Текст книги "Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 1."

Серия 5
Проблемы участия адвоката в ОРМ

https://youtu.be/nMDD3PvM3ck

Как обычно ведем диалог по принципу «От типичных нарушений закона – к рекомендациям для адвокатов и следователей (оперативников)».

На чем останавливались:

– кажется, у О.В. Викулова и других адвокатов не бывает уголовных дел с результатами ОРД, в которых не допускались бы нарушения права на защиту. Так ли все плохо?

– описываем в общих чертах, как же реально документируется ОРМ типа «оперативный эксперимент» (не секретные данные)

– заподозренный вызывает адвоката прямо во время ОРМ: что происходит?

– согласно приведенным разъяснениям КС РФ и ЕСПЧ: оперативники не обязаны обеспечить адвоката, но явившегося – нельзя не допустить

– предположим, не допустили…, иным образом нарушили закон… Что делать далее стороне защиты?

– неприятное признание Ю.П. Гармаева…

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, уважаемые друзья, наши зрители, ну, мы продолжаем курс бесед, посвященных использованию результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. Вы помните, да, что наш подход несколько специфичен, об этом мы сейчас обозначимся, но прежде всего я представлю еще раз моего уважаемого коллегу, Олег Валерьевич Викулов, адвокат

Викулов О.В.: Здравствуйте.

Гармаев Ю.П.: Один из известных защитников в регионе, он специализируется именно, в том числе и по делам, где используются результаты оперативно-розыскной деятельности и по делам о коррупционных и должностных преступлениях. Но это же не вся ваша специализация, да, Олег Валерьевич?

Викулов О.В.: Нет, у меня очень широкая специализация.

Гармаев Ю.П.: Да, кроме того, он, думаю, что в ближайшее время, выйдет на защиту уже своей кандидатской диссертации, так же посвященной вопросам использования защитником результатов оперативно-розыскной деятельности, так что специалист и в теории, и в практике. Кроме того, большой опыт. Сколько уже, Олег Валерьевич адвокатствуете то?

Викулов О.В.: 15 лет.

Гармаев Ю.П.: 15 …столько не живут. А до этого еще и опыт работы следователем и прокурором. Ну что ж, еще раз подчеркнем специфику наших бесед, мы рассматриваем отдельные проблемы, связанные с использованием, подчеркиваю, не с проведением ОРМ. Большая часть этой информации носит секретный характер, да? Мы рассматриваем проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты. Ну, поскольку у нас сегодня беседа между ученым и адвокатом, наверное, больше будем рассматривать эти проблемы со стороны защиты, но все-таки будем приводить и позиции со стороны обвинения. Итак, Олег Валерьевич, мы с вами это уже обсуждали заранее, одна из актуальных проблем, вот пишут, ко мне часто обращаются в соц. сетях различные и доверители, а еще чаще адвокаты из разных регионов и задают целый комплекс вопросов, который можно обозначить так: «права адвоката-защитника, права и правомочия, в рамках проведения ОРМ», комплекс вопросов, связанных с участием в проведении оперативного эксперимента, оперативного обследования помещений. Помните, коллеги, да, статья 6 ФЗ «Об ОРД» перечень из 15 видов ОРМ и во многих из них, действительно, в типичных ситуациях, адвокат может или должен принять участие. Олег Валерьевич, какие в вашей личной практике были проблемы, связанные именно с участием адвоката в ОРМ?

Викулов О.В.: Ну, в принципе, наверное, не было ни одного такого дела, по которому проводились бы оперативно-розыскные мероприятия, и где не нарушались бы права на защиту, в принципе право на защиту, нужно понимать, что это самое фундаментальное, наверное, право, которое более или менее должно, по крайней мере, гарантировать защиту от нарушений закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий и это право, как правило, нарушается, естественно это больше всего касается, тех оперативно-розыскных мероприятий, только, наверное, касается, правильнее так будет сказать, тех оперативно-розыскных мероприятий, которые проводятся с участием заподозренного лица, гласные, прежде всего, мероприятия.

Гармаев Ю.П.: Мы используем термин «заподозренный» постольку, поскольку, обычно, как правило, в этих типичных ситуациях уголовное дело еще не возбуждено, ну а чаще речь идет, давайте, о коррупционных преступлениях. Итак, к примеру, проводится оперативно-розыскное мероприятие – оперативный эксперимент. Мы с вами прекрасно знаем, все зрители, кто хоть как-то сталкивался и интересовался, знают, как проводятся оперативные эксперименты, то есть некий гражданин приходит с заявлением, как правило, да? В органы субъекта ОРД и к следствию, но чаще, допустим, в оперативные подразделения МВД, ФСБ… или мне предлагают взятку, если это «взяткополучатель», соответственно у него отбирается заявление, предупреждается об уголовной ответственности за этот ложный донос, обычно так ведь, да?

Викулов О.В.: Не обязательно.

Гармаев Ю.П.: ммм…

Викулов О.В.: Это можно использовать как сообщение анонимного какого-то агента, точнее тайного агента.

Гармаев Ю.П.: Да, если речь идет о лицах, содействующих. Вспомним, коллеги, 17 ст. Федерального закона «Об ОРД», да, это действительно так. В любом случае, проводится опять-таки, инструктаж, иногда в подобных материалах уголовного дела видим протокол, так называемого, досмотра или…

Викулов О.В.: Ну, это может быть разные лица, то есть один сообщил о том, что такая противоправная деятельность осуществляется каким-то должностным лицом, а совершенно другое лицо может участвовать непосредственно уже в передаче.

Гармаев Ю.П.: Иногда имеется в материалах, затем уже, уголовного дела, да, так называемый протокол приема– передачи, по-разному называется, специально-технических средств, везде, в разных регионах практика разная, об этом мы уже говорили. Итак, торпеда пошла, условно говоря, один из жаргонных терминов, гражданин пошел, проводится, собственно, оперативный эксперимент, то есть ничего не подозревающий взяткополучатель, к примеру, таки принимает предмет взятки, будь то конверт, какой-то ценный подарок и так далее, происходит это у него, к примеру, в кабинете или в машине, или на открытом воздухе и через некоторое время, обычно буквально через несколько секунд или минут, постольку, поскольку проводится в рамках оперативного эксперимента еще и наблюдение, иногда, кстати оформляется отдельным ОРМ – оперативное наблюдение, соответственно, оперативные сотрудники знают в какой момент нужно подключиться и им не в коем случае нельзя опоздать.

Потому что, ведь, предполагаемый взяткополучатель может как то избавиться от предмета взятки, к примеру, и через несколько секунд или минут ОРМ перетекает в открытую стадию, то есть гласную, говоря языком Федерального Закона, происходит задержание с поличным – финальная фаза оперативного эксперимента. Итак, гражданин, первая ситуация, Олег Валерьевич, гражданин (заподозренный) находится с одной стороны в состоянии жуткого шока, это же всегда люди не судимые, опыта такого нет. Много адвокатов привлекаются к ответственности, много правоохранителей, следователей, прокурорских работников, оперативных сотрудников привлекаются, поэтому как бы это среди таких людей много юристов и тем не менее шок и в то же время одна из первых мыслей «хочу адвоката».

Викулов О.В.: Хочу помощь, но где ее найти, если как не от адвоката. В тот момент, когда лицо, заподозренное лицо узнает о том, что оказывается дача взятки…

Гармаев Ю.П.: Проводится ОРМ.

Викулов О.В.: Да, в результате ОРМ это было проведено, естественно желание обратиться к услугам адвоката, но такое обращение, как правило, становится невозможным, потому что, исходя из интересов оперативно-розыскного подразделения, оперативных сотрудников, телефон изымается, не разрешается звонить, разговаривать с кем-то, общаться, тем не менее, все равно, каким то образом может информация эта просочиться, дойти до родственников, допустим, лица заподозренного, но, а, соответственно, родственники, бывают такие случаи, успевают обратиться к адвокатам еще на тот момент, когда оперативный эксперимент не закончился…

Гармаев Ю.П.: И, о чудо, проходит 15 минут с начала гласной части ОРМ, и в помещение пытается влететь адвокат.

Викулов О.В.: Ну, за 15 минут у нас гласная часть оперативного эксперимента не заканчивается, на самом деле это очень долгая история, пока все купюры пересчитают, осмотрят, составят все документы, досмотрят, так называемую, торпеду и так далее…

Гармаев Ю.П.: При этом бывают, как правило, так называемые представители общественности, аналог понятых.

Викулов О.В.: Да. То есть, все это достаточно много времени занимает, и в принципе бывают такие случаи, когда адвокат успевает приехать, может быть, к завершающему этапу, но, тем не менее, оперативный эксперимент к этому моменту не закончился и в этом случае, честно говоря, я даже не знаю примеров таких, когда адвоката допустили под тем мотивом, что это все-таки оперативно-розыскное мероприятие, никто не обязан обеспечивать право на защиту, адвоката не допускают.

Гармаев Ю.П.: Не допускают… Итак, первая ситуация – адвокатов просто не пускают в помещение.

Викулов О.В.: Значит, по этому поводу, люди, которые считали свои права нарушенными, обращались в различные суды, в том числе дошли и до Конституционного суда, и есть по этому поводу определение Конституционного суда от 29 мая 2007 года…

Гармаев Ю.П.: Так, напоминаем, что у нас есть счастливая возможность, Олег Валерьевич, цитировать наше с вами, совместное в соавторстве, пособие, которое как раз посвящено типичным нарушениям и ошибкам со стороны обвинения в рамках ОРМ. Ну, кстати, здесь есть рекомендации для адвокатов и для следователей.

Викулов О.В.: Да, по всем группам.

Гармаев Ю.П.: Да, для всех

Викулов О.В.: Так вот, Конституционный суд, рассматривая эту жалобу, принял решение, что права на защиту, в данном случае, не нарушаются.

Гармаев Ю.П.: Правильно я понимаю, что это решение, простите, определение от 29 мая 2007 года № 417-ОО?

Викулов О.В.: Да, это самое решение, в этом решении, Конституционный суд пришел к выводу о том, что при проведении такого рода мероприятий, они учитывают их безотлагательность, внезапность, секретность и в этом случае нет обязанности такой у оперативного подразделения, обеспечивать правом на защиту и вроде бы …

Гармаев Ю.П.: Заметьте нюанс, маленький важный нюанс, обязанности нет, то есть как в аналогичной ситуации, в подобной ситуации у следователя в рамках следственного действия, на следователе лежит обязанность, вызвать и так далее, на оперативниках обязанностей нет, но тут уточняющий вопрос: «А если он все-таки пришел, обязан ли допустить?»

Викулов О.В.: Вот предметом, как раз, рассмотрения было заявление-жалоба, которая касалась такой ситуации, когда заподозренное лицо потребовал участия адвоката, этого адвоката в наличии, так скажем, в том самом месте, в то самое время не было. Речь уже идет о той ситуации, когда все-таки адвокат подходит в разгар…

Гармаев Ю.П.: Да, то есть это решение касается ситуации, когда, действительно, гражданин требует, адвоката реально нет, ну, и, действительно, Конституционный суд разъяснил, оперативники не обязаны.

Викулов О.В.: Не обязаны… Но, есть и другое мнение, оно…

Гармаев Ю.П.: Совсем свеженькое.

Викулов О.В.: Совсем свеженькое, оно сформировано, как обычно у нас вводится, в решения Европейского суда по правам человека, у нас очень много решений ЕСПЧ, касающихся именно, так скажем, допустимости результатов оперативно-розыскных мероприятий. Это решение совсем недавно было принято по жалобе дел округов и другие против России, то есть там около 20 человек подали жалобы, эти жалобы объединили в одно производство и 24 февраля 2020 года, ЕСПЧ принял решение, там много чего касается, но речь идет о возможности участия в ходе, вообще, оперативно-розыскного мероприятия, здесь правда говорится об обследовании, но…

Гармаев Ю.П.: не важно.

Викулов О.В.: Но я думаю, что да, здесь действительно, это не особо имеет большое значение, в данном случае, ЕСПЧ решил, что обращение за юридической помощью во время обыска, констатирует, что обращения за юридической помощью во время обыска одного из тех, кто обратился с жалобой в ЕСПЧ, были недоступны, по крайней мере, одной заявительнице под тем предлогом, что ее адвокат прибыл на место происшествия с опозданием, когда обыск уже начался, непонятно как адвокат мог появиться в начале обыска, учитывая, что заявительница не была заранее уведомлена об обыске, время начала обыска не было выбрано ей. Здесь речь идет, конечно, об обыске, но на самом деле, там одна или две из двадцати этих жалоб не касались и обследования, надо сказать, что для ЕСПЧ…

Гармаев Ю.П.: Особой разницы нет.

Викулов О.В.: Особой разницы нет, не проводят они существенных, так скажем, отличий, различий между…

Гармаев Ю.П.: Для них стадии возбуждения дела, возбуждено/не возбуждено, действительно, не имеет значение, это наше национальные «игры».

Викулов О.В.: В Европейском суде по правам человека ценят, в принципе, одни, так скажем минимумы, учитывают и оперативную секретность и так далее, и так далее. Но, вывод касается той ситуации, когда оперативно-розыскное мероприятие или следственное действие, не важно, уже перетекло в статью гласного мероприятия и в этом случае, если адвокат прибыл, то нет основания для того, чтобы его не допустить. Здесь нет каких-то, так скажем, и логических объяснений почему бы адвокату не поучаствовать в оперативно-розыскном мероприятии, будь то оперативный эксперимент гласной части или обследование, опять же, когда гласно проводится и, в принципе, я считаю, что это разумное требование, когда такое право обеспечивается, ни чьи интересы в этом случае не будут ущемляться.

Гармаев Ю.П.: Итак, включаем логическое обоснование правовой позиции, в данном случае в пользу стороны защиты.

Викулов О.В.: Да. То есть нужно разделить на две ситуации, тогда, когда адвоката нет под рукой, в том месте и в то время, когда проводится оперативно-розыскное мероприятие, оперативные подразделения не обязаны предпринимать меры для обеспечения участия. Другая ситуация, когда адвокат прибыл для проведения оперативно-розыскного мероприятия, в этом случае, я считаю, что и вот в подтверждение правовая позиция Европейского суда по правам человека, я считаю, что в этом случае участие адвоката должно быть обеспечено, разрешено адвокату участвовать в проведении этого оперативно-розыскного мероприятия.

Гармаев Ю.П.: Абсолютно с вами согласен, Олег Валерьевич. И хотел бы в этом смысле дать некую рекомендацию оперативным сотрудникам о том, что, разумеется, нет никаких законных оснований препятствовать в данном случае адвокату в том, чтобы встретиться с доверителем. Правда, теперь если вернуться из нормативных и толковательных моментов на нашу грешную землю, мы с вами, Олег Валерьевич, должны понимать, что оперативные сотрудники, к сожалению, зачастую сознательно, даже посмотрев это видео, пойдут на это нарушение. Если они допустили, это значит, что, адвокат, у него автоматически возникает некое право встретиться наедине и конфиденциально, помните да, если смотреть по аналогии уголовно-процессуального закона, без ограничения времени. Разумеется, там будет выработана правовая позиция, подслушивать, присутствовать нельзя и, соответственно задержанный с поличным, предполагаемый коррупционер, так или иной предполагаемый преступник, наверняка уже выйдет к следствию, к оперативным сотрудникам с выработанной, четкой правовой позицией, либо 51, что очень существенно затруднит дальнейшую доследственную проверку, ОРМ или уже если дело даже возбуждено. Как вы считаете, с другой стороны, Олег Валерьевич, посмотрим. Итак, оперативные сотрудники допустили такое нарушение, вопрос № 1: Какие последствия для них? Вопрос № 2: Что делать адвокату, ну не драться же с ними? Тоже проблема, сами знаете на 317, 318 нарваться никому не хочется.

Викулов О.В.: Разные варианты, постараться, первое, что нужно адвокату, ну, однозначно, я согласен с вами, что почти наверняка оперативные сотрудники не допустят адвоката, какое бы решение адвокат с собой не взял, не показал…

Гармаев Ю.П.: Более того, что бывает в практике, к сожалению, мы с вами знаем, о том, что иногда прямо заподозренного берут, увозят и прячут от адвоката…

Викулов О.В.: Как правило, так и происходит.

Гармаев Ю.П.: Да, и адвокат днем с огнем, он ищет где, где, а нет там. Пришли дежурные офицеры и говорят нету у нас здесь такого человека, туда– нет, ну и т. д. Последствия?

Викулов О.В.: Рассуждать, конечно, много можно на эту тему и я еще раз говорю, что нужно постараться зафиксировать…

Гармаев Ю.П.: Нарушение?

Викулов О.В.: Нарушение, да.

Гармаев Ю.П.: Каким образом?

Викулов О.В.: Зафиксировать аудио-, видеозапись, может быть, заявление тут же составить…

Гармаев Ю.П.: Без согласия лиц, которые попали в кадр?

Викулов О.В.: Ну, если это общественное место, а это, как правило, в общественном месте происходит, то здесь согласие не нужно. В общественно-публичном месте согласие на видео, аудио-, фото…

Гармаев Ю.П.: А если это кабинет оперативного сотрудника?

Викулов О.В.: Ну, до кабинета оперативного сотрудника адвоката точно не допустят.

Гармаев Ю.П.: Точно.

Викулов О.В.: Поэтому, я думаю, эта проблема не актуальна. Как правило, это все-таки происходит в месте получения взятки, поскольку говорим о коррупционных преступлениях, например.

Гармаев Ю.П.: Итак, Олег Валерьевич, что делать адвокату? Зафиксировал – раз. Дальше?

Викулов О.В.: Зафиксировать, дальше, я думаю, что есть смысл составить какое-то обращение, жалобу на действия оперативных сотрудников и подать ее прокурору, например.

Гармаев Ю.П.: В порядке 123, 125?

Викулов О.В.: Я думаю, это просто в соответствии с порядком обжалования действий оперативных сотрудников, который предусмотрен Законом «Об ОРД», есть возможность оспаривать незаконные действия, вот надо этой возможностью воспользоваться.

Гармаев Ю.П.: Совершенно верно.

Викулов О.В.: Тоже должен сказать, что почти уверен, что наверняка откажут в удовлетворении этой жалобы, но …

Гармаев Ю.П.: Тогда смысл?

Викулов О.В.: Смысл в том, чтобы, может быть, в конце концов, обратиться в Европейский суд по правам человека, ведь когда-то, еще в далеком 2005 году допускалось сплошь и рядом провокация и граждане стали обжаловать один за другим решения Европейского суда по правам человека.

Гармаев Ю.П.: И это серьезно повлияло… Вы имеете ввиду дело…И прочие.

Викулов О.В.: Да и прочие дела, их уже там больше десятка, наверное, и по взяткам, в том числе, есть решения Носкова, Нефедов, в 2014, по-моему, году, которое было вынесено и в конце концов, судебная практика, мало-помалу, она изменилась, внесены изменения в закон, в частности в статью 5 Закона «Об ОРД», где говорится …

Гармаев Ю.П.: Запрет провокации.

Викулов О.В.: … провокационные действия, поэтому, почему нет?

Гармаев Ю.П.: Действительно, перспективное рассмотрение этой жалобы, зачастую, туман, это раз, но дело в том, что в рамках, к примеру, прокурорской проверки, мы знаем, что в любой прокуратуре, к примеру, районной, есть прокурор, уполномоченный по надзору за ОРД, у него есть соответствующий допуск и так далее. Если он, все-таки, найдет возможность и глубоко вникнет в проведение ОРМ, к сожалению, или к счастью закономерность такова, что он не только может подтвердить допущенные нарушения Федерального законодательства об ОРД, но и иные нарушения, и зачастую мой опыт, Олег Валерьевич, показывает, да и ваш тоже, вы, наверное, подтвердите, что если по делу адвокат выявил нарушения, то выявится и еще целый букет. По моему личному опыту, ко мне адвокаты обращаются за консультациями, и следователи обращаются, по любому уголовному делу, например, на стадии 217 есть пакет документов результатов ОРД, я начинаю изучать, обнаруживаю в среднем 10-15-20 нарушений закона. Это средние показатели. Это только по пачке, по такой тоненькой пачечке документов результатов ОРД. По вашему опыту?

Викулов О.В.: Ну, ту же статистику, примерно, могу привезти, действительно, оперативно-розыскная деятельность до сих пор это одна из самых таких проблематичных частей, где стабильно выявляются нарушения и очень часто это такие нарушения фундаментальные, существенные, которые влекут потом…

Гармаев Ю.П.: И вообще, Олег Валерьевич, я даже, наверное, я это скажу, не хотел говорить, обычно на занятиях на своих я об этом говорю, да и то не всегда. За всю многолетнюю конституционную практику, я еще ни разу не видел ни одного уголовного дела с результатами ОРД, где бы в этих результатах не было бы нарушений закона.

Викулов О.В.: Согласен с вами.

Гармаев Ю.П.: Другое дело, что мы их делим на существенные и не существенные, на устранимые и не устранимые, а об этом в другой лекции.

Комментарии

Адвокат Андрей Подгорный В конце августа 2018 года мы с адвокатом Андрей Николаевичем Власовым в ночь поехали из Новосибирска в Барнаул защищать трёх цыган, подозреваемых в гадальном мошенничестве.

А если точнее, то мы догоняли задержавших их оперов. Те опера нас обманули, сказав, что везут наших цыган в райотдел. Там никого не оказалось. В райотделе нам подсказали адрес ОРЧ, где цыгане и находились. На входе мы записали на видео разговор с операми, что нас туда не пустят до утра, пока не приедет начальник.

Тогда мы, не будучи пальцем деланными, стали активно звонить и жаловаться на это задержание граждан и недопуск к ним адвокатов. По 02, на горячую линию УВД, ФСБ, СК и дежурному прокурору. Там звонки пишутся, информация фиксируется. Плюс на моём телефоне запись разговоров имеется. В прокуратуру жаловаться хорошо. Только канцелярия работает в лучшем случае с 8:00 часов.

До жалобы в прокуратуру нужно вот такими звонками обложиться.

Даже до вице-президента местной Адвокатской палаты дозвонились. А зачем? Правильно – чтобы не принимали заявки на адвокатов по назначению, так как есть по соглашению. И ничего страшного, что два адвоката и три финуранта. У третьего сейчас тоже будет адвокат по соглашению.

Я не знаю, на что повлияли эти звонки. Но, приехавший на службу начальник ОРЧ сразу вышел к нам на переговоры с деловым предложением – привлечь к уголовной ответственности одного, а двоих оставить свидетелями.

На том с подзащитными и порешали.

По-моему, прекрасный результат работы.

Адвокат Олег Викулов В тему беседы. На днях Центральный районный суд г. Красноярска вынес интересное постановление. Само постановление пока не нашел, но о нем можно прочитать здесь https://www.advgazeta.ru/novosti/nedopusk-sotrudnikom-fsb-advokata-k-uchastiyu-v-orm-v-ofise-yurlitsa-priznan-nezakonnym/?fbclid=IwAR2TM3tJlv1C9mjMh4wD6gmTaisqwgdQsucmTx1zTPHf9A2_7DGxunnh660. Речь идет о том, что суд признал незаконным недопуск адвоката к участию ОРМ. Жалоба была мотивирована недавним определением КС РФ от 14.01.2020. Можно было бы ещё и сослаться на решение ЕСПЧ, которое я упоминаю в беседе. Кажется лед тронулся

Юрий Гармаев Вот это да, важно! Решения высших судов подкрепленные Ее Величеством Региональной практикой!