Текст книги "Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография"

Глава 7
О позитивистских подходах к пониманию формального равенства и конститутивной роли социального признания [266]

М. В. Антонов

В отечественном правоведении нередко принято рассматривать правовой позитивизм как синоним узости понимания права. Это связано не только с дебатами в советской юриспруденции о «широком» и «узком» подходах к праву, причем под «узким» понимался первоначально доктринальный подход в стиле А. Я. Вышинского. Понимание позитивизма как более узкого по сравнению с непозитивистскими «типами правопонимания» также основывалось на анализе инструментария соответствующих подходов и их онтологических предпосылок: если для позитивистов, в зависимости от направления, основу правовой реальности составляли определенные факты – психологические, социальные, политические (факт властвования) и прочие, – то реальность права в контексте непозитивизма могла проявляться в каких угодно фактах окружающей действительности при условии, что эти факты получали положительную оценку с точки зрения исповедуемых непозитивистами ценностей (свободы, справедливости, равенства, разумности, общежительности и проч.). В то же время, если для позитивистов выборка определенных фактов (включая и «интеллектуальные факты», как в нормативизме Г. Кельзена и представителей аналитической философии права) предполагала возможность исследования этих фактов при помощи ограниченного набора методов, то непозитивистские подходы к праву давали возможность исследовать какие угодно факты окружающей действительности с использованием каких угодно методов, сочетая такое исследование с метафизическим анализом руководящих ценностей и идей. Такой синкретизм, обозначаемый как «широта» подхода, не всегда является преимуществом и не всегда свидетельствует о качестве определенного подхода к праву. Нет необходимости доказывать несостоятельность различных видов правового идеализма (непозитивизма) применительно к анализу нормативной или социальной сторон права. Но недостатки непозитивизма обнаруживаются и в аспекте исследования тех принципов, которые имеют ценностную природу. Мы попытаемся продемонстрировать это на примере основополагающего для либертарной концепции права принципа «формального равенства» и факта признания права, который играет важную роль в разного рода непозитивистских вариантах понимания права.

Среди фундаментальных концептов теоретического правоведения признание права и принцип формального равенства занимают значимое место, особенно в том, что касается их роли в исследовании легитимности правовых норм и институтов, а также правового взаимодействия в обществе²⁶⁷. Эти два концепта неизбежно присутствуют в проблематике правовой коммуникации, поскольку, как обоснованно утверждает А. В. Поляков, правовая связь между субъектами социального действия может установиться только при условии взаимного признания этими субъектами друг друга²⁶⁸. А такое признание, в свою очередь, предполагает признание неких основ социального взаимодействия, по отношению к которым выстраивается коммуникация²⁶⁹.

Вместе с тем исследование процессов признания права и роли принципа формального равенства в легитимации права возможно не только с позиций коммуникативного подхода или с точки зрения либертарной теории права²⁷⁰. Такое исследование более чем уместно также в рамках социологической юриспруденции – вспомним, например, что Г. Д. Гурвич при описании правогенеза уделял признанию права ведущую роль²⁷¹. Ведь правом является лишь та форма социального общения, в которой члены совместно распознают/признают определенные ценности (справедливости или определенности) и своими активными взаимными действиями устанавливают правила применительно к этим ценностям.

Несомненно, равенство и взаимное признание людьми друг друга в качестве субъектов права (и в этом смысле носителей субъективных прав) составляет часто встречающийся элемент в естественно-правовых доктринах Нового времени (достаточно упомянуть, например, Дж. Локка или И. Канта). Но можно ли исследовать принцип равенства и процесс признания права с точки зрения нормативистской юриспруденции в духе, скажем, Г. Кельзена или Г. Харта²⁷²? Можно утверждать, что аналитическая/нормативная юриспруденция (которую иногда некритично смешивают с «легизмом» или «легализмом») как разновидность правового позитивизма способна в этом отношении дать результаты, не худшие по сравнению с другими подходами к праву.

Попробуем рассмотреть значение принципа равенства и факта признания права с позиций правового позитивизма, который отнюдь не означает признания воли государства / носителей государственной власти единственным источником права. Такие трактовки, если и применимы к позитивной философии права, то лишь по отношению к первым ее наработкам (Дж. Остин, И. Бентам и другие мыслители XIX в.) и со значительными оговорками²⁷³.

С точки зрения философии позитивизм означает исследовательскую установку, предполагающую выведение ценностных аргументов за скобки научной аргументации (здесь мы, конечно, сознательно упрощаем проблематику позитивизма, оставляя за скобками дискуссии о неопозитивизме, постпозитивизме и других направлениях, сосредотачиваясь на основном постулате методологии позитивной философии). С этой точки зрения социология права или правовой реализм могут быть отнесены к правовому позитивизму так же, как, например, чистое учение о праве Г. Кельзена. Наш тезис заключается в том, что позитивизм – и прежде всего нормативная философия права – может дать научно обоснованный и аргументированный ответ на вопрос о формальном равенстве и о юридическом значении признания в праве. Начнем с первого аспекта, а именно с формального равенства.

Прежде всего отметим, что равенство с точки зрения логики может пониматься либо как отношение тождества в смысле полного совпадения всех свойств (с этим связано восприятие данного понятия в либертарной теории), либо как отношение сходства, когда совпадают только отдельные свойства. Разумеется, в рамках права, равно как и любого другого социального явления, речь идет о равенстве именно как о сходстве – поскольку в реальности нет двух одинаковых процессов, лиц, явлений, которые были бы тождественны друг другу по всем признакам. В этом отношении применение к равенству в области права прилагательного «формальное» в известном отношении излишне, поскольку если под равенством иметь в виду правовой принцип или норму, согласно которому(ой) лиц, отнесенных к одной категории, следует рассматривать как равных в качествах – критериях для соответствующей квалификации и возложения прав и обязанностей в ее рамках, то иного равенства, кроме равенства как сходства, в праве быть не может.

Но, делая такое допущение, мы исключаем из области исследования все вопросы фактичности, согласно которым между разными лицами (гражданами, крестьянами, рабами и проч.) на самом деле может быть бесчисленное количество сходств и различий по цвету волос, темпераменту, привычкам и прочим признакам, которые в рассматриваемом контексте категоризации лиц с точки зрения их подчинения власти прав не являются релевантным. Тогда для юриста ключевыми вопросами будут: как подобрать критерии для категоризации (скажем, нужно или нет проводить нормативную категоризацию лиц по признаку их социального статуса или дохода) и как эту категоризацию осуществить. На оба этих вопроса аналитическая философия дает более чем исчерпывающие вопросы с точки зрения современных методов деонтической, формальной и иной логики²⁷⁴.

И в этом отношении аналитическая философия выглядит в более выгодном свете по сравнению с другими подходами к праву, которые, в конечном счете, вынуждены возвести некоторые относительные и субъективные ценности (скажем, требование равенства между мужчинами и женщинами или между представителями разных конфессий, социальных классов и т. п.) в ранг ценностей универсальных и абсолютных. Почему это должно быть именно так, если история – да отчасти и современность – многочисленными фактами опровергает наличие подобного равенства в социальных союзах? Конечный аргумент поборников «универсальных ценностей» заключается в том, что это соответствует некоей логике вещей, это самоочевидно и т. п. – что в конечном итоге означает: это интуитивно принимается как исходный тезис субъектом соответствующего суждения. Здесь можно вспомнить слова И. Берлина: «Осознавать относительную истинность своих убеждений и все же непоколебимо их держаться – вот что отличает цивилизованного человека от дикаря»²⁷⁵.

Равенство в праве, по большому счету, можно понимать двояко. Во-первых, именно как принцип, то есть руководящее начало деятельности правотворческих и правоприменительных органов (возможно, также и обычных субъектов права), согласно которому за всеми людьми в равном объеме должна быть признана правоспособность, должно быть запрещено необоснованное предпочтение одних людей перед другими. Принцип равенства в этом смысле означает рассмотрение людей как равных в определенных базовых социальных аспектах: таких, например, как свобода («равенство в свободе»). Такой принцип, действительно, присутствует во многих правопорядках западного типа, особенно в тех, которые характеризуются как либеральные. Именно его описывает Дж. Роулз, размышляя о ситуации, когда люди под покровом неведения выбирают основные принципы распределения социальных благ и ролей²⁷⁶. Вместе с тем является ли этот принцип универсальным?

Есть правопорядки, ни прямо, ни косвенно не признающие данный принцип – типичный пример представляют так называемые восточные деспотии, в которых если субъекты права и признаются равными, то, следуя известному примеру Гегеля, – только как равные в бесправии перед деспотом. Разумеется, есть также немалое количество правопорядков, в которых данный принцип признается лишь частично, с оговорками – как, например, в античных демократиях, где права признавались только за частью населения. Таким образом, изучение данного принципа в рассматриваемом ракурсе является задачей либо истории права, либо позитивной юриспруденции, которая описывает действующие правопорядки, их нормы и принципы. И в этом плане позитивистская методология кажется более подходящей, чем иные, непозитивистские установки.

Другой срез проблематики формального равенства – рассмотрение равенства как сущностного качества права. С известными оговорками, это означает, что те властные правила регулирования человеческого поведения, которые не основаны на формальном равенстве, не признают это равенство как основу юридической силы властных предписаний, не являются поэтому правовыми правилами. Здесь речь опять-таки может идти о двух аспектах.

Первый связан с формальным равенством как ценностью, из которой выводится обязанность подчиняться властным предписаниям. Лишь те из этих предписаний будут считаться правом (общеобязательным регулятором социальных взаимосвязей), которые соответствуют ценности формального равенства (либо, в другой версии, право есть равенство, соответствующее ценности справедливости). Таким образом, здесь речь идет о субъективном ценностном суждении: если мы, конечно, не будем исходить из метафизического предположения о наличии неких абсолютных ценностей. Неудивительно, что «равенство» в качестве необходимого понятийного критерия права можно защитить не строго логическими аргументами, а лишь патетическими речами о «самоочевидной очевидности» неких ценностей, компенсируя тем самым недостаток собственно научного инструментария.

Во втором аспекте формальное равенство может рассматриваться как особый прием социального регулирования, когда группа субъектов наделяется равным по отношению друг к другу статусом и ко всем лицам, имеющим одинаковый статус, адресуются абстрактные предписания. Этот второй аспект, следовательно, описывает такое свойство права, как его нормативность, то есть абстрактность предписаний, рассчитанных на неограниченный круг субъектов и не исчерпывающихся одним или несколькими конкретными правоотношениями. Здесь можно отметить, что, с одной стороны, право может существовать и без нормативной составляющей, примером чему выступае древнее (архаическое) право, где регулирование носило преимущественно казуальный характер, а решения зачастую принимались ad hoc²⁷⁷. С другой стороны, нормативность свойственна не только правовым, но также и этическим, религиозным и другим социальным регуляторам. Техника приписывания прав и обязанностей в сфере этикета, этики и прочего следует тем же правилам, что и приписывание в сфере права, – установление круга (точнее кругов) формально равных субъектов, наделение их определенным статусом и связывание этого статуса с известными моделями поведения, отклонения от которых запрещены под угрозой мер ответственности²⁷⁸.

На основании вышесказанного мы можем отказаться – как от субъективного, произвольного и недоказуемого – от первого из названных аспектов, согласно которому формальное равенство есть ценностное суждение, которому в том или ином правопорядке приписывается основополагающее юридическое значение, то есть что такое равенство признается (либо должно признаваться) основой общеобязательной силы правовых предписаний. Ведь акт придания силы именно такому ценностному суждению вовсе не исключает того, что правотворящий авторитет выберет иное ценностное суждение (скажем, характерное для традиционных обществ требование качественного различия статусов представителей различных сословий) – что имело место в истории достаточно часто. Второй, эссенциалистский срез проблематики мы также можем оставить в стороне, поскольку тезис о равенстве как о необходимом формальном признаке права очевидно не выдерживает критики с точки зрения социологических и исторических фактов. Остаются «самоочевидные» суждения о «самоочевидных» истинах. Применительно к аксиологическому нарративу, утверждающему приоритет свободы, справедливости и прочих ценностей, позитивная наука не может быть полезной, но являются ли ценностные суждения допустимыми научными аргументами? Тем более если признавать релятивность, историческую изменчивость ценностей, возможность конфликта между ними (например, описание непримиримого конфликта начал свободы и равенства по А. де Токвилю²⁷⁹ или исторические различия в понимании свободы в описании Б. Констана²⁸⁰).

Переходя к проблематике признания, следует сделать оговорку, что признание права будет пониматься здесь как волевой акт субъекта(ов) права, с которым связывается возникновение у этих субъектов обязанности подчиняться предписаниям, на основании акта признания квалифицирующимся как правовые. Все остальные смыслы признания в праве будут оставлены за скобками – признание как основание легитимности (отметим, что если пользоваться веберовской классификации типов легитимации, то признание будет иметь значение только в одном – рациональном – типе), признание как этическая обязанность субъектов права по отношению друг к другу, признание как критерий определенных (демократических) правопорядков, отличающий их от других правопорядков, где не постулируется акт признания со стороны субъектов (в форме «воли народа» и иных схожих идеологических конструкций), право на признание как некое субъективное право человека (наподобие описанного С. Кирсте «права на демократию»²⁸¹), признание как религиозная догма и т. п.

Ключевой вопрос, который следует решить применительно к рассмотрению диалектики принципа формального равенства и признания права, – это вопрос об общеобязательности или об источнике обязывающей силы. Этот вопрос, как представляется, является тем общим критерием сравнения, который присутствует в обоих рассматриваемых концептах. И правовой позитивизм предоставляется наиболее адекватным набором методов, позволяющим исследовать нормативные условия обязывающей силы права (остальные условия могут быть исследованы в рамках антропологии, этики и прочих социальных наук). Обсуждение соотношения этих концептов с точки зрения тех или иных ценностей, разумеется, также возможно, но такое обсуждение неизбежно превращается в дебаты о ценностях, об их приоритете. Нормативистский инструментарий позволяет установить, в какой форме постулируется такой акт признания, – в качестве «основной нормы», «правила признания» или других конструкций, – и проследить взаимосвязь между этой основополагающей для правопорядка конструкцией и остальными нормами.

В рассматриваемом аспекте интересно отметить, что рассмотрение признания права как одного из основных источников юридической силы властных установлений возможно не только в ракурсе так называемых «постклассических» подходов к праву, но также и в ракурсе вполне классических представлений. Разумеется, это, в первую очередь, может быть сказано о естественно-правовом подходе. Но акт признания равным образом может иметь конститутивную функцию и в рамках юспозитивистских подходов, среди которых можно указать на нормативистскую и социологическую юриспруденцию. Наиболее показательным примером использования конструкции «признания» в качестве конститутивного признака правового регулирования являются аналитическая философия права Г. Харта и социология права Г. Гурвича. Правило признания Харта является центральным звеном его концепции, оно служит отправным моментом для конструирования правового порядка. Любой социальный порядок, способный получить длящееся социальное признание со стороны населения в качестве общеобязательного, будет правовым²⁸². Для Гурвича социальная группа, в рамках которой осуществляется активное регулирование (есть агенты, устанавливающие параметры поведения для себя и для других лиц), является центром, из которого возникает право как активное двустороннее императивно-атрибутивное регулирование, отвечающее представлениям о справедливости²⁸³.

Косвенно концепт признания играет важную роль в представлениях других лидеров социологического и нормативистского подходов. Так, для Г. Кельзена правопорядок есть искусственный интеллектуальный конструкт (в отличие от Харта, который выводил правопорядок и его действительность из социальных конвенций), инструмент для описания права исходя из презумпции (гипотезы, фикции) основной нормы, являющейся лишь мысленным образом, обеспечивающим автономность и последовательность правового мышления²⁸⁴. Вместе с тем Кельзен допускает действительность как обязывающую силу права только при наличии минимальной действенности и тем самым косвенно вводит в свою теорию критерий признания²⁸⁵. Для О. Эрлиха право является способом организации социальных союзов – это то, что обеспечивает порядок межличностных отношений, что распределяет социальные роли²⁸⁶. Казалось бы, право в этом отношении предстает как фактическое принуждение – такое понимание концепции Эрлиха послужило поводом для критики со стороны Кельзена – в аспекте сложившегося социального порядка, который имеет обязывающую силу благодаря своей фактической наличности²⁸⁷. Но Эрлих вводит более тонкую градацию: фактичность служит основанием действительности только при условии того, что субъекты (в зависимости от структуры правопорядка – либо все субъекты этого правопорядка, либо юридическое сообщество, либо компетентные представители публичной власти) воспринимают эту фактичность как имеющую нормативное значение – речь идет об известной древнеримской конструкции всеобщего мнения (opinio necessitatis)²⁸⁸. В этой концепции признание выступает в качестве правотворящего факта – как правило, опосредуемого через фиксацию в правовых предложениях (доктринальных высказываниях, законодательстве, судебной практике и проч.) – и, в конечном счете, в качестве конституирующего элемента понятия права.

Итак, факт признания права как правотворящий факт успешно исследовался ведущими представителями правового позитивизма, которые разработали в этом отношении тщательно продуманный научный инструментарий (здесь мы ограничились только наиболее известными представителями юспозитивизма, но этот список при желании можно продолжить). То же самое можно сказать и о равенстве в праве. Оба этих измерения права как социального явления отнюдь не лишены интереса для правового позитивизма. Таким образом, мы можем заключить настоящий краткий очерк утверждением о том, что позитивистские учения о праве предоставляют полезный методологический инструментарий для исследования принципа равенства и феномена признания в праве. Критика позитивистских подходов к праву по причине «узости» понимания онтологической основы права и отказа от признания необходимой связи между понятием права и определенными абсолютными ценностями (относительные ценности не могут образовывать критерия для определения понятия права) обнаруживает свою некорректность на примере принципа формального равенства, в связи с которым нормативистский позитивизм (аналитическая философия права) предоставляет инструментарий для анализа и верификации указанного принципа. То же самое можно сказать и о факте признания права, который может играть конститутивную роль для формирования права с точки зрения определенных подходов к последнему.