Текст книги "Лекции по общей теории права"

Стремление к различению прав индивида можно обнаружить уже в глубокой древности (считается, например, что в Древней Греции граждане некоторых городов пользовались свободой слова, равенством перед законом и др.). Но наиболее профессиональные страницы в историю этого вопроса вписали XIX и XX века, когда были сформулированы критерии и различия, одним из которых и является распространение субъективного права на тот или иной круг лиц.

Права человека – это права, которые должны принадлежать всем, независимо от того, где человек проживает и гражданином какого государства он является. Субъективные права, возможность использования которых предоставлена человеку в силу принадлежности его к определенному государству, – это права гражданина. Жизненность подобных прав, их объем в данном государстве, способы их защиты могут отличаться от аналогичных прав и условий их защиты в другом государстве (право на труд, право избирать и быть избранным, право доступа к государственным должностям и др.).

В числе прав, принадлежащих всем и каждому, основное и почетное место отводят обычно правам человека. Ж.-Ж. Руссо полагал, что такими правами должен пользоваться каждый, независимо от того, где он живет и гражданином какого государства он является. При строгом подходе права человека – категория, которая охватывает более широкий круг субъективных прав, нежели понятие естественных прав.

Для выяснения существа естественных субъективных прав и свобод большое значение имеет само понятие естественного права. До сих пор существует большое расхождение между концепцией, рассматривающей его в качестве идеального понятия, содержание которого постигается разумом, интуицией или в результате других аналогичных процессов, и прагматическим подходом, основанным исключительно на поведении человека. В рамках последнего считаются естественными те субъективные права, которые являются общими для всего человечества и которые возникают у человека вместе с его рождением.

Конституция США не только неразрывно связала закон с понятием прав и свобод, но и закрепила чрезвычайно важную идею, столь влиятельную в наше время: естественные права могут гарантироваться законом и быть предметом судебной защиты. Более того, поскольку эти права были закреплены в Конституции, они получили особое преимущество, что позволило судам рассматривать их в качестве имеющих высшую силу и приоритет над любыми другими законами и правовыми актами в случае конфликта с ними. Таким образом, впервые в истории был создан действующий механизм, посредством которого естественные права могли быть включены в правовую систему и получить признание в качестве законных и подлежащих соблюдению прав. Конечно, нельзя не отметить огромную и, скорее всего, первичную роль в становлении института естественных субъективных прав и способов их защиты, которую сыграли правосудие и Парламент Англии.

Идея естественных прав и свобод относится к числу величайших идей человечества и постепенно получает практическое подтверждение в реальных естественных правах, являющихся одной из самых значимых правовых ценностей в современном мире. Как известно, ценности, в том числе правовые, – мощные стимулы социально значимого поведения. Считается, что они выступают регуляторами человеческого поведения, поскольку ориентация на ценности способствует объединению усилий большого числа людей; они способны увлекать людей, настраивать их на определенные поступки. Универсальность таких прав определяет их общий характер, который никак нельзя связывать с конкретными целями, результатами.

Если обратиться к такому общему праву, как право свободно выражать свое мнение, то обнаружим, что в законе – и это совершенно справедливо – не перечисляется, кто, где, каким образом может реализовать это право. Или возьмем основные законы собственности (собственность нерушима, изъятие собственности может иметь место только с согласия собственника и др.), – у этих законов нет и не может быть конкретной цели. У общего закона может быть только общая цель – закрепление условий (порядка), при которых названные и другие лица могли бы свободно выражать свое мнение, владеть, пользоваться и распоряжаться собственностью.

В Конституции РФ понятие естественных прав не используется, но это не значит, что Основной закон не закрепляет (не признает) за гражданами таких прав. В действующей Конституции РФ они признаются в качестве неотъемлемых, неотчуждаемых прав и свобод. Это небольшая группа субъективных прав, которую отличают признаки, отсутствующие у любой другой разновидности субъективных прав.

По своей природе естественные (неотъемлемые) права и свободы неотделимы от человека, они возникают у человека вместе с его рождением. Это значит, что они не являются даром государства или вообще кого бы то ни было, – сегодня они рассматриваются как прирожденные свойства человеческой личности.

Другим признаком этой небольшой группы прав является их неотъемлемость. В идеале никто не смеет касаться этих прав (ограничивать их, препятствовать их осуществлению, т. е. препятствовать достижению социального блага); ущемление в таких правах неминуемо приводит к торможению в обществе социальных процессов, становления и развития личности. Действительно, если взять такие естественные права и свободы, как право собственности, свобода совести, свобода слова, право на добровольное объединение в союзы, партии, то совсем нетрудно понять, к каким последствиям может привести лишение людей возможности осуществлять такие права и пользоваться ими.

В действующей Конституции РФ неотъемлемость основных прав закреплена в п. 3 ст. 56. Они не должны ограничиваться даже в условиях чрезвычайного положения, однако совершенно исключать необходимость такого ограничения все-таки не оправданно. Показательна в этом смысле ст. 19 Основного закона Федеративной Республики Германии. В п. 1 этой статьи говорится: «Поскольку согласно настоящему Основному закону какое-либо основное право может быть ограничено законом или на основании закона, такой закон должен носить общий характер, а не относиться только к отдельному случаю. Кроме того, в законе должно быть названо это основное право с указанием статьи Основного закона». И в п. 2: «Существо содержания основного права ни в коем случае не может быть затронуто».

Естественные права и свободы признаются (закрепляются) в конституции и только в ней. С этим связана еще одна особенность группы субъективных прав, именуемых естественными: норме закона (конституции), в которой такое право признано, придается прямое действие. В Конституции Германии такие права называются основными, и к ним ст. 181 относит: свободу выражения мнений, в частности свободу печати (абз. 1 ст. 5), свободу преподавания (абз. 3 ст. 5), свободу собраний (ст. 8), свободу объединений (ст. 9), тайну переписки, почтовой, телеграфной и иной электросвязи (ст. 10), право собственности (ст. 14) право убежища (ст. 16а).

Наряду с рассмотренными критериями заслуживает упоминания еще один. Со второй половины XX в. все более заметно влияние международного фактора на существование и использование субъективных прав и свобод. Речь идет о роли этого фактора именно в легитимации юридических прав, их использовании и защите. Развитие и опыт одних народов оказывали и продолжают оказывать порой значительное влияние на правовое развитие других стран и народов. Постепенно стали складываться правила международной морали и права, ставящие вне закона наиболее грубые нарушения прав человека в той или иной стране. В результате можно говорить не только о том, что постепенно отрабатываются международные способы защиты прав человека, но и о формировании представлений о некоторых правах и свободах как «не прописанных» в той или иной стране. Появились мнения, согласно которым права человека не должны зависеть ни от общественного строя, ни от каких бы то ни было иных факторов, – они естественны, неотъемлемы от индивида, где бы он ни жил. Эти права и свободы должны быть обеспечены человеку и в западном, и в восточном государствах, независимо от исповедуемой религии[121]121
  Мюллерсон Р. А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1991. С. 8.


[Закрыть].

Такие права, благодаря международным способам их признания и защиты, постепенно становятся производными от единой человеческой цивилизации.

Бывший председатель Комиссии по правам человека ООН А. Агиллар пишет: «Всеобщая декларация прав человека и международные пакты содержат нормы, которые выделены из коллективного опыта и общего наследия всех стран мира, и представляют собой универсальные стандарты поведения всех народов и государств»[122]122
  Цит. по: Там же.


[Закрыть].

Глобализация приводит к сужению сферы, в рамках которой каждое государство может действовать по своему усмотрению, независимо от других государств и мирового общественного мнения. В результате на международной арене все более активно и непосредственно начинает выступать ущемленный в своих правах индивид. Все чаще международные документы прямо адресуются отдельному человеку, защищая его неотъемлемые права и свободы. Индивиды во многих случаях могут непосредственно защищать свои права в международных органах, выступая в известном смысле наравне с государством, что не может не свидетельствовать о расширении международной правосубъектности индивида.

Политика неразличения рассмотренных выше групп субъективных прав, в особенности сегодня, способна порождать массу проблем, которые, на первый взгляд, с этим никак не связаны. В конечном счете низкий профессионализм самой власти и корпуса юристов определяются именно таким положением вещей.

Обратимся к другой классификации субъективных прав, согласно которой они подразделяются на естественные, гражданские и публичные.

1. Естественные (врожденные, неотъемлемые) субъективные права. Уже простое применение юридических норм к фактам действительности должно было очень рано обнаружить, что применение одних норм вызывает удовлетворение, чувство справедливости, между тем как применение других приводит к обратному – к несправедливости. В последнем случае неизбежно норме действующей, но несправедливой мысленно противопоставляется другая норма – не действующая официально, но справедливая, т. е. та, которая должна была бы действовать вместо действующей.

На этой основе и зародилась идея естественного права, вначале не более чем философская рефлексия. Современный взгляд выводит определенную часть субъективного права из-под контроля государства, полагая такие права свойством каждой личности, т. е. видит природу этих прав в самом человеке. Историю такого взгляда следует искать прежде всего в борьбе за религиозную независимость, и первым субъективным правом, которое стали провозглашать неотъемлемым, было право на свободу вероисповедания (свобода совести). Впервые это течение нашло выражение в английских биллях о религиозной свободе, но наиболее рельефно – в американских декларациях о правах.

В идеале такие субъективные права принадлежат всем и каждому, и никто не должен касаться таких прав (ограничивать их). Однако реальное положение дел в данной области более точно характеризуется следующим правилом: изменение содержания, ограничение таких прав, если возникли достаточные и необходимые основания, должно происходить значительно сложнее, нежели остальных, и только путем внесения изменений общим законом.

Постепенно был отработан и механизм реального пользования такими правами и их защиты. Его действие основано на том, что нормам действующей конституции, в которых признаются такие субъективные права, придается прямое действие. Это означает, что при нарушении естественных прав человек может обратиться в суд за защитой, держа в руках конституцию и ссылаясь на ее норму, которая признает за ним право, оказавшееся нарушенным. Суд обязан принять такой иск, и если право оказалось действительно нарушенным, защитить его. Особенно важно, что, защищая такое нарушенное право, суд каждый раз защищает конституцию.

2. Гражданские субъективные права. Такие права возникают и используются гражданами в процессе взаимодействия друг с другом, а также в процессе взаимодействия граждан с различными организациями в зависимости от наступления тех или иных юридических фактов (заключения договоров, получения образования и пр.). В большинстве своем, будучи связаны с жизненной практикой людей, такие права не исключают своего уточнения, изменения обычным законом или судебной практикой. Речь идет о самых различных правах граждан в хозяйственной, трудовой, семейной, политической и иных сферах.

3. Публичные субъективные права. Именно в исследованиях и объяснениях этого вида субъективных прав всегда отставали научная доктрина и юридическая практика, причем не только отечественные. Классическое определение публичного субъективного права было дано в ХХ в. немецким государствоведом Х. Бауэром: «Субъективное публичное право – это правовое положение поданного по отношению к государству, которое позволяет ему, ссылаясь при столкновении с органами политической власти на обязательную для них норму закона… требовать чего-либо от государства или совершать что-либо в отношении государства»[123]123
  Бауэр Х. Историческое обоснование теории субъективного права // Общественные науки за рубежом: реферативный журнал. Сер. 4. Государство и право. 1986. № 3. С. 22–23.


[Закрыть].

Публичные субъективные права – это основанная на законе или договоре мера свободы человека в его отношениях с государством, определяющая его возможное поведение и притязания в отношении государства, его органов.

Разработана также еще одна (международная) классификация субъективных прав, в соответствии с которой субъективные права делятся на субъективные права первого, второго и третьего поколений:

– права первого поколения – гражданские и политические (все рождаются свободными и равными в своем достоинстве; право собственности, право на свободное выражение своего мнения, право на участие в управлении страной и др.);

– права второго поколения – социальные и экономические (право на обеспечение в случае безработицы, право на труд, право на оплачиваемый отпуск и др.);

– права третьего поколения – коллективистские, или солидаристские, которые отстаиваются и обосновываются преимущественно развивающимися странами (право на развитие, на экологическую безопасность и др.).

Если права первых двух поколений принадлежат индивиду как таковому, то права третьего поколения можно считать правами человека и народов. Так, право на мир, на здоровую окружающую среду или на социальное и экономическое развитие принадлежат как каждому человеку, так и каждому народу.

Гражданские и политические права имеют глубокую историю, их реальные и достаточно четкие контуры были обозначены в эпоху буржуазных революций. Эти права и свободы изложены в целом ряде известнейших источников – английском Билле о правах 1689 г., французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., Билле о правах, внесенном в качестве 10 первых поправок в Конституцию США, Билле о правах, включившем в себя Всеобщую Декларацию прав человека 1948 г., Пакте о гражданских и политических правах, вступившем в силу в 1976 г., и др. Такие права в случае их нарушения можно защищать в Европейском суде по правам человека.

Социальные и экономические права, т. е. права второго поколения, стали обретать реальность и ими стали пользоваться в результате борьбы трудящихся за улучшение своего положения. Существуют международные правовые акты, которыми регулируются социальные и экономические права, пока главным образом посредством понятийного уточнения.

§ 3. О механизмах гарантии и защиты субъективных прав

Разработка и учреждение механизмов контроля за процессами использования или защиты субъективных прав – традиционно внутреннее дело страны (государства). Однако примерно с середины ХХ в. вопросы защиты (в какой-то степени и гарантии) по крайней мере определенных субъективных прав человека стали выходить за пределы отдельной страны, становясь предметом внимания и заботы международных органов и организаций.

Начиналось все с Комиссии ООН по правам человека, созданной в 1946 г. в качестве вспомогательного органа Экономического и Социального Совета (далее – ЭКОСОС). Комиссия состоит из представителей государств и имеет вспомогательный орган в лице Подкомиссии по предотвращению дискриминаций и по защите меньшинств. Членами этой Подкомиссии являются специалисты по правам человека.

В рамках Комиссии ООН по правам человека созданы и функционируют специальная рабочая группа по исчезнувшим (с 1980 г.);

специальные докладчики по массовым переселениям, т. е. беженцам (с 1981 г.), по массовым приговорам к высшей мере наказания (с 1982 г.), по пыткам (с 1985 г.).

Комиссия не ограничивает свою контрольную или имплементационную деятельность какой-либо отдельной категорией прав или какими-то отдельными правонарушениями. Она занимается всеми нарушениями, если они являются грубыми и массовыми. При этом для нее не имеет значения, участвует ли то или иное государство в международном договоре по соответствующей программе или проблеме, ибо Комиссия занимается нарушениями общепринятых обычных норм международного права[124]124
  Мюллерсон Р. А. Права человека: идеи, нормы, реальность. С. 117.


[Закрыть].

Комиссия использует в своей работе несколько подходов, в частности подход, ориентированный на страну (ситуацию по соблюдению прав человека обсуждают в стране, где имело место грубое нарушение прав), и подход, сосредоточенный на самой проблеме. При этом Комиссия пользуется как конфиденциальными, так и открытыми процедурами и может назначить для изучения вопроса различные группы или специальных докладчиков. Постепенно, путем принятия резолюций ЭКОСОС от 30 июня 1959 г. и особенно № 1235/XLII от 6 июня 1967 г., а также № 1503/XLVIII от 27 мая 1970 г., Комиссия стала заниматься индивидуальными жалобами и принимать по ним определенные меры.

Комиссия (или ЭКОСОС, или даже Генеральная Ассамблея ООН) не может принимать каких-либо принудительных мер против государства, допускающего, совершающего или поощряющего грубые и массовые нарушения прав человека. Тем не менее факт обсуждения в рамках органов ООН ситуации с правами человека в стране, а тем более принятие по этому вопросу резолюции, признающей массовые нарушения и осуждающей их, обнажает ситуацию в стране для мирового сообщества, оказывая тем самым определенное воздействие на правительство.

Система защиты прав и свобод человека в Европе. 4 ноября 1950 г. Комитет Министров Совета Европы в Риме принял Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, вступившую в силу для первых 10 государств-участников в 1953 г. Конвенция открыта только для государств – членов Совета Европы (в настоящее время в ней участвуют более 40 стран Европы, включая Россию). Конвенция была дополнена восемью протоколами, шесть из которых вступили в силу. Три из них касаются процедурных вопросов, три расширили список прав человека, предусмотренных Конвенцией, седьмой протокол содержит гарантии обеспечения прав человека, восьмой вносит некоторые изменения в порядок функционирования соответствующих органов Совета Европы.

Однако некоторые государства-участники до сих пор (на начало XXI в.) не ратифицировали Первый протокол, чуть больше половины сделали это в отношении Четвертого протокола, вступившего в силу в 1968 г. (касается прав на свободу передвижения), и менее половины ратифицировали Шестой протокол – об отказе от смертной казни, вступивший в силу с 1985 г. Кроме того, многие государства сделали оговорки частного характера, ограничивающие применимость отдельных положений Конвенции к ситуациям, возникающим в пределах их юрисдикции[125]125
  Крэнстон М. Что такое права человека? // Общественные науки за рубежом: реферативный журнал. Сер. 4. Государство и право. 1990. № 2. С. 7–15. – См. также: Коэн-Жонотан Ж. Европейская конвенция прав человека // Там же. С. 40.


[Закрыть].

По своему содержанию права, предусмотренные в Конвенции и в Пакте о гражданских и политических правах ООН (с факультативным Протоколом к нему), во многом совпадают. Это свидетельствует о том, что Конвенция защищает только (или преимущественно) гражданские и политические, а не социально-экономические права. Что касается последних, то в рамках Совета Европы в 1961 г. была принята Социальная хартия, вступившая в силу в 1965 г. и предусматривающая систему докладов государств-участников, которые рассматриваются специально созданным для этого Комитетов экспертов.

Если сравнивать Конвенцию и Социальную хартию с точки зрения юридической обязательности их положений, а также решений, принимаемых на их основе, то очевидно, что Конвенция содержит достаточно строгие обязательства государств-участников и безусловно признает соответствующие права человека. Статьи Хартии носят установочный характер. В отношении гражданских и политических прав речь действительно идет об их международной защите, а в случае с социально-экономическими правами следует говорить о международном сотрудничестве в деле поощрения и развития уважения к этим правам.

При подготовке Конвенции страны-участники предпочли ограничить круг основных прав и свобод человека, подлежащих международной защите, по сравнению с Всеобщей декларацией прав человека 1948 г. с тем, чтобы обеспечить эффективный международный контроль за их соблюдением. В Конвенции названы: право на жизнь, безопасность, правосудие, запрет пыток и обращения, унижающего человеческое достоинство, право на свободу слова, совести, ассоциации, на защиту индивида от принуждения со стороны государственной власти. В 1954 г. вступил в силу Первый протокол, вводящий конституционную защиту права собственности и свободу родителей по своему усмотрению давать образование детям.

Среди органов, призванных обеспечивать имплементацию Европейской конвенции о защите прав человека, первоначально Европейским Советом по правам человека были созданы Европейская Комиссия по правам человека и Европейский суд по правам человека. Оба эти учреждения были уполномочены принимать жалобы от отдельных лиц, считающих, что их права, предусмотренные положениями Европейской конвенции, нарушаются. Единственным условием при этом являлось то, что Европейский суд принимал к рассмотрению лишь дела, подпадающие под юрисдикцию правительств, признающих его авторитет.

Комиссия и Суд взяли на вооружение принцип, согласно которому от государств – членов Совета Европы требуется не только пассивная защита прав человека, при которой они лишь следят за тем, чтобы органы власти их не нарушали, но и создание внутри соответствующих стран всех необходимых условий и предпосылок для использования людьми признанных за ними субъективных прав.

Применительно к названным органам также следует говорить о защите преимущественно гражданских и политических прав. Здесь исходят из того, что Европейский суд не обладает необходимыми полномочиями для обеспечения в том или ином объеме пользования социально-экономическими правами. Дело, конечно, не в том, что за этим авторитетным органом указанные полномочия почему-то не признаются. И сегодня нельзя говорить об обеспечении всех людей оплачиваемыми отпусками или пособием по безработице. Кроме того, права на неоплачиваемый отпуск, на пособие по безработице (как и многие другие социально-экономические права) не отвечают критерию всеобщности права, характеризующему гражданские и некоторые политические права, в том числе потому, что в этом случае речь идет только о тех, кто получает заработную плату, т. е. рабочих и служащих, а не о всех гражданах той или иной страны.

Д. Нельсон считает, что Европейский суд по правам человека является конституционным органом (судом) Западной Европы в том, что касается гражданских прав и свобод. Суд дал толкование большинству прав, гарантированных в Европе Конвенцией. Он вынес целый ряд решений, разъясняющих содержание права на должное отправление правосудия, свободу слова, права на ассоциации, на неприкосновенность личной жизни. В 1980-е годы Суд получил возможность высказаться по различным аспектам права собственности, внес уточнения в понимание запрета на применение пыток[126]126
  Приводится по: Мюллерсон Р. А. Права человека: идеи, нормы, реальность. С. 123; Лекционные курсы по правам человека (сводный реферат) // Общественные науки за рубежом: реферативный журнал. Сер. 4. Государство и право. 1990. № 2. С. 18–29.


[Закрыть].

В связи со вступлением России в Совет Европы 28 февраля 1996 г. министр иностранных дел РФ подписал Европейскую конвенцию о защите прав человека и его основных свобод, а также ряд протоколов к ней. В соответствии с международным правом после подписания Конвенции Россия была обязана воздерживаться от всех действий, подрывающих стремления и цели Конвенции.

В России Конвенция вступила в силу лишь после ее ратификации Федеральным законом от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ в момент сдачи на хранение ратификационной грамоты Генеральному секретарю Совета Европы 5 мая 1998 г.

Российская Федерация сделала оговорку только в отношении двух положений Конвенции в соответствии с п. 1 ст. 64 Конвенции, поскольку отдельные положения Уголовно-процессуального кодекса РФ, а также Дисциплинарного устава Вооруженных сил России были несовместимы с п. 3 и 4 ст. 5 Конвенции. Однако эта оговорка была ограничена периодом, необходимым для изменения соответствующих положений российского законодательства. Помимо этого, Российская Федерация признала компетенцию Европейской комиссии по правам человека в соответствии с прежней редакцией п. 1 ст. 25 Конвенции, согласно которой могут быть предъявлены индивидуальные жалобы на нарушение прав, гарантированных Конвенцией, а также признала обязательную юрисдикцию Европейского суда по правам человека в отношении всех дел, касающихся вопросов применения и толкования Конвенции, в соответствии с прежней редакцией ст. 46 Конвенции[127]127
  Конституционные права в России: дела и решения / рук. авт. колл. и отв. ред. А. Шайо. М., 2002. С. 78–79.


[Закрыть].

Конвенция (в особенности предусмотренный в ней контрольный механизм) была существенно изменена со вступлением в силу Дополнительного протокола № 11 от 1 ноября 1998 г., распространившего свое действие на все страны – члены Совета Европы, включая Россию. С тех пор действует новая единообразная процедура проверки соблюдения Конвенции Европейским судом по правам человека в Страсбурге. Европейская комиссия по правам человека, выступавшая до этого в качестве своеобразного суда предварительной инстанции, перестала существовать. Жалобы физических лиц, негосударственных организаций или группы лиц, утверждающих, что их права, гарантированные Конвенцией или протоколами к ней, были нарушены одним из государств – участников договора, рассматриваются теперь не Европейской комиссией по правам человека и Судом, а непосредственно Европейским судом по правам человека (в Страсбурге). Для индивидуальных жалоб действуют условия приемлемости ст. 35 Конвенции, согласно которой должны быть исчерпаны прежде всего все внутригосударственные средства правовой защиты.

В Европейском суде по правам человека конкретное дело рассматривается коллегией судей. В нее обязательно входит судья, избранный от государства-участника, заинтересованного в деле. Слушание происходит публично, если суд не решит иное. В нем принимают участие представитель государства, от которого обращена жалоба, адвокат, представляющий интересы лиц, подавших жалобу, представитель комиссии по правам человека (именно она принимает решение о передаче жалобы в Европейский суд по правам человека). За первые 15 лет работы были вынесены решения по 17 делам;

с 1983 по 1990 г. были вынесены решения уже по более чем 100 делам;

сейчас ежегодно в производстве до 50 дел.

Внутригосударственная система контроля, гарантий и защиты субъективных прав. Названная система неизбежно отличается в разных странах, но есть и общие моменты, такие как Основной закон, правосудие, институт омбудсмена и др.

Важным элементом контроля и в известном смысле гарантией является орган, который в одних странах носит название «Конституционный Суд», в других – «Верховный Суд» и др.

Многое зависит от правосудия – системы различных судов, которые призваны гарантировать использование и защищать широкий круг субъективных прав от посягательств на них. К числу органов, входящих во внутригосударственную систему гарантий, контроля за соблюдением гражданами, должностными лицами, органами и организациями действующего законодательства, относятся прокуратура, мировые суды, административные суды (последние существуют не во всех странах, нет пока их и у нас), правозащитные организации и др.

Достоин упоминания и институт омбудсмена. Например, в Голландии существуют институт Национального омбудсмена и множество органов, или омбудс-институтов, которые рассматривают жалобы на органы местного управления, полицию, психиатрические лечебницы, учреждения здоровья, страхования и пр. Омбудс-институты могут рассматривать любую жалобу независимо от степени ее неформальности. Основанием жалобы могут выступать не только нарушения права, но и «ненадлежащее обращение», понимаемое широко. Они не ограничиваются рассмотрением индивидуальных жалоб и вправе принять к рассмотрению групповую жалобу.

Популярность институтов обжалования, функционирующих параллельно с официальными административными процедурами, обусловлена их неформальным характером и доступностью. Так, Национальный омбудсмен выступает как бы в образе «отца», напоминающего судью. Решение омбудс-институтов представляет собой совет, адресованный публичному органу, но, несмотря на то что эта рекомендация не носит обязательного характера, публичные органы ее учитывают. Средства массовой информации помогают обеспечивать эффективность таких решений. Более того, публикация наиболее важных дел в профессиональных журналах превращает мягкий совет в жесткий прецедент.

Стандарты вежливости непросто воплотить в жестких правилах позитивного права. Очевидно, что внесудебный контроль омбудсмена принуждает администраторов и даже законодателя формулировать эти стандарты более жестким языком позитивного права. Неформальные институты, подобные омбудсмену, способствуют взрывному росту административного прецедентного права[128]128
  Бланкенбург Э. Р. Изменяющаяся голландская правовая культура // Российский журнал сравнительного права. 2002. № 1. С. 111.


[Закрыть].