Текст книги "Лекции по общей теории права"

§ 2. Структура объективного права

В отечественном правоведении структура объективного права представлена главным образом структурой российского объективного (позитивного) права. Обычно выделяются три основных элемента: нормативный правовой акт, отрасль законодательства и институт законодательства.

Однако если не ограничиваться рамками российского права и говорить о структуре объективного права не только романо-германской правовой семьи, тогда элементами такой структуры следует признать правовой прецедент, юридическую доктрину, судебные решения по праву справедливости и др. Конечно, в объективном праве данной страны могут отсутствовать какие-то из названных источников права, однако в большинстве стран можно обнаружить большинство из них.

Таким образом, в общем плане объективное право представлено совокупностью действующих источников права. В распоряжении законодателя три основных способа правового регулирования (метода) – дозволение, предписание, запрет, которые, в свою очередь, реализуются посредством императивного или дозволительного приема правового регулирования. Можно говорить и о так называемом рамочном регулировании, когда закон обозначает самые общие контуры, рамки проблемы, задачи, цели, а субъекты права должны определиться самостоятельно. Сознательное невмешательство, нерегулирование той или иной области общественных отношений есть также способ правового регулирования.

Структура объективного права схематично может быть представлена следующими подсистемами:

1) законодательство (законы, которые группируются в отрасли и институты);

2) подзаконные нормативно-правовые акты;

3) правовые прецеденты;

4) источники права справедливости;

5) «юридическая доктрина»;

6) обычное право (правовые обычаи);

7) нормативные договоры;

8) корпоративные правовые акты;

9) международные договоры.

Приведенная классификация не является исчерпывающей.

§ 3. Публичное право

Необходимость в объединении усилий многих людей в интересах решения проблем, связанных с жизнедеятельностью всего коллектива в целом и каждого в отдельности, возникла едва ли не с первых шагов человеческих сообществ. Конечно, реализация такой необходимости в первобытном и современном обществах происходила и происходит в различных формах, но сама необходимость не исчезает.

С самого возникновения человеческих обществ названная необходимость получает реализацию посредством непростых, но жизненно важных составляющих: доверия, процедуры выбора того или иного лица (нескольких лиц), уполномочивания на руководство, на принятие решений и на требование их исполнения.

Очевидно, что в основе доверия того или иного лица к власти уже с самого начала лежат определенные причины, в первую очередь – право самих людей на выбор (правосознание). Существует множество причин, по которым выбор останавливается на том, а не на другом лице и по которым именно этому человеку люди доверяют власть, или по крайней мере соглашаются доверить ее. Об одной из таких причин в общем плане высказался Ш. Монтескье: народ в высшей степени удачно избирает тех, кому он должен поручить часть своей власти[105]105
  Монтескье Ш. Л. О духе законов. М., 1999. С. 18.


[Закрыть]. А. Токвиль говорил о том, что большинство может ошибаться в отдельных вопросах, но в целом оно всегда право[106]106
  Приводится по: Ласки Г. Дж. Предисловие // Токвиль А. де. Демократия в Америке. М., 1992. С. 10.


[Закрыть].

Вместе с тем не может быть сомнений в том, что и у самого лица или лиц, призываемых к власти, существуют основания / право на осуществление власти. Нередко это связывают с особыми, выдающимися по сравнению с обычными людьми, свойствами (жизненный опыт, мудрость, организационные способности, незаурядная воля). Природа такого правомочия может усматриваться и в каких-то формальных характеристиках (например, членство в определенной организации). Однако эту проблему нельзя сводить только к необычным свойствам человека, пытаться обнаружить природу власти в самом человеке. Те или иные свойства, навыки человека могут служить поводом для передачи власти в его руки. Более очевидна связь человека и власти в плане использования полученной власти.

Кроме того, только какие-то объединения людей, общности, организации, социальные группы порождают саму необходимость власти и выступают хранилищем, сосудом власти хотя бы уже потому, что нелепо отвергать потенциальную способность каждого члена сообщества претендовать на принятие решений или на участие в руководстве. Однако если это так (а сомневаться в этом невозможно), то получается, что каждый член сообщества изначально является носителем того или иного объема власти. Швейцария своим социальным развитием, в том числе сегодняшним, подтверждает такой вывод, по крайней мере в политической сфере.

Природа поступила мудро, создав две закономерности: а) диффузию (распыление власти между всеми, когда каждый обладает каким-то объемом власти); б) возможность и необходимость концентрации власти в большом объеме в одних или нескольких руках.

Поэтому можно не сомневаться, что как в прошлом, так и сегодня каждый является носителем того или иного объема власти, но далеко не каждый оказывается способным или подготовленным к принятию общественно значимых решений, проведению их в жизнь, т. е. к использованию власти в интересах функционирования и развития общества.

На этот счет Ш. Монтескье заметил, что, подобно тому как большинство граждан вполне способно быть избирателями, но не имеют всех нужных качеств для того, чтобы быть избранными, народ способен контролировать деятельность других лиц, но не способен вести дела сам. К тому же народ всегда или не в меру деятелен или совсем безучастен. Иногда он все же ниспровергает своими сотнями и тысячами рук, но бывает и так, что он на своих сотнях тысяч ног ползает как насекомое[107]107
  Монтескье Ш. Л. О духе законов. С. 18.


[Закрыть].

Уже в самые древние времена начинаются процессы концентрации власти. Причем эти процессы не способны обеспечить концентрацию власти по тем или иным основаниям в одних руках раз и навсегда. По каким-то причинам власть, будучи сконцентрированной в одном месте, даже на довольно значительный исторический период (институт абсолютной монархии), неизбежно вновь распыляется, с тем чтобы затем сконцентрироваться. Механизмы концентрации власти различны, наиболее распространены согласие, договор, концентрация «в силу закона».

Таким образом, в лице того или иного человека, нескольких лиц, в руках которых сконцентрирована даже самая большая власть, нужно видеть временных носителей, распорядителей власти, но не ее производителей.

Власть возникает там, где в отношении двух или более лиц одно лицо благодаря своему духовному, а иногда физическому, материальному, административному превосходству, благодаря своей энергии занимает господствующее положение, а другое лицо (лица) становятся в подчиненное положение, следуют за ним.

Здесь обратим внимание на два момента: 1) власть появляется и функционирует только в коллективе – союзе, общности, социальной группе; 2) субъектом власти становится лицо или лица, обладающие духовным или иным превосходством, которые выделяют и возвышают их над остальными.

Однако иногда исследователи данного явления отмечают в феномене власти мистическое, загадочное. Почему толпа выносит на самый верх определенное лицо, почему она окружает его почти божественными почестями, почему люди преклоняются перед ним, слепо следуя его желаниям и исполняя его приказы?[108]108
  См. об этом: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. С. 275–276.


[Закрыть] Все это далеко не всегда остается разгаданным, полагал Б. А. Кистяковский. Далеко не всегда герой толпы есть герой в действительности, не всегда он выдающийся человек, яркая индивидуальность, энергичная личность, не всегда он честный и благородный человек[109]109
  Там же.


[Закрыть].

Современный английский исследователь Д. Ллойд пишет: существует нечто такое, что может быть названо особой мистической аурой сеньора, полицейского, судьи, которая вызывает определенную реакцию у другой стороны, а именно чувство, что «высшая персона» вправе отдавать приказания «низшей персоне», обязанной добровольно или вопреки своему желанию подчиниться[110]110
  Ллойд Д. Идея права. С. 30.


[Закрыть].

Многие согласны с тем, что власть есть прежде всего сила, способная принимать самые различные формы – духовную, правовую, психическую, физическую, материальную и др. Бессильная власть есть бессмыслица, что в особенности справедливо в отношении власти государственной; в последней, как заметил А. Токвиль, европейцы зачастую видят силу, а американцы – право[111]111
  Токвиль А. де. Демократия в Америке. С. 89.


[Закрыть].

Однако не следует понимать силу власти только в смысле принуждения. «Меч» отнюдь не выражает сущности любого вида власти, будь то власть родительская, корпоративная или государственная. «Меч» – крайнее и болезненное выражение / средство власти, он составляет ее крайнее проявление, последнее слово. Сила власти не в мече – она слагается из нескольких составляющих, среди которых не последнее место занимает авторитет, правота поставленной цели, оправданность власти, т. е. обладание ею в силу правового полномочия. И. А. Ильин отмечал, что принадлежность и использование власти в силу правового полномочия есть одна из аксиом власти[112]112
  Ильин И. А. Теория права и государства. С. 135.


[Закрыть]. Выделим в приведенном положении несколько очень важных пунктов.

Прежде всего, возникновение и осуществление власти в силу правового полномочия не может не означать первичности права по отношению к возникновению власти. Сказанное усиливается пониманием того, что обретение власти в силу правового полномочия предполагает определенное правосознание (следовательно, и права) у самых рядовых членов общества.

Более того, очевидна также связь власти с нравственностью, основными нравственными убеждениями (ценностями) граждан. Власть должна быть оправданна в первую очередь нравственно. Именно оправданность позволяет ей утверждать себя в качестве признанной власти. Напротив, неоправданная власть есть насилие, принуждение, основанное исключительно на «мече».

Обязанность подчиниться власти носит не только юридический, но и этический характер. Добровольное подчинение власти в силу морального долга не может не покоиться на признании власти, оценке ее в качестве инструмента утверждения порядка и справедливости в стране. В немалой степени это происходит потому, что власть всегда выступает носительницей какой-то идеи;

как только власть теряет одухотворяющую ее идею (общезначимую, справедливую), она неминуемо исчезает.

Власть в самом глубоком понимании есть господство, это господствующая сила, способная определять содержание принимаемых (в том числе не ею) решений. Реальная, живая власть, власть как господство отличается от исполнительной власти, призванной к управлению большей частью путем исполнения законодательно оформленных велений власти, но не только их. Исполнительная власть обязана проводить в жизнь решения, содержание которых определила господствующая власть. Процесс принятия решений исполнительной властью есть процесс облечения в ту или иную форму правил, обеспечивающих проведение в жизнь установлений господствующей власти.

В конечном счете власть заключается в способности пользоваться действиями других людей как средством достижения поставленных ею целей, не исключая целей «для себя», поскольку всякая власть неизбежно вынуждена решать задачи направленные на поддержание собственного имиджа, работоспособности и пр.

Власть пользуется действиями других людей несколькими способами, один из них – физическое насилие. Суть этого метода (как в прошлом, так и сегодня) состоит в манипулировании ситуацией таким образом, что ресурсы одного лица (лиц), сколь бы значительными они ни были, становятся в данной ситуации неэффективными. Складывается ситуация, в которой манипулирующая сторона оказывается господствующей (неважно, кто выступает жертвой насилия – банкир, могущественный политик, звезда шоу-бизнеса; их ресурсы, обеспечивавшие им бóльшую степень свободы (и власть), теряют силу, как только они оказываются, например, на пустыре или заложниками).

Другой способ состоит в том, чтобы заставить людей стремиться к достижению своих целей, только следуя правилам, установленным власть имущими. Ценности подчиненных становятся ресурсами для правящих, их мечты и стремления используются для достижения целей властвующих (не имея собственного капитала, я оказываюсь зависимым от того, возьмут меня на работу или нет; будучи принятым, я должен действовать по правилам работодателя и пр.)[113]113
  Бауман З. Мыслить социологически. М., 1996. С. 122 и сл.


[Закрыть].

Выше был сделан вывод о том, что в проблеме соотношения права и власти право первично. У граждан должно существовать право на выбор того, кому будет передана власть, поэтому у этого лица должно существовать и право (основание) на распоряжение переданной ему властью. Соотношение права и власти именно в таком порядке может быть дополнительно обосновано тем, что концентрация того или иного объема власти в одних руках не может означать полного исчезновения власти у всех остальных членов сообщества, организации. У них остается право на обладание (распоряжение) тем или иным объемом власти, и они делают это, в частности, в интересах создания организации, которая занималась бы защитой их прав, и в интересах того, чтобы государственная власть использовалась в интересах целого, какой бы незначительной ни казалась их «остаточная» или первичная власть в руках каждого. В действительности ее оказывается вполне достаточно для того, чтобы, объединившись, заставить государство использовать власть по назначению.

Сегодня государство – самый мощный, но не единственный публично-правовой союз. Жизненная мудрость издавна диктовала необходимость оставлять часть власти «на местах» в интересах регулирования проблем местного уровня, которые плохо различимы из центра. Именно на это должна уходить власть, не делегированная непосредственно государству. Такая власть нацелена в первую очередь на решение проблем, затрагивающих жизнедеятельность автономного, регионального, муниципального образования; соответственно, эта власть, как и власть государственная, носит публичный характер.

Кроме того, существует сфера независимого существования индивидов, их личная жизнь и общение в интересах самостоятельно избранных целей. Все эти области регулируются скорее самим индивидами, ориентирующимися на этические, правовые ценности и нормы, но не на императивы публичной власти.

Принято считать, что это сферы, где влияние государственной власти должно быть сведено к минимуму, поскольку здесь все определяется соглашением сторон, свободной конкуренцией в стихии рыночных отношений. Однако опыт свидетельствует, что рыночная стихия и ничем не сдерживаемая конкуренция частных интересов неминуемо приводили и продолжают приводить к негативным последствиям: возникновению авторитарных экономических, политических форм и организаций в обществе, вопиющему неравенству и нищете, сопровождающимся резким падением того, что принято считать нравственностью, ответственным отношением к делу и др.

Общество, в котором интересы, притязания быстро и постоянно меняются, – неустойчиво, не может быть обществом солидарным, оно будет характеризоваться отчуждением, уходом граждан с арены социальной жизни, соперничеством и отсутствием моральных устоев. Все это дает пищу для дополнительных суждений относительно отношений между правом и властью. Действительно, в какой мере подчиненный попадает в зависимость от власти? Должны ли существовать границы такой зависимости? Исторический, да и современный опыт свидетельствуют, что однозначный ответ на этот вопрос пока не найден. И в прошлом, и сегодня возникают ситуации, когда власть не знает границ, или, лучше сказать, ее использование нередко не знает границ. Можно проиллюстрировать эту проблему на очень распространенном, «бессмертном» примере.

Почему отдельному человеку удается сплотить организацию и навести, как он думает, в ней порядок по задуманному им плану? «Сплочение» – явно неудачный термин в этом контексте, поскольку в действительности чаще всего речь должна идти не о сплочении, а о положении, при котором все члены организации становятся инструментом в руках руководителя. Если в обществе начинают преобладать такие «порядки», при которых члены организации становятся инструментом в руках руководителя, то, как правило, основная причина – в установившемся политическом режиме, предполагающем или требующем повсеместного установления подобных «порядков». Очевидно, что следствием будет нарушение гармонии, а это рано или поздно приведет к необходимости предпринять усилия, направленные на ее восстановление. Кроме того, такие «порядки» предполагают не только минимум права, но и минимум этики, в первую очередь – нравственности.

Любая организация, любой коллектив, если посмотреть на это со стороны, живут и действуют по официально установленным нормам и стандартам, используют разработанные, порой очень тщательно, нормы и технологии с тем, чтобы добиваться официальных целей и результатов. В большинстве организаций так и происходит. Но рано или поздно положение меняется и все официальное и нормативное постепенно превращается в благопристойный фасад, за которым протекает не всегда чистоплотная деятельность по исполнению указаний авторитарного руководителя. Указания могут даваться в самой общей форме, но часто их следует улавливать в общем потоке вполне официальных и правильных рассуждений руководителя. Сотрудники на ключевых постах, подобранные, расставленные и, конечно, поощряемые руководителем по умению быть услужливыми, быстро осваивают искусство улавливать за общими рассуждениями руководителя то, что он имеет в виду на самом деле. И поскольку требуется сделать то, чего согласно официальным правилам и стандартам делать нельзя, или требуется это сделать так, как этого делать нельзя, то начинается спонтанный процесс отработки или применения правил поведения по исполнению воли руководителя. Под прикрытием официальных процедур (точнее, внутри таких процедур) черное выдают за белое, белое – за черное. Все это завершается тем, что некачественно произведенный результат оформляется и подается как качественный (это может быть продукция предприятия, фирмы, художественная или научная литература, научные результаты и многое другое). Установление «порядка», как его понимает руководитель, становится главной целью, самоцелью. Дело же отодвигается на задний план.

Подобные ситуации – благоприятная почва для формирования и расцвета культуры безответственности и безнаказанности. И одна из составляющих соотношения (взаимодействия) этих явлений состоит в том, что безнаказанность оказывается зачастую мерой поощрения за сознательное проявление безответственности. В недрах такого «порядка» рано или поздно вызревают конфликты – предпосылка для установления или закрепления другого порядка.

Все это не лучшим образом влияет на проявление ответственности и состояния доверия, начиная с незначительных организаций и кончая обществом в целом. Теневые явления серьезно деформируют процесс использования потенциала людей. Постепенно ключевые социальные позиции и роли заполняются людьми недалекими и послушными, а потенциал сотрудников, наделенных чувством ответственности, обладающих ценным опытом и незаурядными способностями, просто игнорируется. В таких условиях трудно ожидать свободную борьбу мнений, из которой возникает истина как гармония интересов, которая сама собой образуется в результате открытого обсуждения, соревнования.

Тем не менее основная тенденция состоит в том, что одним из самых действенных инструментов ограничения произвола власти постепенно становятся право и общественное мнение, их публичный характер. В результате можно говорить о еще одной характеристике соотношения права и власти. Существо дела состоит не в том (точнее, не только в том), что власть становится все более способной к самоограничению, и не в правовом регулировании как таковом.

Рост правосознания людей в плане последовательного осознания себя в качестве правовой личности – это процесс, который можно замедлить, но остановить, тем более искоренить, невозможно. Все более заметными и важными становятся процессы легитимации государственной власти, усиливается внимание общественного мнения к этим процессам, вследствие чего у людей упрочивается чувство морального долга повиноваться закону, представляющему авторитет легитимной государственной власти.

Однако пока что неподобающее использование власти оказывается возможным и в условиях ее легитимности. Почему? Может быть, дело не только и даже не столько в самой власти, а в том, в каких руках она оказывается? В своей теории («Железный закон бюрократии») К. Михельс объясняет процессы перераспределения власти в рамках организации[114]114
  Приводится по: Гидденс Э. Социология. М., 1999. С. 271 и сл.


[Закрыть]. Он убежден, что процессы концентрации власти в руках немногих (одного) начинаются в любом случае, как только численность организации начинает расти и достигает, скажем, 10, 50, 100 тыс. чел. и более. Перераспределение власти и ее концентрация в руках немногих, а то и одного происходит за счет того, что сотрудники уже не в состоянии, как ранее (когда организация была небольшая), принимать участие в решении основных вопросов управления организацией (реализовать свою власть, поскольку надо выполнять служебное задание) и поэтому передают свою власть, доверяют принятие решений верхнему звену в организации (лидеру). Так власть концентрируется в руках немногих олигархов (или даже в руках одного). Интересно, что все это происходит в то время, когда организация находится на подъеме: открываются новые рабочие места, поскольку растут прибыль, зарплата и пр. Это объяснение вполне можно применить и к государству, ведь государство также является организацией, союзом. Получается, что снова возникает человеческий фактор и важным становится то, в каких руках оказывается значительная власть, как и на что эта власть используется.