда Московской области. 2019. № 1. С. 77–87 и др.


[Закрыть], в рамках межотраслевых теорий[140]140
  См., например: Вишняков Я.Д., Радаев Н.Н. Общая теория рисков: учеб. пособие для студ. высш. учеб. заведений. – М.: ИЦ «Академия», 2007. 368 с.; Арямов А.А. Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ): Монография. – М.: Рос. акад. правосудия, 2009. 172 с. В рамках последней из указанных работ автором предлагается системный анализ межотраслевого института риска, который исследуется с позиций права, экономики и психологии, в целях формирования единого понятия риска, удовлетворяющего требованиям различных отраслей знания(курсив наш – С.М.).


[Закрыть] и зарождающейся самостоятельной обобщающей науки, а одновременно и одноименной учебной дисциплины – рискологии[141]141
  Рягин Ю.И. Рискология в 2 ч. Ч. 1: учебник для вузов. – М.: Изд-во Юрайт, 2020. 255 с. – ЭБС Юрайт. [Электронный ресурс]. URL: https://urait.ru/bcode/453238 (дата обращения: 01.06.2020); Рягин Ю.И. Рискология в 2 ч. Ч. 2: учебник для вузов. – М.: Изд-во Юрайт, 2020. 275 с. – ЭБС Юрайт. [Электронный ресурс]. URL: https://urait.ru/bcode/453239 (дата обращения: 01.06.2020). По мнению ученого, дисциплина представляется в виде обобщающей науки, стоящей над частностями в сфере управления, аналитики и психологии… Вместе с тем, как справедливо указывает автор, симптомы говорят о том, что рискология еще не перешагнула черту первичного накопления знаний. Мы имеем описательную рискографию, а не науку о рисках в полном смысле этого слова. См.: Рягин Ю.И. Рискология в 2 ч. Ч. 1: учебник для вузов. – М.: Изд-во Юрайт, 2020. С. 4-5.


[Закрыть], что, впрочем, на современном этапе пока не привело к относительно универсальному пониманию феномена риска, комплексному раскрытию его сущности, содержания и природы. Отчасти это объяснимо тем, что относительно универсальное рассмотрение риска через призму различных отраслей знаний, претендующее на появление новой отрасли знания – рискологии – началось относительно недавно, что оказало определенное влияние на универсализацию в исследованиях этого феномена в рамках существующих отраслей научного знания (в частности, юриспруденции) и их составных частей (например, в контексте уголовного права). Соглашаясь с М.М. Бабаевым и Ю.Е. Пудовочкиным в том, что проблема риска (рисков) до настоящего времени остается совершенно неисследованной в российской криминологии, уголовной политике и в ее составной части – профилактической политике[142]142
  Бабаев М.М., Пудовочкин Ю.Е. Феномен риска в контексте профилактической политики (криминальная рискология) // Вестник СПбГУ. Право. 2019. Т. 10. Вып. 1. С. 137.


[Закрыть]. Отметим, что в этом отношении в уголовном праве ситуация обстоит несколько лучше – уже были предприняты отдельные попытки в исследовании риска как универсального категории[143]143
  Жалинский А.Э. Уголовно-правовые риски: неизбежные и завышенные // Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. – М.: Проспект, 2008. С. 242–249; Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. – Омск, 2009. 39 с.


[Закрыть]. Постепенно переходя к рассмотрению подходов в понимании феномена риска в качестве «отправной точки» в этом процессе считаем необходимым воспроизвести утверждение М.М. Бабаевым и Ю.Е. Пудовочкинымо том, что риск – социальное явление, существующее на правовой территории реально, perse, хотим мы того или не хотим, улавливаем мы это или нет[144]144
  Бабаев М.М., Пудовочкин Ю.Е. Феномен риска в контексте профилактической политики (криминальная рискология) // Вестник СПбГУ. Право. 2019. Т. 10. Вып. 1. С. 137.


[Закрыть].

Итак, рассмотрим подходы к пониманию феномена риска, в т. ч. правового и уголовно-правового риска, комплексному раскрытию их сущности, содержания и природы.

Ю.И. Рягин, автор учебника по рискологии, при самом общем приближении полагает, что можно обозначить риск как вероятную возможность осуществления запланированного результата. Вместе с тем автор на основе конкретных примеров-иллюстраций рассматривает понимание риска как сложного смыслового контейнера, где сконцентрированы несколько уровней оценки развивающихся во времени событий, вместе с тем показывая, что категория риска сугубо субъективна[145]145
  Рягин Ю.И. Рискология в 2 ч. Ч. 1: учебник для вузов. – М.: Изд-во Юрайт, 2020. С. 10, 5.


[Закрыть]. Обосновывая авторский подход к пониманию риска, ученый выделяет пять постулатов, создающих понятийный аппарат рискологии по примеру точных наук. Речь идет о постулатах всеобщности рисков, их уникальности, возможности пересчета, масштабируемости и аддитивности[146]146
  Подробнее об этом см.: Там же. С. 20–25.


[Закрыть]. В рамках такого подхода риск является преимущественно социально-психологическим явлением. Представляется, что в общих чертах такое понимание риска может быть положено в основу понимания правового или даже уголовно-правового риска. С учетом того, что даже действующий УК РФ включает целый ряд понятий, которые по своей сути и содержанию являются психологическими[147]147
  В этом отношении автор психологического комментария УК РФ О.Д. Ситковская справедливо указывает на то, что с принятием нового УК потребность в использовании профессиональных психологических знаний (разумеется, во взаимодействии с правовыми и исходя из приоритета уголовно-правовых и процессуальных дефиниций) существенно актуализировалась… Законодатель достаточно смело использовал данные психологии и для регламентации многих новых дефиниций, норм и институтов уголовного права, применяя непривычные для практики психологические термины, воспринятые из психологической науки… «Психологизация» соответствующих положений закона достигла такого уровня, когда использование профессиональных психологических знаний необходимо и для обеспечения их правильного применения при формировании стабильной следственной, судебной, прокурорской, экспертной практики. См.: Ситковская О.Д. Уголовный кодекс Российской Федерации: психологический комментарий. – М.: ВолтерсКлувер, 2009. С. IV–V.


[Закрыть]. Более того, как ранее неоднократно указывалось нами, со временем понятие уголовно-правового риска должно стать одним из базовых понятий в рамках социологии уголовного права[148]148
  Подробнее об этом, например, см.: Маркунцов С.А. О понятии и предмете уголовно-правовой социологии // Вестник Бурятского государственного университета. 2011. № 2. Экономика. Право. С. 261–262; Маркунцов С.А. О соотношении криминологии и уголовно-правовой социологии в контексте теории уголовно-правовых запретов // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2012. № 3. С. 24 и др.


[Закрыть].

А.А. Арямов, автор общей межотраслевой теории риска, в целях формулирования единого понятия риска, удовлетворяющего различным отраслям знания, провел системный анализ этого института, исследуя его с позиций права, экономики и психологии. Ученый полагает, что в юридической доктрине все точки зрения различных ученых на определение понятия «риск» и содержание этого института можно условно разделить на три направления: риск как опасность, риск как действие в состоянии опасности и риск как специфическое субъективно-психологическое явление, характеризующее сложность выбора в альтернативно развивающейся ситуации. Вместе с тем он приходит к выводу, что несмотря на их различия все они диалектически едины[149]149
  Подробнее см.: Арямов А.А. Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ): Монография. – М.: Рос. акад. правосудия, 2009. С. 14–16.


[Закрыть]. Далее в контексте исследования юридического института риска, ученый предлагает его универсальное определение. По его мнению, риск – это сознательное, волевое поведение лица, направленное на достижение правомерного положительного результата в ситуации с неоднозначными перспективами развития, предполагающей вероятное наступление неблагоприятных последствий, повлекшее причинение прогнозируемого вреда[150]150
  Там же. С. 24–25.


[Закрыть]. Таким образом, в определении риска сам ученый придерживается второго из условно выделенных им направлений. В контексте дальнейшего исследования института риска А.А. Арямов пришел к выводу о том, что в современном отечественном праве и экономике является господствующим рационально-логический подход к определению содержания института риска. При этом и юриспруденция, и экономика декларируют «психологичность» регламентирования отношений риска. Однако проведенный анализ позволяет усомниться в соответствии современному уровню развития психологической науки официальных экономико-правовых концепций риска… учения о риске в разных отраслях знаний развиваются практически автономно. В рамках экономической доктрины сформировалась самостоятельная дисциплина – риск-менеджмент. В юриспруденции активно применяется условно-межотраслевой институт риска (каждая отрасль права (а ученый анализирует ряд отраслевых рисков, в частности, предпринимательский, страховой риск, «обоснованный риск» в публичном праве и др.[151]151
  Подробнее об этом см.: Там же. С. 20–23.


[Закрыть] – С.М.) наполняет этот институт своим содержанием)… Предполагается, что учения о риске в юриспруденции, экономике и психологиидолжны быть взаимосвязаны… В действительности же наблюдается иное положение дел[152]152
  Там же. С. 167, 170.


[Закрыть]. Таким образом, единый подход к пониманию риска отсутствует не только в рамках различных отраслей знания (юриспруденции, экономики, психологии), но и внутри собственно юриспруденции, где каждая отрасль наполняет его своим содержание. В этом отношении весьма показателен тот факт, что при исследовании феномена риска в целом в юриспруденции (в рамках теории права) разные ученые даже используют различные термины: «юридический институт риска», «риски в юриспруденции» (А.А. Арямов), «риски в праве» (Р.А. Крючков, Ю.А. Тихомиров), «риск с правовой точки зрения» (Р.А. Крючков), «правовые риски» (А.В. Гринева). В целях выработки относительно единого подхода к пониманию феномена риска в рамках правового поля представляется необходимым посредством сопоставления обозначенных понятий раскрыть авторские подходы к его пониманию.

Р.А. Крючков, отмечая, что феномен риска в научном знании и практической деятельности носит разноплановый характер, влекущий множественность определений риска в различных областях приложения, предлагает следующее его определение: риск с правовой точки зрения – присущая человеческой деятельности объективно существующая и в определённых пределах способная к оценке и волевому регулированию вероятность понесения субъектами правоотношений негативных последствий (курсив наш – С.М.) вследствие наступления неблагоприятных событий, закономерно связанных с разнообразными предпосылками (факторами риска). Ученый акцентирует внимание на то, что риск носит двойственный субъект-объектный характер, соответственно, элементы риска подразделяются на объективные (факторы и ситуация риска) и субъективные (субъект и волевое регулирование)[153]153
  Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2011. С. 3, 4.


[Закрыть]. На первый взгляд, предложенное Р.А. Крючковым определение риска можно отнести скорее к первому из условно выделенных А.А. Арямовым направлений в определении понятия «риск» и его содержания, т. е. к определению риска как опасности. Однако это не в полной мере соответствует действительности. Дело в том, что далее ученый пишет о том, что анализ нормативно-правовых актов демонстрирует, что в ряде случаев понятие «риск» подменяется понятиями «ошибка», «опасность», «угроза». Это является следствием отсутствия целостного доктринального понятия риска в праве, непоследовательности в принятии и применении рискологической терминологии на уровне нормативного правового регулирования, нечеткости приемов и средств юридической техники. Риск недопустимо сводить ни к опасностям, ни к неопределенности, ни к ошибке, так как он совершенно самостоятельное и самоценное понятие, имеющее содержательную целостность. Исходя из этого положения, выходит, что ученый отнести скорее к третьему из условно выделенных А.А. Арямовым направлений в определении понятия «риск» и его содержания, т. е. риск как специфическое явление.

По мнению Ю.А. Тихомирова, риск – вероятное наступление события и совершения действий, влекущих негативные последствия(курсив наш – С.М.) для реализации правового решения и могущее причинить ущерб регулируемой им сфере. Для правового риска характерны причинная зависимость между нормативной моделью и реальностью, в виде каналов прямых и обратных связей, иными словами, опасное отклонение от норм права[154]154
  Тихомиров Ю.А. Риск в праве: природа и причины // Право и современные государства. 2016. № 6. С. 11.


[Закрыть].Отметим, что предложенное определение риска в общих чертах схоже с определением, предложенным Р.А. Крючковым. Отмечая, что все отрасли права «реагируют» на риски как «теневой спутник» права в разных сферах, причём надо видеть и взаимосвязи рисков в разных отраслях права, их своеобразные «перемещения», далее Ю.А. Тихомиров детально анализирует риски в контексте различных отраслей права, в частности, конституционные, финансовые, предпринимательские и иные риски в гражданско-правовых отношениях, риски в административном праве, в сфере действия трудового, экологического права, а также международного сотрудничества[155]155
  Подробнее см.: Там же. С. 13–19.


[Закрыть]. Весьма интересным представляется тот факт, что при этом ученый не выделяет собственно риски в сфере действия уголовного права или уголовно-правовые риски.

А.В. Гринева, не предлагая авторского общетеоретического определения понятия правового риска, отмечает многообразие подходов к данному явления и противоречия в его определении, в частности в том, что зачастую риск рассматривается как явление: объективное, субъективное или смешанное[156]156
  Гринева А.В. Правовые риски и их минимизация: вопросы теории // Вестник Арбитражного суда Московской области. 2019. № 1. С. 86.


[Закрыть].Она указывает на необходимо отличать понятие правового риска от экономического риска. По мнению ученого, помимо общетеоретического института правового риска (в теории права выделяют, в частности, такие риски как законотворческий, правоприменительный и правореализующий[157]157
  Малышева И.В. Законотворческий риск: понятие, виды, детерминация: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Владимир, 2007; МамчунВ.В. Правоприменительный риск: Дис. … канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 1999; Дятлов Ю.А. Правореализующий риск: проблемы теории и практики: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Владимир, 2006. Подробнее см.: Там же. С. 83.


[Закрыть]), существуют правовые риски в конкретных отраслях права. Конкретизация понятия в зависимости от отрасли нередко производится в законодательстве. А.В. Гринева приводит конкретные примеры отраслевых правовых рисков, в т. ч.и такие, когда исходя из содержания, закрепленного в отраслевом законодательстве институт риска имеет не правовой, а фактический смысл[158]158
  Подробнее см.: Там же. С. 80–81.


[Закрыть].

Рассмотрев основные подходы к пониманию и сущности института риска в праве, к сожалению, необходимо констатировать, что в настоящее время разработка этой проблематики на уровне теории праванаходится на стадии своего становления, т. е. сбора и первичного накопления знаний или стадии той же самой «описательной рискографии». Ученые активно выделяют направления подходов к пониманию риска, сопоставляют различные виды отраслевого риска, пытаясь выявить общие характерные чертыи признаки риска как общетеоретического института (индуктивный метод познания во многом определяет логику построения такого рода исследований), предлагают различные классификации риска в праве. При этом до сих пор не выработано относительно единого его понимания, пока даже не существует даже терминологического единообразия данного института. Одни авторы, полагают, что учения о риске в юриспруденции, экономике и психологии должны быть взаимосвязаны, другие – настаивают, в частности, натом, что необходимо отличать понятие правового риска от экономического риска. Необходимо констатировать, что самостоятельные, фундаментальные исследования института риска в праве на общетеоретическом уровне стали появляться относительно недавно. В этом отношении исследования риска в отдельных отраслях права (например, в уголовном праве) имеют гораздо большую историю. Итак, проанализируем подходы к пониманию риска в уголовном праве и(или) уголовно-правового риска.

Проблема риска в уголовном праве стала рассматриваться в 60-80-е гг. прошлого столетия в трудах М.С. Гринберга, А.А. Пионтковского, М.Д. Шаргородского, В.Н. Кудрявцева.

Монография М.С. Гринберга «Проблемы производственного риска в уголовном праве» (1963 г.) в сущности стала первым монографическим исследованием проблемы риска в уголовном праве. Помимо собственно производственного в работе рассматриваются и такие виды риска как новаторский и технический. Заслуга ученого состоит не только в том, что он детально исследовал указанные виды риска, предложил «дополнить перечень обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния, положением о правомерности оправданного производственного риска»[159]159
  Гринберг М.С. Проблемы производственного риска в уголовном праве // Гринберг М.С. Уголовное право: избранные труды / науч. ред. М.С. Фокин. – Омск: Изд-во Омск. гос. ун-та, 2012. С. 41.


[Закрыть], но в том, что он поставил проблему риска в уголовном праве, полагая, что «ставить вопрос, нужен риск или не нужен, правомерен он или неправомерен, бесцельно и бессмысленно, ибо он уже давно решен практикой нашего строительства»[160]160
  Там же. С. 153.


[Закрыть].Следует отметить, что соответствующая проблематика своеобразной красной нитью проходила в исследованиях ученого и он неоднократно обращался к ней на протяжении всей жизни[161]161
  См.: Гринберг М.С. § 2. «Оправданный профессиональный и хозяйственный риск» гл. VII «Технические преступления и обстоятельства, исключающие преступность деяния» в кн. Технические преступления // Гринберг М.С. Уголовное право: избранные труды / науч. ред. М.С. Фокин. – Омск: Изд-во Омск. гос. ун-та, 2012. С. 294–305; Гринберг М.С. Риск в уголовном праве // Вестник Омского университета. 2006. № 3. С. 95–98 и др.


[Закрыть].

В связи с подготовкой проекта нового УК РФ учеными Ю.В. Баулиным, С.Г. Келиной, Ю.И. Ляпуновым, С.Ф. Милюковым, Т.С. Орешкиной, А.Б. Сахаровым и др. стали достаточно активно рассматриваться идеи производственного риска, а с вступлением в силу УК РФ, содержащего ст. 41 УК РФ, учеными В.А. Блинниковым, А.В. Наумовым, С.В. Пархоменко, Э.Ф. Побегайло и др. – проблемы обоснованного риска. Вместе с тем, следует отметить, что обоснованный риск – это всего лишь частный случай проблемы риска в уголовном праве. Оценивая факт включения понятия обоснованного риска в текст уголовного закона и проведение соответствующих исследований, важно отметить, и в этом следует согласиться с В.В. Бабуриным что, несмотря на прогрессивные шаги, данное обстоятельство не решило общей проблемы риска в уголовном праве. Монографических исследований всех разновидностей риска, его основных форм, а также их влияния на уголовную ответственность не проводилось[162]162
  Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. – Омск, 2009. С. 5.


[Закрыть].

В.В. Бабурин, проведя комплексное исследование института риска в уголовном праве, исследовал риск как социально-правовое явление, а также понятие, признаки, сущность, содержание, формы, механизм, виды риска как уголовно-правового явления, его значение для дифференциации уголовной ответственности. Ученый предложил общее понятие уголовно-правового риска. По его мнению, это действие (бездействие) лица, совершаемое путем выбора альтернативного варианта поведения, создающего опасность причинения значительного вреда охраняемым законом интересам, в целях использования имеющейся возможности достижения желаемого результата, который не мог быть достигнут нерискованными средствами, при осознании им возможности качественно и количественно оценить вероятность достижения предполагаемого результата, причинения вреда этим интересам и наступления уголовной ответственности за сделанный выбор[163]163
  Там же. С. 17.


[Закрыть]. В целом схожее авторское понятие риска в широком смысле предлагалось автором и в ранее опубликованных работах[164]164
  Подробнее см.: Бабурин В.В.Понятие и виды риска в уголовном праве: учеб. пособие. – Омск: Омск. акад. МВД России, 2006. С. 33–38.


[Закрыть]. Очевидно, что в определении риска сам ученый придерживается второго из условно выделенных направлений в определении понятия «риск» и его содержания, т. е. риска как действия в состоянии опасности. По мнению В.В. Бабурина, сущность риска состоит в осознанном стремлении субъекта реализовать имеющуюся вероятность достижения нужного результата путем осуществления действий, реально создающих опасность нежелательного причинения значительного вреда общественным интересам. В рамках механизма уголовно-правового риска ученым рассматриваются следующие его элементы: обстановка риска; состояние (условия) риска; ситуация риска; рискованное действие или бездействие, осуществляемые по правилам предосторожности или вопреки им; положительные либо отрицательные последствия рискованного действия (бездействия)[165]165
  Подробнее см.: Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. – Омск, 2009. С. 18–19.


[Закрыть]. Проанализировав все приведенные определения риска в уголовном праве (уголовно-правового риска), следует отметить, в их рамках рискрассматривается в контексте реализации предписаний уголовного закона, связанных с ситуацией риска, самим субъектом, находящимся в обозначенной ситуации, т. е. на стадии реализации права в форме его использования. Такой подход представляется в определенном смысле ограниченным (узким) подходом к его пониманию соответствующего института. Вместе с тем относительно недавно стал формироваться и иной (существенно более широкий) подход к пониманию уголовно-правового риска, который связан с пониманием риска в рамках криминологии.