Текст книги "Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография"

Радикальный переворот, осуществленный каппадокийцами, заключался не только в отождествлении ипостаси и личности, но прежде всего в новом, по сравнению с греческой философией, понимании соотношения природы и ипостаси-личности: сущность, или природа, не существует отдельно от ипостаси. Если платонизм исходил из приоритетного существования логоса, заданной сущности, или идеи, согласно которым реализуется (ипостазируется) конкретная экзистенция, включая Бога, то в восточно-христианском богословии не сущность (природа) предшествует и предопределяет экзистенцию (личность): «То, что создает саму возможность существования, изначальную предпосылку бытия, есть личность. Личность предшествует всему как сознание своей абсолютной инаковости, или абсолютной свободы от какого бы то ни было предопределения, какого бы то ни было принуждения – будь то принуждение ума, способа существования или же природы»²¹⁵. Таким образом, Бог, будучи Личностью, совершенно свободно определяет собственную природу, а не наоборот: «Он есть потому, что хочет быть, и это волеизъявление осуществляется как любовь, как взаимообщение Трех Ипостасей»²¹⁶.

Итак, делает вывод В. Н. Лосский, именно «тринитарное богословие открывает перед нами новый аспект человеческой реальности – аспект личности… Мышление греческое не сумело выйти за рамки «атомарной» концепции индивидуума, мышление римское следовало путем от маски к роли и определяло «личность» ее юридическими отношениями. И только откровение Троицы, единственное обоснование христианской антропологии, принесло с собой абсолютное утверждение личности»²¹⁷. Если Божественная Троица, поясняет Л. П. Карсавин, мыслится как «полнота личного бытия», то «этим в Боге показано начало всякой свободной личности и обоснованы индивидуально-личное бытие и индивидуально-личное обожение, совершающееся через Иисуса Христа…»²¹⁸.

Согласно православному вероучению, «образ Божий» в человеке выражается прежде всего в том, что подобно Богу человек обладает способностью к личностному бытию. Личностный характер человеческого бытия выражается в том, что человек обладает свободой, – свободой по отношению к собственной природе – «падшей», «тварной», ограниченной. Как отмечает современный православный богослов Х. Яннарас, «каждый из нас … вполне реально ощущает разницу между своей личностью и своей природой, или сущностью. Часто мы осознаем в себе одновременное присутствие … двух потребностей, каждая из которых требует удовлетворения. Одно из этих проявлений выражает наш свободный выбор, наше личностное предпочтение, в то время как другое представляет собой естественное, природное влечение…»²¹⁹. На эту внутреннюю противоречивость человека и указывает апостол Павел: «Не понимаю, что делаю; потому что не то делаю, что хочу, а что ненавижу, то делаю… Доброго, которого хочу, не делаю, а злое, которого не хочу, делаю… По внутреннему человеку нахожу удовольствие в законе Божием; но в членах моих вижу иной закон, противоборствующий закону ума моего…» (Рим. 7:15–23)». Таким образом, природа человека, стремящаяся к самоутверждению и самодостаточности, выступает как «экзистенциальная оппозиция личностной свободе»²²⁰. Рассуждая о человеке, Х. Яннарас пишет: «Личностный модус бытия открывает перед ним тот путь жизненной свободы, что свойствен Самому Богу, – путь вечной жизни, не ограниченной естеством…». Таким образом, каждый человек «представляет собой личностную экзистенцию, способную «ипостазировать» свою жизнь … как свободу по отношению к ограниченности тварной природы и какой бы то ни было необходимости, то есть по образу существования нетварного Бога…»²²¹.

В католическом богословии, отличающемся стремлением рационализировать тринитарный догмат²²², соотношение природы и личности – принципиально иное. Вот как, например, комментирует католическое учение об исхождении Святого Духа от Отца и Сына Л. П. Карсавин, воспринимавший «филиоквизм» как главный ментальный недуг западной культуры: «Католическое учение об исхождении Духа Святого от Отца и Сына … по толкованию католических же соборов и богословов … необходимо предполагает некоторое особое единство Отца и Сына … Если у Отца и Сына, кроме общего всем ипостасям, есть еще нечто общее, «сверхиспостасное», Дух ниже Отца и Сына. Если же «хула на Духа Святого» произнесена и он признан ипостасью второго порядка, хотя бы и ценой противоречия с другими положениями исповедуемого Символа веры, не может осуществлять полноту божественности и его деятельность. А деятельность его … заключается … в усовершении дела Христова, в полном и окончательном обожении … мира … Дух … осуществляет полноту обожения человеческого естества Иисуса, делает вполне божественной человеческую деятельность Иисуса. Следовательно, учение о Filioque содержит в себе вместе с умалением Духа и умаление Христа в его человечестве … Если Дух и Христос в его эмпирической деятельности на земле не вполне божественны, эмпирическое бытие не может всецело обожиться… Тогда полнота Божественности для эмпирического бытия недоступна, то есть не абсолютна и сама благость Божья. Никогда, ни при каких условиях абсолютное не может быть воспринято … и познано человеком…»²²³. Таким образом, Л. П. Карсавин подчеркивает, что «в связи с Filioque … западная религиозная мысль устанавливает разрыв между абсолютным и относительным, проходящий даже через само триединство»²²⁴.

Следующие из католической интерпретации тринитарного догмата выводы для Л. П. Карсавина «очевидны». Если ставится преграда действию божественной благодати в мире, если отрицается присутствие Бога в мире и он предстает как непознаваемая человеческим разумом «вещь в себе»²²⁵, следовательно, «целью человечества может быть лишь земное устроение, а познание должно быть человечески-рациональным» либо эмпирическим. Соответственно «основным мотивом деятельности … делается самоутверждение эмпирической ограниченности или гордыня…»²²⁶, то, что святой Григорий Нисский называл «самоутверждением твари»²²⁷. Далее Л. П. Карсавин показывает, как из католического понимания бытия Лиц Святой Троицы следуют такие «основные категории западной мысли», как рационализм, эмпиризм, релятивизм²²⁸, «отказ от мечты о непостижимой небесной жизни и абсолютирование земной в идеале эмпирического общечеловеческого благополучия…». Таким образом, делает вывод мыслитель, «если относительное бытие будет признано вполне отъединенным от абсолютного, вполне человеческим, эмпирическим … цель его будет полагаться только в нем самом… Именно в этом аспекте своем западная культура и находит себе яркие выражения в позитивизме и релятивизме, в противоречиях позитивистского идеала прогресса с неизбежным развитием его в идеал материалистического социализма, в таких явлениях как расцвет техники, капитализма, империализма. Но тут-то, – замечает Л. П. Карсавин, – и становится совершенно очевидн[ым] … саморазложение … [западной культуры] в релятивизме…»²²⁹.

В отличие от католичества, полагает Л. П. Карсавин, для православия «деятельность человека не является … ограниченно-человеческой деятельностью. Она есть деятельность человека в постоянном, непрерывном причастии его Божеству через Христа, богочеловеческая, все равно – в какой бы области она ни проявлялась: в индивидуальной, общественной или государственной. Человек для восточного религиозного сознания … сын Божий, никогда окончательно не утрачивающий единства с Отцом… В православии наименее выражен момент законнический, возмещаемый живым ощущением свободы и Богосыновства, хотя, – отмечает Л. П. Карсавин, – часто и сочетающийся с безобразиями блудного сына»²³⁰.

В интерпретации А. Ф. Лосева католичество «внесением субординации в природу Божества, формализированием и опустошением первых двух Лиц Божества и нарочитым гипостазированием (и в то же время принижением) третьего Лица, получает явно уродливый характер и носит все признаки ереси»²³¹. Произошедшая в рамках католичества юридизация (рационализация, формализация) христианства имеет «своим основанием Filioque», которое поэтому «не есть что-то случайное, неясное, излишнее или внешнее». «Прежде всего на основе Filioque построено католическое учение о первородном грехе, где мы находим, главным образом, две формы позитивизма – или августиновский фатализм, или ансельмо-скотовскую «юридическую» теорию. В силу Filioque существует догмат о беспорочном зачатии Девы Марии: рождение Христа Девой от Духа Свята для католиков мало обосновано, ввиду приниженного значения Духа Святого, для восполнения чего требуется позитивно-эмпирическое очищение человеческого естества Девы Марии… На юридической теории искупления основано учение о сверхдолжных заслугах и, следовательно, об индульгенциях. Рационалистическим синтезом отвлеченного агностицизма и формалистического позитивизма является догмат о непогрешимости Римского папы … относительно же юридического формализма папской власти … распространяться не приходится. Сюда же необходимо причислить и учение о чистилище, пытающееся диалектику и антиномику вечных мук заменить формальной логикой и рационализмом всеобщего спасения»²³².

Комментируя лосевскую конструкцию культурно-исторических последствий Filioque, современный исследователь его творчества отмечает, что для мыслителя они прежде всего нашли выражение в повышении статуса субъекта и статуса материи, субъективации истины и в конечном счете имманентизации самого Бога²³³. Таким образом, А. Ф. Лосев сходным с Л. П. Карсавиным образом интерпретирует социокультурные следствия догматического новаторства католичества.

Согласно концепции филиоквизма В. Н. Лосского, допустив исхождение Святого Духа от Отца и Сына, католическое учение превратило Отца и Сына в общее начало Святого Духа, сведя Его Ипостась к функции связи между Отцом и Сыном. Тем самым, подчеркивает В. Н. Лосский, оно поставило «общее над личностным», обнаружило тенденцию «обезличить» Ипастаси, смешивая Божественные Личности Отца и Сына и превращая таким образом Третье Лицо в связь между двумя первыми. По мнению В. Н. Лосского, в католическом учении о бытии Лиц Святой Троицы подчеркивалась общность Их божественной природы в ущерб осознания личностного характера Божественного Триединства²³⁴.

Именно «эссенция Бога», то есть Его природа, или сущность, первенствующая над Его Лицами, в схоластике и стала рассматриваться в качестве источника естественного права: «…большинство схоластиков, – отмечает Е. В. Спекторский, – помещало в Боге «эссенции» всего сущего и должного. Сообразно с этим они усматривали … «архетип» естественного права в так называемой «эссенциальной» справедливости Бога и выводили нормы естественного права из тех или иных свойств Божиих»²³⁵. Представление о том, что «все эссенциальное находится в Боге», а следовательно, в Нем и следует искать «настоящую эссенцию справедливости и права», сохранилось и в протестантизме²³⁶.

Начиная с XVII века схоластические представления о Боге – «эссенции» как источнике естественного права заменила идея человеческой природы. При этом ее основополагающим, «эссенциальным» свойством было провозглашено самосохранение, стремление сохранить свое бытие. Таким образом, источником естественного права признавалась стремящаяся к самосохранению естественная природа человека²³⁷. Представляется, что именно абсолютизация единства божественной природы в ущерб реальному различению Лиц, составляющая суть католического истолкования тринитарного догмата, впоследствии обусловила центрирование внимания так называемых «новаторов» (отцов-основателей новоевропейской науки) на общности человеческой природы в ущерб осознанию личностной инаковости, что и сделало возможным концепцию естественных прав как прав человеческой природы.

Итак, из православного и католического учения о бытии Лиц Святой Троицы следуют различные представления о человеке, лежащие в основании западной и русской правовых культур и характерных для них стилей философско-правового мышления как основанных на соответствующих религиозных традициях.

Итак, каковы основные различия между индивидуалистической и личностной антропологией? Грань, пролегающую между индивидуализмом, то есть атомизацией самоутверждающейся человеческой природы, и христианским персонализмом как выражением личностной свободы подчеркивает В. Н. Лосский: «Человек, определяемый своей природой, действующий в силу своих природных свойств, в силу своего «характера» – наименее личен. Он утверждает себя как индивид, как собственник … своей природы, которую он противополагает природам других как свое «я»…». Это свойственное падшему человеку самоутверждение тварной и ограниченной природы обозначается в аскетической литературе Восточной церкви особым термином, в переводе на русский означающим «самость», причем, как подчеркивает В. Н. Лосский, истинный смысл этого термина слово «эгоизм» не передает²³⁸. Возможно, более точным будет уже приводившееся здесь определение А. Ф. Лосева, отмечавшего свойственную, по его мнению, человеку западной культуры «плененность собственной личностью»²³⁹.

Индивидуализм связан с реализацией человеком всех сторон и проявлений своей изолированной природы, ведущей «к замкнутости, к самоизоляции от Бога и от людей, к противопоставлению себя окружающим», и как таковой «несовместим с личностной открытостью» – Богу и человеку²⁴⁰. Индивидуумы в конечном счете различаются лишь степенью выраженности повторяющихся качеств человеческой природы: «Индивидуум принадлежит виду, вернее, он является одной из его частей: индивидуум «делит» природу, к которой принадлежит, он есть, можно сказать, результат ее атомизации… Индивидуумы одновременно и противопоставлены, и повторны: каждый из них обладает своим «осколком» природы, и эта бесконечно раздробленная природа остается всегда одной и той же без подлинного различия»²⁴¹. Личностная же уникальность не может быть редуцирована к любому конечному ряду ее характеристик: «Личное, – пишет В. Н. Лосский, – можно «уловить» только в личном общении, во взаимности … в той раскрытости, которая превосходит непроницаемую банальность мира индивидуумов. Ибо подойти к личности – значит проникнуть в мир личный, одновременно замкнутый и открытый … всегда неповторимо единственный…»²⁴².

Итак, каким же образом личностная антропология может быть основанием принципа формального равенства? Еще раз подчеркнем, что согласно православной антропологии человеческая личность (ипостась) может осуществляться только в отказе от того, что порабощает естественной необходимостью: «Индивидуальное, самоутверждающееся, в котором личность … теряет свою истинную свободу, должно быть сокрушено, – пишет В. Н. Лосский. – В этом – основной принцип аскезы: свободный отказ от … видимости индивидуальной свободы, чтобы вновь обрести истинную свободу – свободу личности, которая есть образ Божий, свойственный каждому человеку»²⁴³. Личностная свобода согласно православному вероучению трактуется прежде всего как свобода от греха: «Познаете истину и истина сделает вас свободными … всякий, делающий грех, есть раб греха» (Ин. 8:32, 34). Подлинная свобода обретается человеком на пути следования божественным заповедям и как таковая необходимо имеет нравственное измерение. «К свободе призваны вы, братия… (Галат. 5:13), – говорит апостол Павел и призывает христиан «стоять в свободе, которую даровал нам Христос, и не подвергаться опять игу рабства» (Галат. 5:1). Нравственное измерение свободы человека подчеркивается в принятом 26 июня 2008 г. документе «Основы учения Русской Православной Церкви о достоинстве, свободе и правах человека», в котором свобода рассматривается как «одно из проявлений образа Божия в человеческой природе» и проводится различие между «свободой выбора» и «свободой от греха»: «Свободное стояние в добре и истине невозможно без свободы выбора. Равно и свободный выбор теряет свою ценность и смысл, если обращается ко злу». Поэтому признавая ценность свободы выбора, авторы документа утверждают, что свобода неизбежно исчезает, когда выбор делается в пользу зла – «зло и свобода несовместимы»²⁴⁴.

«Бог не взирает на лице человека», то есть на его социальную «личину», в христианстве «нет уже Иудея, ни язычника; нет раба, ни свободного; нет мужеского пола, ни женского…» (Галат. 3:28). Принцип формального равенства может быть основан на идее взаимности признания и уважения личностной свободы: люди равны в своем богоподобии – в своей способности к личностному, свободному от природы, а следовательно, бессмертному, бытию. Этот вывод позволяет говорить о моральном основании права: наделение равной правоспособностью каждого физически существующего человека независимо от его возраста, интеллектуальных, волевых, эмоциональных качеств – независимо от какой бы то ни было «личины» – имеет в своей основе способность человека к личностной свободе.

Глава 6
Признание права и принцип формального равенства

А. В. Поляков

Идея о том, что право для своего существования требует признания людей, исходит из той предпосылки, что право не есть нечто, существующее вне человеческого сознания, независимо от него, в этом смысле оно – объективно. Если рассматривать право как совокупность норм, закрепленных в каких-либо (пусть даже правовых) законах, то признания права как некого отношения людей к сформулированному правилу поведения не требуется (по крайней мере, для признания такого права существующим).

Классический взгляд на право исходит из убеждения, что право обладает неким собственным абсолютным бытием и его действительность не зависит от восприятия людей. Сам факт существования некоего вербально сформулированного правила – в рамках естественного закона или в рамках закона позитивного («правового закона») – признается самодостаточным и отождествляется с фактом существования права.

Такой традиционный (классический) подход к пониманию права представляется упрощенным и неадекватным с позиций постклассической науки, с точки зрения коммуникативного подхода²⁴⁵. То, что в этом случае понимают под правом, на деле представляет собой лишь знаковую (семиотическую) систему – текст. Знаки, действительно, в виде физических (материальных) объектов существуют независимо от человеческого сознания (такая гипотеза небесспорна, но может быть принята). При этом нет оснований считать, что и смысл этих знаков существует независимо от человеческого сознания. Смысл не является физическим, материальным объектом, и обнаружить его вне человеческого (интерсубъективного) сознания научным способом невозможно. Тем более зависит от человеческого сознания и от соответствующего контекста значение тех или иных текстов.

Между тем, любой текст предполагает воспринимающее сознание, любой текст требует читателя – адресата. Любой текст существует как текст только через его восприятие сознанием адресата в результате интерпретации смысла и значения. Подобное восприятие и представляет собой коммуникацию, без которой невозможно само существование текста как текста, а не как краски, нанесенной типографским способом на лист бумаги. Такого рода коммуникация имеет место применительно к повествовательным текстам, описывающим существующую действительность. Например, текст, гласящий, что курение сигарет сопровождается процессом сгорания табака и выделения дыма, содержащего вредные вещества, является дескриптивным. Понимание смысла этого текста предполагает наличие определенных знаний на бытовом уровне, а понимание значения – выяснение того, при каких обстоятельствах он был написан. Дескриптивный текст не имеет отношения к поведению, так как в тексте описываются лишь некие факты, которые (если описание соответствует действительности) не могут быть иными, чем они есть. Относительно таких фактов невозможна их оценка как хороших или плохих.

Иначе обстоит дело с правовыми тестами. Такого рода тексты содержат главным образом не дескриптивные (описывающие) предложения, а прескриптивные (предписывающие). Данные предложения не описывают того, что существует, а выражают некое долженствование; они предписывают адресатам, как необходимо поступать в определенных случаях. Такой текст, например, может гласить: «Курение в общественных местах запрещено». Восприятие данного текста требует понимания его смысла, но такого рода коммуникация недостаточна с точки зрения цели текста. Здесь требуется переход от информационной коммуникации к коммуникации поведенческой. В этом случае коммуникация будет иметь место тогда и только тогда, когда адресаты сформулированного запрета воспримут его как руководство к действию и будут воздерживаться от курения в общественных местах.

Правовая коммуникация является разновидностью поведенческой коммуникации. Ее особенностью является то, что она включает в себя поведение по реализации правового предписания (предписания правовой нормы). При этом нормативное предписание или запрещает совершение каких-либо действий, или обязывает к совершению каких-либо действий, или уполномочивает на совершение каких-либо действий. Другими словами, правовая норма способна регулировать поведение человека через наделение его правами и обязанностями. При этом соблюдение запретов, исполнение обязанностей и использование прав возможно только в том случае, если носитель этих прав и обязанностей вступает в отношения с другими людьми.

Невозможно быть субъектом права или обязанности в изоляции от людей. Абсолютный Робинзон (человек, находящийся в неустранимой изоляции от других людей) не имеет прав и обязанностей. Любое право конституируется только через отношение к этому праву других субъектов. Точно так же обстоит дело и с обязанностями. Робинзон не обладает правом на свободу слова, у него лишь есть возможность говорить то, что он хочет. Соответственно, и запрет на курение в общественных местах существует на актуальном нормативном уровне только в том случае, если он соблюдается большинством адресатов, а к не соблюдающим запрет применяются определенные меры, направленные на изменение их поведения.

Таким образом, право возникает только там, где имеются субъекты, осознающие свою обязанность воздерживаться от нарушения данного права и свое право действовать в границах собственных правомочий.

Иными словами, право возможно только при понимании границ своих поведенческих возможностей и как результат согласования этих границ. Следовательно, право по своей антрополого-коммуникативной природе основывается на взаимопонимании, взаимодействии и сотрудничестве. Но, в отличие от позиции Л. И. Петражицкого, много сделавшего для возникновения постнеклассического правопонимания, я полагаю, что право не является продуктом воображения, не есть только «приписывание» кому-либо субъективных прав и обязанностей, происходящее в психике субъекта. Интеллектуально-эмоциональное конструирование права представляет собой лишь когнитивную операцию, которая возможна даже в том случае, если субъект оказывается субъектом мнимым, наподобие пресловутого дьявола, заключающего договор в воображении человека с расстроенной психикой, но права она не порождает²⁴⁶.

Актуальное право есть право, неразрывно связанное с поведением, осуществляемым между двумя субъектами. В этом случае право требования (например, соблюдения запрета), изначально представляющее собой когнитивную конструкцию в сознании обязанного к соблюдению запрета и любого внешнего наблюдателя, актуализируется через поведение соответствующих акторов (например, должностных лиц государства), которые путем информационного воздействия (призывов, агитации, прямых указаний) или через применение санкций, подтверждают актуальность установленного правила. Таким образом и возникает актуальная правовая норма, согласно которой курение в общественных местах запрещено и этот запрет реализуется на практике. Именно поэтому реализация прав и обязанностей является не следствием существования права (как полагают этатисты и нормативисты), а его необходимой составляющей. Что же побуждает людей действовать определенным образом?

В основе человеческого поведения лежат ценности (блага), определяемые через потребности человека. Следовательно, при анализе права необходимо говорить не только о формально-логической стороне, но и о «внутреннем аспекте» текстуальной нормы (в единстве со всем правовым контекстом), что и определяет решающим образом ее способность воздействовать на эмоциональный, ценностный мир человека, побуждая его к определенному поведению. В основе такого поведения лежит признание права, или его легитимация.

Признание покоится на представлении о том, что норма права описывает не просто какое-то правило поведения, относящееся к неизвестным лицам, а правило, адресуемое некоему сообществу, в том числе самому субъекту, уясняющему ее смысл. Признание «запускает» механизм правовой коммуникации, включая идентификацию должного и недолжного правового поведения. Наличие потенциального акта физического принуждения, выступающего как следствие несоблюдения нормы, явно недостаточно для такой идентификации. Ведь насилие со стороны грабителя (вооруженной группы людей), как следствие отказа подчиниться команде отдать кошелек с деньгами, не будет иметь правового смысла именно в виду отсутствия признания таких действий правомерными, то есть имеющими характер (смысл) права. Речь поэтому должна идти об основаниях такого признания, то есть о легитимации.

Признание предписания правомерным, законным, справедливым или отказ в таком признании определяется многими обстоятельствами. Их можно классифицировать на обстоятельства рациональные и иррациональные.

Для рациональной легитимации необходимо признание включенности предписания в действующую нормативную правовую систему. Такая формальная рациональная легитимация предписания определяется легитимностью всей правовой системы. Здесь действует принцип «Установленный и когерентный нормативный порядок должен соблюдаться». Зачастую формальную легитимацию отождествляют с легальностью.

Но легитимация предписания предполагает и содержательную (рациональную) легитимацию, основанную на его оценке с точки зрения соответствия неким социальным стандартам, заложенным в обществе и отражаемым в самой структуре правового предписания как социального института. Сами эти ценностные стандарты могут быть разнообразными. Это может быть общий для большинства представлений о праве идеал справедливости. Это может быть принцип или даже идеал личной свободы, в том числе свободы, основанной на принципе формального равенства. Но это могут быть и другие ценности (принципы, идеалы): принцип социального (материального) равенства, разумности, человеческого достоинства, целесообразности, порядка, демократии, солидарности, общего блага, отечества, суверенного государства и т. д. Научно обоснованный взгляд на право как на ценностную иерархию, в основании которой лежит справедливость, свобода, равенство и достоинство человека, не всегда находит полное отражение в социальной практике и общественном правосознании.

Однако легитимация включает и иррациональную составляющую. Здесь можно говорить как об индивидуальном, так и коллективном бессознательном, об этнической ментальности, социокультурных традициях, эффекте подражания, страхе перед возможным наказанием (боязнь санкций), привычке и т. д.

Представляется, что в силу своего дуального характера (рационально-иррационального) легитимация всегда относительна и не может быть абсолютной (точно так же и у человеческого доверия всегда есть степени). Одной из причин такого положения дел выступают противоречия между формальными и содержательными ценностями. Так ценность сохранения существующего правопорядка (необходимость следовать установленным законам) может вступать в конфликт с принципом формального правового равенства (нарушенного конкретным законом).

Легитимация включает в себя количественные и качественные показатели. Опросы общественного мнения относительно поддержки принятых законов, демонстрируют один из вариантов количественных показателей; действия, направленные на их (законов) реализацию – количественные и качественные. Поэтому, с одной стороны, легитимность или есть (наличие самого качества легитимности), или ее нет. Но с другой стороны, ее может быть «больше» или «меньше». Одним из критериев легитимности предписания является степень его реализуемости на практике. Это – важнейший критерий. Но, помимо него, дополнительным критерием может быть и отношение к предписанию, выявляемое через социологический опрос, и обсуждение предписания в СМИ, и наличие или отсутствие рациональных оснований для легитимации с позиций научного дискурса.

С точки зрения коммуникативного подхода правовая норма есть феномен институциональный²⁴⁷. Из этого следует, что и легитимация как составная часть правового института также имеет институциональную природу. Это, в частности, означает, что непризнание какой-либо нормы в качестве правовой отдельным актором, не может поколебать ни правового характера нормы, ни степени ее легитимации. Феномен реификации вообще создает впечатление, что легитимность существует независимо от отношения к норме права отдельного человека (косвенно это указывает на связь идеи права как коммуникации с идеей демократии).

Наличие легитимации (и легитимности) можно проверить эмпирически: использование субъектами своих прав и следование своим правовым обязанностям свидетельствуют о минимально необходимой степени легитимации правовых текстов. И наоборот, как только такая возможность (использования своих прав) исчезает или отсутствует вовсе, как только несоблюдение прав и обязанностей становится массовым явлением, на которое уже не способны воздействовать даже государственным принуждением адресанты правовых текстов, – есть все основания говорить о потере предписанием правовой легитимности. Полное отсутствие правовой легитимности свидетельствует и об отсутствии правовой коммуникации, а следовательно, и самого права. Именно поэтому право есть лишь там, где люди убеждены в том, что оно есть. Убеждение, вера, доверие, признание – это все понятия из одного (коммуникативного) ряда.

Предпосылкой правовой коммуникации и легитимации является признание субъектов коммуникативными личностями, то есть, для появления правовой коммуникации и легитимации, субъектов необходимо рассматривать как лиц, обладающих изначальной свободой, равенством, достоинством и ответственностью. Сама коммуникация возможна только потому, что субъекты являются носителями перечисленных качеств. Этому положению вполне корреспондирует кантовский категорический императив, согласно которому необходимо относиться к человеку как к цели, а не только как к средству²⁴⁸. Отношение к человеку как к цели – это субъект-субъектное отношение, в отличие от инструментального субъект-объектного отношения, в рамках которого отсутствует коммуникация. Поэтому не может быть правовым, например, распоряжение оккупационных властей, требующее соблюдения комендантского часа под угрозой расстрела. Такое распоряжение, порождая информационную коммуникацию, не порождает коммуникацию правовую. В этом случае отсутствуют правоспособные субъекты – носители прав и обязанностей. В этом случае не возлагается правовая обязанность, предполагающая право налагать такую обязанность и предполагающая (само)обязывание исполнять возложенное ввиду его правового смысла, а всего лишь доводится до сведения информация о том, при каком условии любой человек будет расстрелян. Человек здесь не цель, а средство, не субъект, а объект.