Текст книги "Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 1."

Серия 6
Проблемы "частичного" представления результатов ОРД с укрытой провокацией

https://youtu.be/-A2NEO0vQ6s

Вновь мы идем по алгоритму «От типичных нарушений закона – к рекомендациям для адвокатов и следователей (оперативников)».

На чем останавливались:

– адвокат О.В. Викулов подсказывает коллегам-защитникам, как понять, что в отношении доверителя проводилось больше ОРМ (в том числе провокационных), чем было представлено следователю или в суд;

– а не дать ли нам правовую оценку действия оперативников, представивших результаты ОРД частично..?

– почему не работает статья УК РФ «Провокация взятки…» и в чем разница между провокацией в уголовном и в оперативно-розыскном законе?

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, дорогие друзья, мы продолжаем цикл бесед посвященных использованию результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве как стороной обвинения, так и стороной защиты. И мы снова в студии с нашим уважаемым адвокатом – Олегом Валерьевичем Викуловым, который специализируется на уголовных делах о коррупционных, должностных преступлениях, там, где используются результаты оперативно-розыскной деятельности.

Итак, мы продолжаем изучать конкретные ситуации и проблемы, связанные с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности, впереди у нас бесконечное множество этих проблем. Сейчас давайте поговорим, к сожалению, о типичных проблемах, связанных с типичным представлением оперативными сотрудниками результатов ОРД.

Итак, самая распространенная ситуация: адвокат вступает в дело по соглашению или по назначению на стадии, к примеру 217, к сожалению это распространено, потому что до этого был адвокат по назначению, не всегда этот адвокат поработал добросовестно, не было никаких жалоб и ходатайств, адвокат изучая уголовное дело в порядке 217 УПК видит материалы, результаты оперативно-розыскной деятельности введенных в процесс, к примеру там аудио, видео записи и вот что-то адвокату подсказывает, наверное опыт или знания, что аудиозаписи либо имелись но не приобщены, либо приобщен фрагмент аудио, видео записи. И тут адвокат, вероятно, начинает выдвигать версии, не исключено, что на самом деле в рамках ОРМ совершались провокационно-подстрекательские действия, к примеру: взяткодатель несколько раз приходил к должностному лицу-взяткополучателю, предлагал взятку, проявлял инициативу, то есть совершал провокационные действия, при этом уже сотрудничая с оперативным подразделением, что очевидно является провокационно-подстрекательской деятельностью и наконец, каким-то образом уломал взяткополучателя, пришел с деньгами и вот этот только фрагмент записывается на аудио, видео, в этом конкретном примере нет провокационно-подстрекательских действий, инициатива идет как будто бы от взяткополучателя, ну или инициатива не идет ни откуда, передал да передал, без слов, без жестов, но повторюсь, есть все основания полагать, к примеру вам говорит ваш собственный доверитель, он вам говорит, что этот товарищ-взяткодатель приходил, просил, уговаривал и так далее. Но в уголовном деле нет ни аудиозаписей, ни стенограмм этого, а только вот этот фрагмент.

Викулов О.В.: Вы прямо, Юрий Петрович, рассказали случай из моей адвокатской практики. Вы правильно разделили на два разных случая. Начинается все с риторического вопроса: можно ли ввести в заблуждение если умолчать о каких-то фактах? Ну естественно можно, у нас некоторые преступления совершаются таким образом и сведения о результатах оперативно-розыскной деятельности также можно исказить, умолчав о каких-то фактах. Значит первая ситуация, о которой вы упомянули, когда представлены не в полном объеме результаты оперативно-розыскной деятельности, я бы даже точнее так выразился, когда представляются не все результаты каких-то конкретных оперативно-розыскных мероприятий.

Бывают действительно случаи, к врачу лицо, которое как потом выяснилось, было направлено не просто так, не по собственной инициативе, он уже сотрудничал, и до того, как был проведен собственно говоря оперативный эксперимент, результаты которого попали в материалы уголовного дела, это лицо дважды еще до оперативного эксперимента приходило к врачу и по сути провоцировало на выдачу больничного листа. Результаты вот этого оперативно-розыскного мероприятия, я думаю это тоже было в рамках оперативного эксперимента, просто не было это зафиксировано или было зафиксировано, но не представлено следователю, соответственно в материалах уголовного дела нет. Это принципиально, потому, что если бы они были, то наверняка мы бы смогли доказать, что был факт провокации.

Гармаев Ю.П.: Пункт 34 постановления пленума верховного суда № 24 от 7 июля 2013 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и иных коррупционных преступлениях».

Викулов О.В.: Да, и в этом случае клиент меня убеждал, я ему поверил и нашел подтверждение в результате, он меня убеждал в том, что дважды приходил этот гражданин, просил совершить по сути незаконные действия – выдать больничный листок, должностное лицо-врач отказывался, на третий раз не выдержал – согласился.

На наш взгляд это были провокационные действия, какие подтверждения я нашел этому: на видеозаписи оперативного эксперимента результаты которого были уже переданы следователю было очевидно, что этот разговор не первый. По содержанию разговора было видно, что человек уже обращался к врачу, просил уже выдать этот больничный листок, то есть характер разговора был продолжаемый, но к сожалению дальше этого не пошло, мы не смогли добыть эти материалы, у нас нет таких законных возможностей для того, чтобы истребовать эти результаты оперативно-розыскных мероприятий, но тем не менее в совокупности со многими другими нарушениями оперативно-розыскного закона все-таки к какому-то положительному результату наши многочисленные ходатайства, доводы, аргументы привели.

Эффект заключался в том, что наказание можно назвать минимальным, при том, что статья тяжкая, в отношении врача даже не было применено дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности, то есть врач не был лишен возможности зарабатывать. И основное наказание тоже было даже ниже низшего предела назначено. Я считаю, что суд пошел на это исходя из соображений того, чтобы не провоцировать обжалование данного приговора. В апелляционном порядке мы все-таки обжаловали и там тоже еще было смягчено, незначительно, но было смягчено наказание.

Гармаев Ю.П.: А что апелляционная инстанция сказала на эту часть ходатайства о незаконности провокации?

Викулов О.В.: Там очень большой, объемный приговор, очень большое апелляционное определение и там очень много, что было написано, речь шла о том, что других доказательств достаточно для того, чтобы постановить такой приговор было. Суд высказал свое мнение о том, что нет провокации. В принципе я считал в тот момент, что нужно будет обжаловать в Европейский суд по правам человека, но клиент устал биться, это дело дважды рассматривалось, то есть два раза был постановлен приговор, заняло все это очень много времени, около полутора – двух лет, поэтому понятно желание клиента забыть поскорее об этом. Правда через какое-то время клиент вспомнил про возможность обращения в Европейский суд по правам человека, но к этому моменту уже истек срок давности.

Гармаев Ю.П.: Ну давайте я уточню вашу позицию, я с вами в целом согласен. Давайте дадим правовую оценку действиям сотрудников оперативного подразделения. Здесь мне легко, потому что я опираюсь на наше с вами пособие, где именно по использованию результатов ОРД, в том числе адвокатами, хотя оно универсально и для следователей, и для адвокатов. Здесь у нас огромная таблица, в этой таблице есть пункт 35, в левой колонке перечислены типичные ситуации и скажем так жалобы стороны защиты на то или иное нарушенное, которое она видит в той или иной ситуации. К сожалению, для стороны защиты вынужден прокомментировать, что вот эта вот пробельность оперативно-розыскного законодательства дает возможность в данной конкретной ситуации частичного представления результатов ОРД не усмотреть каких-либо нарушений закона. Как вы знаете, у нас есть инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, органу дознания и суд от 27 сентября 2013 года. На эту инструкцию есть прямая ссылка в статье 11 закона об ОРД, поэтому условно говоря это часть федерального закона. Требования о порядке представления, оформления, документирования результатов ОРД здесь сформулированы более-менее четко. Так вот, в соответствии с пунктом 17 инструкции она допускает представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ в копиях с сохранением оригиналов до вынесения постановления о прекращении уголовного дела и вступлении в силу приговора, если к подлинности видеозаписи со стороны участников уголовного дела возникнут вопросы, орган осуществляющий ОРД обязан предоставить оригинал видеозаписи.

Инструкция не запрещает, ну и Федеральный закон соответственно, не запрещает: во-первых, представить результаты ОРД в копиях, в частности аудио, видео записи, во-вторых не запрещает частично представить материал, то есть вот это рассекретили и постановление в уголовном деле лежит, оригинал должен лежать, а вот они представили частично, к сожалению нарушения федерального законодательства, здесь нет, собственно по факту частичного предоставления. Но внимание, коллеги, то, что я сейчас скажу это спорный вопрос, давайте обсудим, Олег Валерьевич. Здесь имеет место де факто, если это будет доказано в суде, имеется укрытие нарушения закона, а может быть даже преступление. Это у нас статья 204 Уголовного кодекса – провокация взятки, коммерческого подкупа, либо подкупа в сфере закупок… и как вы знаете есть еще фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности, это статья 303 Уголовного кодекса. Итак, оперативные сотрудники, вероятно укрывают нарушение закона, это безусловно нарушение – вот Олег Валерьевич, давайте все-таки уточним, вернее дадим оценку действиям оперативных сотрудников в этом случае, вариант номер 1 – злоупотребление должностными полномочиями, как уголовно наказуемое деяние, вариант номер 2 – превышение должностных полномочий, вариант 3 – все-таки фальсификация доказательств и результатов ОРД, как вы считаете?

Викулов О.В.: Все-таки так далеко заглядывать нет смысла, потому, что это все-таки разные вещи, задача адвоката – выявить факт искажения, фальсификации результатов оперативно-розыскной деятельности. А дают правовую оценку этим действиям пусть правоохранительные органы, возможно это будет просто нарушение закона, а возможно это будет нарушение закона в виде преступления, не каждое правонарушение влечет уголовную ответственность, возможно это будет просто должностной проступок, возможно это умышленно было сделано, разные ситуации бывают, но я так далеко не заглядываю, когда изучаю уголовное дело, проверяю соблюдение закона при проведении оперативно-розыскной деятельности.

Гармаев Ю.П.: На мой взгляд, состава перечисленных преступлений в действиях оперативных сотрудников нет. Во-первых, давайте проанализируем, злоупотребления нет хотя бы потому, что в конструкции состава преступления обязательно это мотив – корыстный или иную личную заинтересованность. Корысти у оперативников не было, вероятно, иной личной заинтересованности – сомневаюсь. Превышение полномочий, тоже думаю, что нет постольку, поскольку в данном случае превышение полномочий – это всегда действия, активные действия, явно выходящие за пределы прав.

Итак, превышения полномочий нет постольку, поскольку нет активных действий, они не представили результаты ОРД, то есть это бездействие. Третий момент – провокация, вероятно тоже нет, хотя бы по той причине, что провокация взятки, читаем диспозицию: «Это попытка передачи должностном лицу…без его согласия денег, ценных бумаг и так далее в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или в целях шантажа», в данной ситуации должностное лицо деньги то взяло, поэтому провокации в уголовно-правовом значении здесь нет. Во-вторых, почему здесь искусственное создание доказательств или шантаж, и вообще ученые в области права говорят, что статья 304 УК – это не работающая норма, мертвая, в силу целой совокупности причин.

Что касается провокации в значении закона об оперативно-розыскной деятельности, давайте вспомним, что провокация запрещена в статье 5 федерального закона, запрещено подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, в скобках провокация. Заметьте, этот термин – провокация в значении федерального закона об ОРД существенно отличается от значения этого термина в уголовном законе. Предположим, что в этой ситуации провокация была допущена, исходя даже из вашего примера была провокация в значении федерального закона, данная провокация, если это будет доказано в суде исключает возможность использования таких результатов ОРД в судопроизводстве для любых целей: для возбуждения, в рамках доказывания, для подготовки…

Соответственно, Олег Валерьевич, здесь ситуация, делаем выводы: действительно, в суде необходимо доказать, что все-таки не то чтобы они укрыли какие-то аудио, видео записи, это как мы видим не нарушение закона, но нужно доказать, что была собственно провокация. В рамках вашего уголовного дела, вам по объективным причинам доказать это не удалось, во всяком случае в такой типичной ситуации у нас есть показания живого и здорового взяткополучателя – вашего подзащитного, он прямо указывает, что имела место эта провокация не записанная и не зафиксированная оперативным сотрудником по понятным причинам, на одних этих показаниях можно сформировать?

Викулов О.В.: На одних этих нельзя, но там кроме этого еще были данные, я бы сказал это прямые уже доказательства с учетом практики Европейского суда по правам человека в том. Что основанием для проведения оперативного эксперимента послужил по сути донос анонимного осведомителя, то есть якобы оперативным сотрудникам вдруг стало известно о том, что-такой-то врач выдает больничные листки за вознаграждение.

Гармаев Ю.П.: И его не раскрыли?

Викулов О.В.: Нет, его не раскрыли, дело в том, что это случай из моей практики, который произошел лет 10 назад. К тому моменту уже были решения ЕСПЧ, к сожалению судебная практика у нас в России к этому моменту существенно не поменялась, если бы все, то же самое происходило сейчас, в наше время, я почти уверен.

Гармаев Ю.П.: Вы бы добились прекращения этого дела или даже оправдания.

Викулов О.В.: Скорее всего да, потому что по нынешним меркам, с учетом нынешней судебной практики это однозначно квалифицируется как провокация.

Гармаев Ю.П.: Не как провокация, как отсутствие оснований для проведения ОРМ, хотя здесь очень тонкая разница, это почти взаимосвязанные понятия.

Викулов О.В.: Поскольку источник должен был быть допрошен, мы имели право задать ему вопросы, исходя из Европейской конвенции по правам человека каждый имеет право задать вопросы тому, кто свидетельствует против него.

Гармаев Ю.П.: Уважаемые друзья, вы хотели бы послушать подробный анализ проблем, связанных с провокационно-подстрекательской деятельностью, собственно основания для проведения ОРМ, если да напишите, пожалуйста, в комментариях к этому видео. И еще обратите внимание, что в каждом нашем видео есть контакты, по которым можно связаться с адвокатом Викуловым Олегом Валерьевичем, ну и пишите мне, спасибо.

Комментарии

Андрей Семенов Спасибо за интересные циклы, ждём продолжение, очень хотелось бы услышать Ваше мнение, при отсутствии обязательного перечня документов приорд, как Вы считаете отсутствие акта или протокола вручения аудио видео аппаратуры при оперативном эксперименте, существенные нарушения или нет, заранее спасибо!

Патриций К Вопрос пусть задан и не мне, но что бы поддержать беседу, выскажу свое мнение. Я считаю, что да. При таких мероприятиях должен быть зафиксирован каждый шаг, каждая мелоч. Плюс в органах в любом случае есть соответствующие инструкции. В частности оборот всех шпионских штучек контролируется органами, вот пусть они и отчитываются что за аппаратура там у них была. А так знаете ли, в наше время можно сделать любой фото или «видеошоп»

Адвокат Олег Викулов Формально, это вообще не нарушение, поскольку закон об ОРД и Инструкция не обязывает составлять такие акты, хотя это и вошло в практику проведения опер. эксп. Вместе с тем, как мы с Юрием Петровичем постоянно отмечаем, признает ли суд отсутствие акта передачи СТС нарушением, а тем более существенность этого нарушения во многом зависит от убедительности доводов сторон. Тут есть аргументы как «за», так и «против» и одной ссылки на п.20 Инструкции, например, будет недостаточным. Для признания существенности нарушения нужно доказать, что в связи с отсутствием Акта нельзя подтвердить достоверность результатов ОРМ. Для этого, в свою очередь, необходимо знать все материалы дела. Поэтому, Андрей, однозначно

@Патриций К Оборот шпионских штучек входит в систему методов ОРД (тактика), вся информация о них, за исключением документального факта использования техники, составляет гос. тайну. Разумеется, никто не имеет права подробно отчитываться за

Патриций К @PAVEL 13 не совсем согласен с Вами. Зачем тогда составляются акты в присутствии понятых о передаче их лицу?! Которые кстати передаются вместе с результатами ОРД.

PAVEL 13 @Патриций К в ОРД нет «понятых», там есть лишь представители общественности. В акте указываются лишь общие наименования технических средств, не более.

Патриций К @PAVEL 13 ну все же они указываются, пусть и наименования. И также передаются эти документы. В общем давайте сойдемся на том, что акты эти предоставляются. А что в них написали (раскрывали полностью тех средства или нет), это уже другой вопрос, не относящийся к теме спора. А еще, что бы не Вашим не нашим, все зависит от практики конкретного региона и как указано выше, от приводимых доводов. Может ли повлиять отсутствие этого акта на нарушение права на защиту или нет, решать надо в ходе суда. Адвокат Андрей ПодгорныйКак вариант, ходатайствовать о запросе биллинга конфидента. Как он объяснит, в связи с чем ранее в такие то даты он по биллингу находился в больнице?!!

Адвокат Андрей ПодгорныйНе соглашусь с Юрием Петровичем! Есть злоупотребление и иная заинтересованность – повышение раскрываемости преступлений.

Адвокат Андрей ПодгорныйВопрос Олегу Валерьевичу. Признал ли конфедент на допросе в суде то, что разговор не первый? Пытались ли Вы назначить и провести для установления этого факта экспертизу записи разговора?

Виктория Виктория Ответьте пожалуйста, в акте проведённого орм не указано, что были применены технические средства для записи аудио и видео. Акт был получен адвокатом от следователя на стадии следствия. Могут ли появиться на судебной стадии такие доказательства против обвиняемого, как– аудио и видеозаписи проверочной закупки? И будут ли такие доказательства законны?

Адвокат Олег Викулов В принципе это возможно, но маловероятно. Прямо этот вопрос в НПА не урегулирован. Оперативники сами решают какие именно результаты представлять. И у меня в практике был случай, когда оперативники по 228 УК уже в период судебного разбирательства представили в суд результаты дополнительного ОРМ, якобы проведенного в отношении моего клиента ещё до его задержания. Правда эти результаты, при детальном изучении оказались сфальсифицированными и от их приобщения сторона обвинения сама отказалась. В вашем случае представление видеозаписи в суд маловероятно, потому что это все таки не результат отдельного ОРМ, а неотъемлемая часть того ОРМ, результаты которого уже переданы следствию. Вероятность представления видео в суд будет ещё ниже, если о нём не будет упоминания в постановлении о представлении результатов ОРД и в рапорте (сообщении). Именно в этих документах должно быть описано с точностью ход и результаты ОРМ. Такой документ как Акт ОРМ Законом и Инструкцией не предусмотрен.

Дмитрий Марынич Здравствуйте коллеги. Обстоятельства из живого дела, первое судебное заседание скоро состоится. Поводом для возбуждения уголовного дела явился рапорт об обнаружении признаков преступления сотрудника УФСБ. Согласно сопроводительного письма данный рапорт указан. Однако в постановлении о предоставлении результатов ОРД следователю, в перечне документов рапорт отсутствует. По моему мнению данное существенное нарушение прямо влияет на законность возбуждения уголовного дела. Интересует Ваше мнение. Спасибо.

Юрий Гармаев Ну…. а как Вы узнали об этом рапорте?

Дмитрий Марынич @Юрий Гармаев Ещё на стадии предварительного расследования, нами, в порядке ст.125 УПК РФ, обжаловалось постановление о ВУД. Только данный рапорт был представлен суду, без материалов ОРД. Уже в ходе ст.217 УПК РФ выяснилось, что данный рапорт постановлением начальника УФСБ следователю не передовался, однако он стал поводом для ВУД.

Юрий Гармаев @Дмитрий Марынич , думаю сложно говорить о нарушении. Просто представят дополнительно, в суд, в порядке Инструкции от 27.9.13. Ведь ясно же, что рапорт был.

Дмитрий Марынич @Юрий Гармаев Рапорт был у органа дознания, который следователю постановлением передан не был.

Дмитрий МарыничСледователь не мог ссылаться при возбуждении УД на этот рапорт, как на повод, поскольку передан он ему постановлением органом ОРД не был.

Адвокат Олег ВикуловДумаю, есть шансы того, что это нарушение суд признает существенным, поскольку процедура передачи результатов ОРД нарушена. Передача происходит на основании постановления, а не сопроводительного. Шансов будет больше, если обнаружатся и другие нарушения, а они наверняка есть. Некоторые признаки указывают на это. Например, постановление действительно именовано о предОставлении, а не о представлении (или это ваша ошибка?). Кроме того то, что УФСБ до сих пор пользуется сопроводительным письмом указывает на то, что они до сих пор ещё полностью не отошли от Инструкции 1998 г., которая отменена в 2007 г. Именно по ней результаты ОРД передавались в соответствии с сопроводительным письмом. Так, что советую более внимательно изучить оперативные документы, наверняка найдете ещё нарушения