Текст книги "Лекции по общей теории права"

Государственная власть – важнейшая разновидность власти; она является публичной, поскольку она сосредоточена на решении проблем, затрагивающих условия и интересы коллективности (общества) в целом. Государственную власть отличает суверенность, т. е. самостоятельность и независимость в принятии и проведении решений как внутри страны, так и за ее пределами (в последнем случае в рамках соблюдения принципов и норм международного права, а также международных договоров, участником которых выступает государство). Суверенитет государственной власти выражается также в том, что она и только она принимает решения в исключительных, чрезвычайных ситуациях.

М. Ориу обозначает основные моменты становления государства в качестве высшего законодателя.

Государство представляет собой историческое явление национальной метаморфозы, которое преследовало и сегодня преследует разные цели, и потому его предназначение неоднозначно. Однако все отчетливее начинает проступать едва ли не основное предназначение государства – реализовать модель некой корпоративной организации с определенным идеалом. Этим идеалом является гражданская жизнь или гражданская свобода.

В корпоративной форме государства закрепляется социальный строй, сообщающий институтам общества гибкость и подвижность. Посредством правового регулирования в созданные грубой силой организации вливается справедливость, и тем самым удается превратить их в приемлемые для граждан учреждения. Таким образом, процесс сдерживания и смягчения грубых сил является важным фактором; именно он превращает вооруженную силу с ее непосредственными и страшными насильственными действиями в политическую власть, которая, прежде чем перейти к насилию, применяет юридическое регулирование, что является уже заметным прогрессом. Этот же процесс смягчения, являясь делом правовой системы и результатом правового процесса, все более сдерживает и саму политическую власть.

Отмеченное наступает благодаря двум параллельным процессам – централизации и инкорпорации права в закон, обусловленными процессами политической централизации.

Централизация состоит в том, что установление правовых норм, а также их санкций становится делом центральной политической власти. В то же время централизация национального права в силу одного того, что оно становится под господство центрального правительства, имеет результатом включение его в государство и таким образом кладет начало процессу его инкорпорации в закон. Следует обратить внимание на то, что у нецентрализованных наций обычное право остается в институтах, ускользающих от действий центральной политической власти.

Писаный закон, становящийся основой правового режима государства, приносит с собой состояние, сильно отличающееся от устойчивости обычного права в том смысле, что оно совместимо с большей долей подвижности, а следовательно, и с большей суммой общих свобод, так как свобода не обходится без некоторой возможности изменений. Действительно, писаный закон, хотя в принципе и установленный навсегда, может быть изменен решением правительства путем сравнительно скорой процедуры, тогда как в распоряжении какой-либо социальной власти не существует никакой процедуры, путем которой обычай мог бы быть изменен в обычном порядке.

Постепенно в государстве, рассматриваемом как корпоративная организация, правовой порядок складывается действительно объективным образом путем равновесия, создающегося между установившимся правом и формально-юридическими источниками права; это равновесие окончательно завершается при конституционном режиме в виде правового порядка, т. е. в виде подчинения правительственных источников праву, установившемуся в нации в форме закона. Результаты силы могут превратиться в результаты права не иначе, как путем их дальнейшего превращения (узаконения), и главным фактором такого узаконения является спокойное и длительное существование, потому что спокойное, длительное существование в обществе какого-либо положения вещей заставляет предполагать, что состоялось приспособление или принятие этого положения, которое таким образом становится институтом, существующим уже не вследствие действия силы, а самостоятельно. Само это предположение покоится на постулате, что окончательно утвердиться в обществе может только то, что стало добрым и справедливым, так как доброе более устойчиво и прочно, чем зло[115]115
  Ориу М. Основы публичного права. С. 10–11, 16.


[Закрыть].

Вместе с тем установление правового строя нельзя полностью приписывать действиям государства как юридической личности.

М. Ориу ставит эту проблему следующим образом: не является ли государство как юридическое лицо скорее следствием, вытекающим из установившегося у нации правового строя, в смысле ограничения политической власти объективной организацией, т. е правовой строй устанавливается объективно, а не в силу повелений субъективной воли государства?

Постепенно политическая власть подчиняется положительному праву; если власть пренебрегает ею же установленными законами, то рушится порядок, – правовой строй возникает объективно, правовой порядок, в той или иной степени, устанавливается. Таким образом, ограничение власти есть прямой результат конституционной организации нации.

Интересны выводы ученого: правовой порядок налицо в том случае, если а) политическая власть, являющаяся в то же время и юридической властью, подчиняется созданным ею самой нормам положительного права; б) право, происходящее из правительственных решений, и право, происходящее из обычного согласия подданных, оказываются уравновешенными в форме высшего права, каким является Основной закон.

М. Ориу разъясняет свое положение о том, что «политическая власть является в то же время и юридической властью», т. е. образ действий правительственной власти является вполне юридическим, поскольку, издавая приказы под страхом принуждения, власть публично утверждает свое право выполнять функцию порядка и руководства и свою волю самостоятельно осуществлять свое право. Она публично утверждает, что в каждом частном случае ее приказ действительно является выполнением ее функции, а следовательно – действительно имеет в виду осуществление ее права, и мы предварительно должны этому верить, обязаны беспрекословно повиноваться, так как социальный порядок, который блюдет правительственная власть, стоит выше всяких частных интересов.

Тем не менее это преимущество – предварительное и временное; оно вовсе не означает, что право правительственной власти не может быть проверено[116]116
  Там же. С. 9–10.


[Закрыть].

Характер распоряжения властью, ее успехи и промахи достаточно отчетливо предстают не только в практических результатах властвования государства, автономной, региональной, муниципальной властей, но и в публичном праве.

Публичное право – важнейший инструмент, с помощью которого власть реализует свое предназначение, в том числе изменяет (расширяет) свои полномочия. Оно материализуется в нормах действующего законодательства (конституционного, административного, уголовного и др.). Одним из важнейших признаков публичного права является то, что оно в целом и каждая его частица являют собой акт публичной власти, которым она повелевает в интересах единения, концентрации сил на важнейших направлениях социального развития общества. Поэтому в правовом отношении, возникающем на базе той или иной нормы публичного права, одна из его сторон представляет союз в целом, использует властные полномочия в интересах проведения распоряжений публичной власти. Таким образом, за публичным правом стоит интерес государства (союза в целом).

Публично-правовое отношение – это в основном отношение неравных субъектов. При этом неравенство сторон не следует понимать примитивно – так, будто у одной стороны есть лишь права, а у другой – лишь обязанности, одна только повелевает, другая только подчиняется. В таком отношении у каждой из сторон есть права и юридические обязанности.

Неравенство сторон в публично-правовом отношении выражается в том, что одна из сторон, представляющая публичную власть в соответствии с нормой объективного права, проводит в жизнь предписания нормы объективного права и требует точного следования норме от второй стороны правового отношения (контролирует ее).

По этому поводу И. А. Ильин писал, что каждый союз, самостоятельно создающий правовые нормы, есть союз, властвующий над своими членами. Нельзя установить правовую норму, обязательную для всех, не обладая полномочиями на власть. Правовая власть есть не что иное, как полномочия устанавливать и применять правила поведения. Эту правовую власть следует рассматривать как единое полномочие единого субъекта власти – союза в целом, как единой корпорации. При осуществлении публичная власть может делиться на множество отдельных полномочий, представленных тем или иным субъектом права (органом, должностным лицом). Всем этим субъектам властвующий союз поручает «сделать то-то и то-то» от своего имени, они властвуют не от себя и не для себя, но от имени союза, осуществляя его цели, принимая решения и объявляя их от своего лица.

Орган властвующего союза – это те субъекты права, которые приняли от союза обязанность осуществлять его полномочия и поэтому получили по отношению ко всем членам союза или к некоторым из них полномочия повелевать от лица союза и требовать повиновения (не вообще, а по отношению к норме объективного права). Тот, кто не повинуется органу союза, тот не повинуется самому союзу[117]117
  Ильин И. А. Теория права и государства. С. 120–121.


[Закрыть].

Другой признак публичного права раскрывает И. А. Покровский:

Право имеет своей целью регулирование человеческого поведения. Но если мы присмотримся ближе к способам и приемам этого регулирования, то заметим следующее. В одних областях отношения людей регулируются исключительно велениями из одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим отдельным лицам. Только от государственной власти могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной форме отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никаким частным соглашением. Вот этот прием юридической централизации и составляет основную особенность публичного права[118]118
  Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 38–39.


[Закрыть].

С. А. Муромцев, характеризуя публичное право, выдвигает на передний план вопрос о том, кто должен проявлять инициативу и внести иск о защите права в случае его нарушения. По мнению ученого, в публичном праве такую инициативу всегда должно проявить государство, государственный орган (в отличие от частного права, где инициатором выступает сам гражданин)[119]119
  Муромцев С. А. Определение и основное разделение и права. С. 169.


[Закрыть].

У публичного права ни в прошлом, ни сегодня не было и нет жестких границ. Оно оказывается открытым как в направлении включения в себя тех или иных норм, которые до того относились к частному праву, так и в плане «перелива» тех или иных своих норм в частное право (так, во Франции уголовное право целиком «перелилось» в право частное).

§ 4. Частное право

В отличие от публичного, частное право – это совокупность правовых норм, закрепляющих частный интерес, его охраняющий и защищающий.

Нормы частного права действуют не по принципу централизации (субординации), а по принципу координации, предполагающей децентрализацию. Они закрепляют область свободы и частной инициативы. Государственная власть должна воздерживаться от вмешательства и интервенций в эту область, не ставить себя в положение определяющего все центра, но предоставлять регулирование множеству маленьких центров, которые мыслятся как самостоятельные единицы. Такими единицами в большинстве случаев выступают отдельные индивиды (физические лица, субъекты права). Ими могут быть и коллективные образования: корпорации, иные организации, в первую очередь юридические лица[120]120
  Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 39.


[Закрыть].

Понятие частного права охватывает не только область соглашений, сделок, т. е. гражданского права. Права человека, естественные (неотъемлемые субъективные) права и свободы, вообще основные конституционные права, как в основном и нормы трудового права, – все это область частного права. Даже в таких, казалось бы, однозначно публичных отраслях современного права, как административное, уголовное право, можно обнаружить «островки» норм частного права.

Рекомендуемая литература

Муромцев С. А. Определение и основное разделение права / вступит. статья, коммент. Ю. И. Гревцова. СПб., 2004.

Ориу М. Основы публичного права. М., 2015.

Глава 9
Субъективное право

§ 1. Понятие и структура субъективного права

Под субъективным правом понимают права, принадлежащие конкретному человеку, но более строгим является распространенное определение субъективного права как гарантированного государством возможного поведения субъекта права. В развернутом виде такая трактовка субъективного права означает самостоятельное поведение в интересах достижения желаемой и законной цели. В качестве последней выступает то или иное социальное благо материального или духовного порядка. Реализовать субъективное право – значит пользоваться тем или иным социальным благом (духовного или материального характера). Человек не обязан его непременно реализовать; его нельзя заставлять, тем более принуждать к реализации принадлежащего ему субъективного права.

Определение, в котором удалось выразить само существо субъективного права (скорее всего, оно принадлежит Дж. Локку), таково: субъективное право – это возможность человека (субъекта права) использовать свой потенциал для поддержания и развития собственной жизнедеятельности.

Субъект права – это лицо (или организация), обладающее определенными юридическими признаками (свойствами): гражданством, правоспособностью и дееспособностью.

Гражданство. Каждое государство старается различать отношения со своими подданными и отношения с лицами, хотя и находящимися (или проживающими) на территории данного государства, но не являющимися его подданными или вообще гражданами какого-либо государства (апатриды). С особым вниманием государство обычно относится к отношениям с иностранными гражданами, по тем или иным основаниям оказавшимися под юрисдикцией данного государства. В собственном смысле гражданство – это социально-правовой институт, характеризующий принадлежность человека к данному государству и открывающий ему обретение правоспособности и дееспособности, приобретение и использование круга субъективных прав, исполнения юридических обязанностей. Основными (юридическими) источниками прав, образующих статус гражданина, являются конституция, закон о гражданстве, которыми и регулируются вопросы приобретения, восстановления и утраты гражданства.

Приобретение гражданства. Известно несколько способов приобретения гражданства: «по праву крови», «по праву почвы» и смешанный способ. «По праву крови» гражданство приобретает тот, кто рожден в браке и ведет свое происхождение от отца, являющегося гражданином данной страны; при рождении вне брака – от матери, которая является гражданкой данного государства. Существуют различные варианты гражданства «по праву крови». В некоторых странах ребенок приобретает гражданство по линии матери, хотя рожден в браке; другие страны используют сочетание принципа «по праву крови» с принципом «по праву почвы».

«По праву почвы» гражданство приобретает тот, кто родился в границах данной страны. В некоторых странах, например в Германии, это правило действует только в отношении подкидышей, родители которых остались неизвестными.

Английская и североамериканская практики широко пользуются принципом «по праву почвы». Но и тут существуют варианты. Используется, в частности, модель, когда лицо, получившее гражданство данной страны «по праву почвы», по достижении совершеннолетия может отказаться от гражданства данной страны или обязывается подтвердить по достижении совершеннолетия желание сохранить гражданство.

К правилу «по праву почвы» относится еще один способ приобретения гражданства, а именно усыновление ребенка иностранки отцом – гражданином данной страны. В этом случае гражданство приобретает и иностранка, вступившая в брак с гражданином, усыновившим ребенка. В отношении последней (иностранки) существуют несколько способов приобретения гражданства. В одном случае иностранка, вступившая в брак с гражданином другой страны, получает гражданство автоматически, в силу юридического факта (супружества) и закона. В другом случае, пока брак действителен, иностранка может приобрести гражданство своего мужа в результате формального, но персонального акта, который выносится по этому поводу соответствующим ведомством. Существуют также упрощенные формы принятия гражданства данной страны. Так, в момент вступления в брак жена-иностранка может заявить о своем желании стать гражданкой страны своего супруга.

Известны и другие модели принятия гражданства, одна из которых предполагает проживание в данной стране в течение определенного срока; иные модели объединяются единым понятием восстановления гражданства. Например, женщина, вступившая в брак с иностранцем и получившая гражданство страны своего супруга, после его смерти может претендовать на восстановление гражданства страны, которую она покинула перед замужеством. Та же модель может использоваться при потере гражданства по политическим мотивам.

Утрата гражданства происходит в соответствии с фактами и условиями, предусмотренными законом о гражданстве страны;

в основном это выезд за границу в связи с браком, а также ситуация, когда внебрачный ребенок усыновляется иностранцем, и др.

Правоспособность – это общая абстрактная способность человека иметь в принципе любые права и нести юридические обязанности. Иногда правоспособность определяют как «право на право». Это очень важная правовая категория: именно с ее помощью утверждается равенство людей в том смысле, что ни один человек не может быть никем ограничен в потенциальной способности иметь любые субъективные права. По общему правилу человек становится правоспособным с момента появления на свет.

Дееспособность – это способность лица самостоятельно своими силами использовать принадлежащие ему субъективные права, нести юридические обязанности, защищать свои права в случае посягательства на них. По общему правилу лицо становится дееспособным по достижении совершеннолетия. Из этого правила есть исключения: человек может оказаться дееспособным (в известной мере) как до достижения совершеннолетия, так после него. Взрослый человек может быть ограничен в самостоятельном использовании принадлежащих ему субъективных прав, т. е. в дееспособности. Речь идет о таких случаях, когда он, в силу заболевания, алкоголизма, наркомании и. т. п., оказывается не в состоянии адекватно оценивать происходящее, предвидеть последствия своих решений и действий. Но любое ограничение в дееспособности должно основываться на вступившем в силу судебном решении, вынесенном по этому поводу.

Важной характеристикой субъективного права является его внутренняя структура. Она складывается из трех возможностей (правомочий) обладателя субъективного права:

1) права на собственное поведение, т. е. на самостоятельное осуществление своих намерений без ущемления прав других субъектов права;

2) права на определенное поведение обязанного лица;

3) права обратиться за защитой в суд в случае нарушения его прав.

Первая возможность позволяет человеку самостоятельно определиться в самых различных областях его жизнедеятельности – например, определить судьбу принадлежащей ему на праве собственности вещи: владеть ею, пользоваться по своему усмотрению, обменивать ее, продавать, передавать и др. Вторая возможность позволяет обладателю субъективного права рассчитывать на определенное поведение обязанного лица и требовать такого поведения (требовать исполнения юридической обязанности, вытекающей из закона, обязательства, деликта). Третья возможность особых пояснений не требует, она обеспечивает обладателю субъективного права возможность защищать свое нарушенное право в суде.

§ 2. Природа и виды субъективного права

Рассмотрение обозначенных выше вопросов целесообразно начать с видов субъективного права, поскольку субъективные права весьма различны, прежде всего с точки зрения их природы. Важные различия можно обнаружить, если использовать такой критерий, как круг лиц, являющихся носителями данного субъективного права. В этом случае обнаруживается, что есть субъективные права, которые могут принадлежать каждому вне зависимости от пола, возраста, профессии и др. (например, свобода совести, право собственности, свобода слова и др.), и субъективные права, обретение которых поставлено в зависимость от наступления тех или иных жизненных событий (юридических фактов). Такие субъективные права один человек может иметь, а другой нет (например, право на пенсию по общему правилу получает только тот, кто достиг определенного возраста и имеет необходимый стаж работы). Другой критерий различения субъективных прав – это их источник, природа. Именно такой критерий положен в основу различения прав человека, естественных субъективных прав и прав гражданина.