Текст книги "Лекции по общей теории права"

Рекомендуемая литература

Мюллерсон Р. А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1991.

Бауэр Х. Историческое обоснование теории субъективного права // Общественные науки за рубежом: реферативный журнал. Сер. 4. Государство и право. 1986. № 3. С. 22–23.

Крэнстон М. Что такое права человека? // Общественные науки за рубежом: реферативный журнал. Сер. 4. Государство и право. 1990. № 2. С. 7–15.

Глава 10
Законодательство

§ 1. Законодательство как ценность

Законодательство как инструмент обдуманных намерений входит в жизнь какого бы то ни было общества лишь на сравнительно поздней стадии его развития, – оно недавнего происхождения. Большинство законов предназначено для того, чтобы жизнь людей улучшалась, становилась все безопасней и, возможно, чуть-чуть счастливей. Было бы неправильным считать законы только паутиной запретов. Законы могут порождать чувства уверенности, возбуждать деятельную активность.

Законодательство, т. е. намеренное создание законов, справедливо было названо наиболее важным по своим далеко идущим последствиям изобретением человека. Такой вывод приводит в своей книге Фридрих фон Хайек, ссылаясь на немецкого исследователя Бернарда Рефельда, который писал: «Возникновение феномена законодательства… в истории человечества имело не меньшее значение, чем изобретение искусства, права и несправедливости. До этого считали, что право есть возможность не утверждать, но только применять нечто такое, что было и прежде. Сообразно этому представлению, изобретение законодательства имело, может быть, даже более весомые последствия, нежели изобретение огня или пороха, поскольку оно сильнее, чем что-либо другое, вручило в руки человечества его судьбу»[129]129
  Хайек Ф. Право, законодательство и свобода… С. 91.


[Закрыть].

Вместе с тем законодательство по необходимости представляет собой непрерывный процесс, в котором каждый шаг порождает непредвиденные последствия, в свою очередь определяющие то, что мы можем или должны сделать далее. Составные части законодательства обладают взаимной согласованностью не столько благодаря всевидящему плану, сколько в силу последовательного применения общих принципов.

§ 2. Законодательство и государство

Теории природы и назначения законодательства Роль государства в правотворчестве, особенно со второй половины ХХ в., значительно возрастает.

О. Эрлих еще на рубеже XIX–XX вв. спрашивал: что побуждает государство постоянно перетягивать на себя компетенцию осуществления правосудия и создания правовых норм, что ранее было уделом маленьких союзов? И, наконец, что ведет государство к претензии на всемогущество, по крайней мере теоретическое? И отвечает – если рассматривать государство таким, каким оно существует для себя, отдельно от общества, вопрос остается без ответа; положение вещей станет понятным, только если понимать государство не как подвешенное в воздухе существо, а как орган общества. Причина этих изменений лежит в растущем единстве общества, в растущем сознании того, что все эти маленькие союзы в обществе частично объединяются, частично расходятся, частично переплетаются, являются всего лишь строительными камнями для более крупного союза – для созидания всего общества, в котором они участвуют.

Устройство и структура каждого крупного союза зависят от конституции отдельных союзов, которые он содержит. Эта взаимная зависимость всех общественных союзов и зависимость целого от его составных частей в интерпретации Огюста Конта является всеобщим согласием, а в интерпретации Герберта Спенсера – социальным согласием, без которого вообще невозможны ни конкретное понятие общества, ни наука об обществе.

Приведенные рассуждения О. Эрлих, однако, дополняет не менее глубокими и важными. В частности, он пишет, что вообще-то бóльшая часть юридической жизни в обществе далека от государства, государственных органов власти и государственного права, что она идет сама по себе. От чего это должно зависеть? Заранее ясно, что масса законов едва ли может покрыть пестрое разнообразие правовой жизни (добавим – к тому же развивающейся). И в наше время, как и в древности, возникают новые общности, условия владения, договора. Должны ли будут эти явления ждать своего упоминания в законе, чтобы стать правовыми отношениями, в то время как основные правовые институты нашего общества на протяжении тысячелетий без помощи законов создавали порядок в человеческом обществе? Миллионы людей вступают в бесчисленные правовые отношения, и блаженны те, кто не будут обязаны обращаться в органы власти. При этом оказывается чрезвычайно подвижной граница между теми отношениями, которым суды и органы власти в состоянии позволить протекать самим по себе, и теми, которые эти органы считают нужным регулировать[130]130
  Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 134–166.


[Закрыть].

Общий тон этих рассуждений о законодательстве никак нельзя назвать пессимистическим, он – радужный, вселяющий надежду, в общем оптимистический. Такую точку зрения на законодательство разделяют сторонники теории согласия (солидарности), которые рассматривают законодательство как общественный институт, выражающий общие социальные ценности и нормы и контролируемый большинством.

Несмотря на позитивную оценку роли законодательства в обществе, всегда были и остаются проблемы, причем и в отношении понимания роли законодательства в современном обществе.

Приверженцы теории конфликта придерживаются мнения, согласно которому законодательство является инструментом контроля: тот, кто устанавливает закон, обладает властью. Люди, устанавливающие закон, борются за его незыблемость в силу того, что закон – прямая дорога к ресурсам, которые выигрывают одни и теряют другие. Поэтому они интерпретируют закон как инструмент власти, поскольку он обеспечивает возможность использовать для защиты собственных интересов особые силы (принуждение).

Более того, контроль над процессами принятия законов означает контроль над решениями правительства. Такой контроль позволяет влиять и на культуру. Процессу принятия и приведения в действие законов не случайно уделяют так много внимания. Это призвано отвлечь общественность от более серьезных процессов распределения власти и поддержания интересов.

Законы, налагающие запрет на определенные формы поведения и обязывающие граждан поступать иначе, принимаются законодателями, которые получили место в парламенте при поддержке лоббирующих свои интересы групп. Поэтому как законодательная деятельность, так и в особенности применение законодательства отражают попытки властных групп защитить собственные интересы.

Участники дебатов, известные как инструменталисты, утверждают, что «монополисты» (т. е. те, кто возглавляет наиболее влиятельные корпорации и банки) полностью контролируют государство (закон), управляют каждым его шагом и используют законодательный процесс непосредственно для защиты собственных интересов. Основы данного подхода были заложены в работах К. Милза и Г. Домхоффа[131]131
  См., напр.: C. Wright Mills and the Power Elite / comp. by G. William Domhoff and Hoyt B. Ballard. Boston, 1968.


[Закрыть]. С помощью эмпирических данных они показали, что между промышленными руководителями и лицами, занимающими важные государственные посты и имеющими влияние в сферах бизнеса, образования, финансов и средств массовой информации, существуют тесные связи.

В противовес данным аргументам современные сторонники марксистской теории разработали менее грубый и более сложный вариант теории существования правящего класса. Эту группу исследователей принято именовать структуралистами. Они полагают, что государство и закон отражают больше, нежели просто интересы правящего класса. По их мнению, государство относительно автономно, хотя степень его автономии исследователи видят по-разному. А поскольку это так, то государство защищает долговременные интересы капиталистов, не содействуя их сиюминутной выгоде. Таким образом, государство зачастую принимает сравнительно справедливые законы и применяет их.

Согласно плюралистической теории, правовой процесс контролируют не одна, а несколько групп с различными интересами, т. е. на правовой процесс большое влияние оказывает конкуренция интересов множества различных групп, а не действия только экономической элиты или государства. В то же время они расходятся во мнении относительно того, является ли государство самостоятельной и заинтересованной стороной или же это только пользующийся спросом ресурс.

Партии или движения, выражающие групповые интересы, тем опаснее для общества, если они являются также выражением философских ересей. Поскольку все они добиваются первенства, развертывается битва. На карту поставлена теперь не только власть, как в династических распрях, а сами законы, которые не будут отражением высших истин, а станут меняться в зависимости от соотношения сил между воюющими. При таком режиме у закона больше не будет ни твердости, ни свободы, необходимых для того, чтобы он служил твердой гарантией[132]132
  Жувенель Б. де. Власть: естественная история ее возрастания. С. 329.


[Закрыть].

Вольно или невольно в тень отодвигаются сами люди – субъекты производственно-экономической, социальной, культурной практики, т. е. силы, способные вырабатывать необходимые и оптимальные (для коллективного существования и деятельности) правила поведения, которые при определенных условиях могли бы стать содержанием законов.

По причинам, которые не предают огласке, в результате доминирования, компромисса или взаимных услуг от политических партий исходят приказы о движении армий или заключении мирных соглашений; о помиловании, ссылке, заключении под стражу, защите прав собственности или ее конфискации; приказы, определяющие размер налогов, поощряющие один вид предпринимательства и осуждающие другой, упрощающие иммиграцию или затрудняющие ее, развивающие средства массовой информации или вводящие жесткую цензуру. Согласно этим приказам строятся школы, военные корабли, провозглашаются «политические программы» и «судьбоносные решения», возводятся экономические барьеры, создается или отчуждается частная собственность, один народ подчиняют другому, защищаются интересы одного класса в ущерб интересам другого. Каждое решение строится на строго определенном видении фактов… Вместе с этим даже все названное выше не приоткрывает завесу над действительной сложностью картины, которую мы пытаемся понять. Формальная политическая структура существует в социальной среде, где имеются бесчисленные большие и малые корпорации и институты, ассоциации с добровольным или обязательным членством, государственные, периферийные, городские и районные объединения, которые довольно часто принимают решения, учитываемые политическими органами[133]133
  Липпман У. Общественное мнение / пер. с англ. Т. В. Барчуковой. М., 2004. С. 42–43.


[Закрыть].

Тем самым обозначается направление поисков ответа на вопрос о природе законов – социальная среда, бесчисленное количество организаций, ассоциаций, людей, которые вольно или невольно распределяются по ассоциациям и организациям и которые вырабатывают необходимые и оптимальные правила поведения (нормы), становящиеся нормами права. Законодательная работа требует глубоких изысканий – в частности, необходимо получать гораздо больше информации о нижних уровнях принятия решений.

§ 3. Законодательный процесс

Результаты исследований законодательного процесса зарубежными учеными подтверждают, что голосование за законопроекты – не изолированный процесс. Легислатура – это институт, система;

ее члены знают друг друга, и они должны учиться жить и работать вместе со своими коллегами. Парламент не является автономной группой мужчин и женщин, случайно встретившихся лишь для принятия законодательного акта; парламент – непрерывно функционирующий орган с разработанными формальной и неформальной структурами, традициями, нормами и практикой обсуждения и согласования. Сказанное верно и для законодательных собраний среднего и низшего уровней.

Чтобы понять законодательный процесс, необходимо уяснить структуры комитетов, систему старшинства, партийную систему и т. д. Члены собрания имеют дело с каждым отдельным законопроектом не поодиночке; скорее, они взаимодействуют, получая голоса (в пользу или против проекта закона) самыми разнообразными способами. Существует целый набор вполне явных взаимных «услуг», законодательных актов о различных строительных проектах, например о сооружении дамбы. Законодатель А соглашается голосовать за сооружение дамбы в районе законодателя Б, потому что законодатель Б будет голосовать в поддержку строительства порта в районе законодателя А.

В других случаях это сотрудничество может быть более тонким, не столь открытым, но всегда является частью процесса функционирования законодательного собрания. Законодатель всегда осведомлен о намерениях других законодателей и пытается приспособить других к достижению своих целей, ища их дружеской руки или хотя бы просто доброжелательного отношения к своему вопросу. Конечно, существуют ограничения того, как далеко может законодатель в этом зайти. В конечном счете большинство законов – своего рода компромисс, рождающийся в результате запутанной игры взаимных обязательств.

«Депутаты – это представители всего народа; они подчиняются только своей совести и не связаны поручениями», – эта формула, похоже, давно уже начала терять смысл, говорит К. Шмитт. Настоящая деятельность происходит не на открытых пленарных дискуссиях, но в комитетах, и важные решения принимаются на тайных заседаниях лидеров фракций, чем снимается и отменяется всякая ответственность, и вся парламентская система представляет собою в конце концов всего лишь фасад, за которым скрывается господство партий и экономических интересов[134]134
  Шмитт К. Понятие политического. С. 113.


[Закрыть].

Современный американский автор пишет:

Законодательная система страны устроена таким образом, чтобы воплощать весь диапазон мнений в обществе, и в обществе столь многообразном, как Соединенные Штаты, этот диапазон столь широк, что оказывается, по сути, бескрайним. В результате отбор представителей путем выборов в разных округах приводит в залы законодательных органов выразителей несовместимых друг с другом мнений, и из этой какофонии неизменно рождается законодательный продукт, несущий на себе отпечаток компромисса, полемики и давления избирателей, а не консенсуса, достигнутого путем рассуждений, исходящих из общих предпосылок и стремящихся к общей цели. Стоит ли притворяться, что закон является победой добра над злом? Таким образом, законодательная власть больше уважает разногласия, чем судебная, и поэтому склонна скорее отвлекаться, чем сосредоточиваться и воодушевляться, когда политические вопросы начинают обсуждаться в категориях фундаментального права[135]135
  Познер Р. А. Рубежи теории права. С. 25.


[Закрыть].

На вопрос о том, кто сегодня создает законы, подавляющее большинство ответит: парламент, законодательное собрание. К сожалению, вопрос о том, кто должен создавать законы, обладать законодательной властью, заслонил гораздо более фундаментальный вопрос: как далеко эта власть должна простираться? В результате парламентарии принимают решения, выходя за пределы компетенции законодательного собрания.

Нужно обратить внимание на: забвение общеправовых принципов (пренебрежение ими, игнорирование их), в том числе зафиксированных в конституции; «делание» закона из ничего; смешение сфер и методов правового регулирования (в первую очередь гражданской и уголовной); подготовку и принятия политически ангажированных проектов; вольное использование внешней формы выражения норм права – «закон»; готовность посредством принятия закона «отрегулировать» любую проблему; недостаточный уровень рабочего правосознания, вообще юридической грамотности, в первую очередь слабое ориентирование в центральных правовых понятиях и др. Законодатели получают право каждый день вмешиваться в наши действия, а также имеют право каждый день менять способ своего вмешательства. В итоге граждане не только не могут свободно решать, что им делать (или оказываются серьезно ограничены в таких решениях) – они не в состоянии предвидеть юридические последствия своих действий[136]136
  См. об этом: Леони Б. Свобода и закон. С. 24.


[Закрыть].

Вместе с тем все более очевидна проблема контроля за парламентом – скажем, силами, которые находятся за пределами самого парламента. Именно это, по мнению некоторых авторов, далеко не лучшим образом сказывается как на качестве (профессионализме) законодательной деятельности, так и на ее интенсивности и свидетельствует о превышении (или смешении) своих полномочий законодательной властью.

§ 4. Болевые точки законодательного процесса

Многие проблемы современного российского законодательства порождены интенсивностью производства законов. Чем более интенсивным и ускоренным является процесс законотворчества, тем меньше определенности. Более того, ничто не мешает изменить один «вполне определенный» закон другим не менее «определенным». Исследователи называют частые изменения действующих нормативных актов едва ли не основным недостатком нормативного правового регулирования[137]137
  Отечественная конституционная юстиция: история и современность: документы и материалы (1988–2010 / под ред. А. А. Клишаса, С. М. Шахрая. М., 2010. С. 1028.


[Закрыть].

Центральная проблема сегодня (причем не только для нашего общества) – все расширяющаяся законодательная деятельность государства и производство (конструирование) законов «не для всех»;

государство все менее выступает в качестве объекта воздействия широких социальных сил, становится постепенно автономной и активной силой. Однако в этом же можно заметить признаки суетливой, не всегда продуманной и взвешенной деятельности, направленной на урегулирование социальной жизни главным образом посредством потока скоротечных законов, которые могут не только разделять, но и сталкивать людей, связывать их потенциал и инициативу, неоправданно ограничивать свободу.

Как показывает практика, ежегодно в «портфеле» депутата Государственной Думы находится 1200–1500 законопроектов[138]138
  Шаклеин Н. И. Динамика и качество законотворческого процесса в Российской Федерации // Журнал российского права. 2008. № 9. С. 3–4.


[Закрыть]. Депутат оказывается не в состоянии хотя бы просмотреть их, не говоря уже о серьезной работе с текстом. Добавим сюда и хорошо известные и хронические недуги законодательной деятельности: косность, отсутствие необходимого опыта, рабочего правосознания и др. Именно на такой почве и расцветают серьезнейшие проблемы, но уже другого порядка.

Еще Тацит считал, что большое количество законов характеризует дурно устроенное государство. Выражаясь современным языком, при интенсивной законодательной деятельности, в особенности производстве законов второго вида, очень сложно (если вообще возможно) обеспечить верховенство закона, но расширение полномочий чиновников оказывается сравнительно простым делом.

Юридизацию общественных отношений в условиях государственной интервенции Ю. Хабермас расценивает как деструктивный процесс вывода правового (законодательного) регулирования за пределы принципа господства права, охраняющего определенные области общественных отношений от такого вмешательства государства, которое разрушает природу этих отношений. Программы регулирования, принимаемые государством, вступают в конфликт с внутренней логикой существующих отношений, дезинтегрируя сферу регулирования. Эффективность такого регулирования достигается ценой утраты эффективности социальных процессов экономического и культурного воспроизводства[139]139
  Habermas J. Law as Medium and Law as Institution // Dilemmas of Law in the Welfare State / ed. by G. Teubner. Berlin, 1986. P. 203–220.


[Закрыть].

В. Ф. Яковлев замечает на этот счет:

Ссылаются на то, что у нас мало гибкости. Вот англосаксонская система – она очень гибкая. Мы недавно собрались в Госдуме с нашими английским коллегами и посмотрели два проекта, которые сейчас находятся в Госдуме – о хозяйственных партнерствах и об инвестиционных товариществах. То, что нам предлагается, как будто есть в Англии, но взята только оболочка, а суть выхолощена. То, что эти структуры (то же инвестиционное товарищество), сопровождаются в Англии мощными элементами публично-правового регулирования, что там лицензия требуется, система страхования присутствует и т. д., так об этом авторы законопроекта умалчивают. Значит, берут зарубежную схему, а ее содержание по существу оставляют там, откуда берут, к нам сюда приносят пустую форму. Такое право будет фиктивным правом, отсутствием права[140]140
  Яковлев В. Ф. Правовое государство: вопросы формирования. М., 2012. С. 115.


[Закрыть].

Если судить по ежегодным отчетам Государственной Думы, принятие в отчетном году Думой большего, чем в предшествующий год, количества законов подается как несомненное достижение, успех. Но разделяют ли этот успех граждане, общество в целом? Вряд ли. Причин тому много, но совершенно очевидно, что одна из них – поспешное законодательство, прежде всего в том смысле, что в форму закона облекаются правила поведения (нормы), которые, выражаясь в самом общем виде, не отличает общественная значимость и общественная польза.

Чем больше производится законов, тем ниже их качество; чем ниже качество законов, тем легче ими манипулировать путем внесения в них изменений. Видя, как рождаются и умирают законы, люди непременно решат, что они случайны, и не будут считать их обязательными к исполнению, а у причастных к их изготовлению будет возрастать желание вновь и вновь переделывать их по своей прихоти и ради своей выгоды.

Россия если не лидирует по количеству принимаемых законов, то была и остается очень близкой к этому. По данным сайта Госдумы, в России в 2010 г. начали действовать 385 федеральных законов и 9 федеральных конституционных законов. Если сравнить эту информацию с данными исследований Института проблем правоприменения Европейского университета в Санкт-Петербурге за 2003 г., то количество принимаемых законов у нас уменьшается (примерно наполовину), но все равно в 2010 г. принималось более одного закона в день!

Вместе с тем возросло количество изменений, вносимых в принятое законодательство, что может свидетельствовать о низком качестве изготовляемых законов. Чем больше законов, тем больше они будут противоречить друг другу, тем сложнее будет в них ориентироваться[141]141
  Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / под ред. В. В. Волкова. СПб., 2011. С. 61–62.


[Закрыть].

На общем фоне более высокого уровня законодательного обеспечения основных аспектов общественной жизни, экономической деятельности, действий органов публичной власти за последние два десятилетия есть основания говорить о том, что относительно слабым звеном в системе факторов, определяющих эффективность действующего российского законодательства, остаются нестабильность многих его отраслей, невысокое правовое качество законов, их неадекватность довольно быстро меняющимся экономическим и социальным реалиям, включая действие внешних факторов. Заметна и неспособность действующего законодательства в полной мере обеспечить согласование экономических и иных интересов в рамках правообразующего и правоприменительного интереса со стороны различных социальных групп, особенно в условиях исключительной экономической дифференциации общества[142]142
  Тихомиров Ю. А. Закон: от принятия до реализации. Критерии оценки // Эффективность законодательства: вопросы теории и практики: монография / Ю. А. Тихомиров, В. П. Емельянцев, А. А. Аюрова и др.; отв. ред. Ю. А. Тихомиров, В. П. Емельянцев. М., 2015. С. 20–21.


[Закрыть].